CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53449 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL888-2019 Radicación n.° 53449 Acta 9 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el demandante JUAN DE JESÚS BERMEJO RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Juan de Jesús Bermejo Ramírez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado, en forma principal, a reconocer y pagarle la pensión de jubilación por aportes a partir del 6 de abril de 2009, en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso.

Subsidiariamente solicitó que « Si durante la existencia del proceso la entidad demandada reconoce la pensión de vejez, pero no desde el 06 de ABRIL de 2009, ni en el monto de la mesada, ni la totalidad de las mesadas desde el momento en que cumplió las requisitos (sic), el despacho condene a la entidad demandada a pagar desde la fecha anteriormente indicada ».

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 29 de noviembre de 1947, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2007. El 6 de abril de 2009 solicitó ante el ISS el reconocimiento « de la pensión de vejez », que le fue negada mediante Resolución n.° 016617 de 2009 al no contar sino con 923 semanas de las cuales 246 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, decisión contra la cual elevó solicitud de revocatoria directa el 1 de diciembre de 2009, la que le fue resuelta a través de Resolución n.° 010988 de 2010, en la que niega la prestación pensional solicitada.

Señaló que prestó servicio militar del 1 de enero de 1970 al 30 de noviembre de 1971, periodo por el cual el Ministerio de Defensa expidió bono pensional correspondiente a 97.28 semanas de cotización. Se encuentra agotada la reclamación administrativa. La entidad demandada no dio contestación a la demanda, así lo señaló el juzgado a cargo en proveído del 18 de febrero de 2011 (f.° 62 cuaderno de instancia).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante fallo de 8 de marzo de 2011 (f.° 4CD y 5 cuaderno Tribunal), absolvió íntegramente a la entidad demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver la impugnación de la parte actora emitió fallo el 29 de julio de 2011 (f.° 11-25 cuaderno del Tribunal), en el que confirmó la decisión del a quo.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de señalar que no existía discusión frente la calidad de beneficiario del régimen de transición del demandante y, de referirse a los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, afirmó que la fuente de dicha pensión la constituyen las cotizaciones efectuadas a una entidad de previsión social estatal y al ISS durante 20 años, […] y no el simple servicio al sector público y privado, tan es así que el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994 consagra que para efectos del reconocimiento de la prestación por aportes, no se tiene en cuenta o computa el laborado en empresas privadas no afiliadas al instituto de seguro social (sic) para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social.

A continuación, transcribió unos apartes de las sentencias CSJ SL, 23 ene. 2003, rad. 19199 y, CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31016, proferidas por esta Corte y añadió: Por ende; aunque el actor acreditó que prestó su servicio como soldado para el Ejército Nacional, entre el 1º de enero de 1970 al 31 de noviembre de 1971, conforme con la certificación expedida por el Ministerio de la Defensa Nacional, visible a folios 23 y 24 del expediente, dicho tiempo, en realidad no puede computarse para efectos de la aludida pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, porque tal como lo certificó el propio Ministerio, durante ese lapso, al demandante no le fue descontado aporte alguno para la Seguridad Social que debiera ser traslado a una Caja, Fondo o Entidad de previsión. A continuación, refirió que la única posibilidad que le quedaba al demandante, en su condición de beneficiario del régimen de transición, era la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por haber realizado cotizaciones al ISS del 1 de julio de 1972 al 30 de noviembre de 2009; no obstante, aquellas alcanzaron un total de 965 semanas en toda la vida laboral, de las cuales 241.7 correspondieron a los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, las que le resultaban insuficientes para el reconocimiento de la pensión de vejez.

En cuanto al cómputo del tiempo de servicio militar, cuyo reconocimiento reclamó el demandante en la alzada, en virtud del principio de favorabilidad, para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, luego de transcribir parte del texto del concepto n.° 1397 de 24 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó: Acorde con la explicación del alto Tribunal de lo contencioso administrativo (sic), se debe respetar el derecho pensional de la persona con el fin de allí sea tenido (sic) en cuenta el tiempo de servicio militar prestado a la patria, pero ello, acorde con el régimen pensional que lo cobije, y no que ese tiempo de servicio se aplique indistintamente, sino sólo en aquellos eventos en los cuales sea posible aplicarlo porque la normatividad así lo previó o permita su integración, como sucede con la Ley 100 de 1993, pero no en este evento, en donde la interpretación que ha sugerido el apelante se refiere a que se le tenga en cuenta para efectos del derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio militar no cotizado entre enero de 1970 a noviembre de 1971 para dar aplicación al reglamento del ISS del año 1990, porque efectivamente, con el Acuerdo 049 de ese año, sólo es posible sumar las semanas efectivamente cotizadas al ISS, y no el tiempo de servicios no cotizado lo que por ende permite confirmar al sentencia (sic) de primera instancia que decidió de esa manera.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de: […] el art. 53 de la Constitución política (sic) de 1991, al igual que el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que impiden aplicar la interpretación más favorable del artículo 33 parágrafo 01 de la ley 100 de 1993 que permite acumular semanas, con tiempos laborados con entidades del Estado, lo que le permitiría cumplir la exigencia de semanas establecidas por el artículo 7 de la ley 71 de 1988.

Luego de referirse a la decisión proferida por el Tribunal, señala que el verdadero sentido que se le debe dar al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, acorde con su finalidad, es el de permitir la sumatoria de los tiempos cotizados o aportados a entidades estatales o a sus cajas de previsión, con los tiempos cotizados al ISS, pero que, […] desafortunadamente a pesar que la finalidad de la norma era permitirle a todos los trabajadores que hayan laborado con el Estado puedan acumular o sumar el tiempo laborado con estas entidades y el cotizado al fondo de pensiones del ISS al momento de redactarse la norma no se deja muy claro y se entra a limitar a que solo tienen derecho a sumar o acumular tiempos públicos con las semanas cotizadas al ISS aquellos trabajadores que contaron con la suerte que sus empleadores les hayan cotizado el tiempo laborado a una CAJA DE PREVISIÓN, rompiendo con el objetivo o finalidad de la ley 71 de 1988 y de paso fraccionando en mil pedazos el derecho fundamental de la igualdad y de paso desconociendo el principio de favorabilidad a que tiene derecho el trabajador en la legislación laboral nacional, el cual ha sido ratificado por nuestra honorable Corte Constitucional la cual ha establecido que hay que aplicar el principio de favorabilidad al momento de interpretar el parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 100 de 1993.

Sustenta su inconformidad con las sentencias de la Corte Constitucional T-090/09 y T-174/08, las que transcribe en extenso. CONSIDERACIONES Como se recuerda, el Tribunal dio por demostrado lo siguiente: i) que no existe duda que el demandante es beneficiario del régimen de transición por lo que el reconocimiento de su pensión debe estudiarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; ii) que no se tendrá en cuenta el periodo de enero de 1970 al 30 de noviembre de 1971 en el cual prestó servicio militar; iii) que cumple con el requisito de la edad pero no con el del tiempo de cotización para el reconocimiento de la prestación pensional y; iv) que las 965 semanas de cotización resultan insuficientes para acceder al beneficio pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990, pues de ellas solo 241.7 fueron cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.

Se duele la censura de la decisión del Tribunal, de haber dado una intelección equivocada al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición y de contar con un total de 1.052 semanas de cotización, dejándolo desprovisto de la pensión de jubilación por aportes, por una omisión no imputable a él sino a su empleador público.

De lo señalado en la parte motiva de la providencia recurrida, se desprende que el Tribunal para confirmar la sentencia del a quo, sostuvo que: Por ende; aunque el actor acreditó que prestó su servicio como soldado para el Ejército Nacional, entre el 1º de enero de 1970 al 31 de noviembre de 1971, conforme con la certificación expedida por el Ministerio de la Defensa Nacional, visible a folios 23 y 24 del expediente, dicho tiempo, en realidad no puede computarse para efectos de la aludida pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, porque tal como lo certificó el propio Ministerio, durante ese lapso, al demandante no le fue descontado aporte alguno para la Seguridad Social que debiera ser trasladado a una Caja, Fondo o Entidad de previsión. En las condiciones del informativo, el actor del juicio conservó la posibilidad de pensionarse con la normatividad vigente con antelación al Sistema Integral de Seguridad Social, al contar con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, por lo que la norma que resulta aplicable es el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en tanto dicho precepto permite para efectos pensionales, la sumatoria del tiempo cotizado a las cajas de previsión social del sector público y al Instituto de Seguros Sociales.

Ahora bien, en reciente jurisprudencia esta Corporación modificó su posición respecto a la posibilidad de acumular el tiempo de servicio militar en el Ejército Nacional no cotizado, con los aportes al ISS, para concluir, contrario a lo afirmado por el ad quem, que dicho periodo ser tenido en cuenta sin importar si fue cotizado o no a una caja de previsión social; así, en sentencia CSJ SL 4553-2018 en la que reiteró la CSJ SL11161-2017, señaló: Atinente al tema, y en un asunto de similares contornos, esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia CSJ SL11161-2017, así: Sobre la procedencia de dicha sumatoria, basta traer a colación lo decidido por esta Corporación en un asunto de similares características, en el que en sentencia CSJ SL14926-2014, así reflexionó: (…) En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 4827. Y, a renglón seguido en dicha providencia se indicó: Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL 4457-2014, esta Corporación cambió su criterio jurisprudencial en cuanto estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En la citada providencia se dijo: (…) Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Así, concluyó: Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime si como se señaló en la jurisprudencia transcrita el artículo 5 del Decreto 2209 de 1994, misma sobre la cual apoya la Censura su argumentación, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido. De manera que es palmario que en torno a la jurisprudencia de esta Sala, el tiempo que el demandante prestó como servicio militar obligatorio debe ser tenido en cuenta para acceder a la pensión de la Ley 71 de 1988.

Así las cosas, por corresponder el caso a los supuestos del precedente citado, le es aplicable la misma solución y habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en sede de casación. Para proferir la decisión de instancia y para mejor proveer se ordenará por secretaría oficiar a la entidad demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que con destino al presente proceso allegue: 1.

La historia laboral de aportes, actualizada, correspondiente al demandante Juan de Jesús Bermejo Ramírez identificado con C.C. 19.128.760 de Bogotá. 2. Certificación de los pagos que por concepto de pensión de vejez haya efectuado al demandante de conformidad con lo dispuesto en la Resolución n.° GNR 41417 de 20 de febrero de 2015. Concédase a la accionada el término máximo de diez (10) días hábiles para dar respuesta a lo solicitado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN DE JESÚS BERMEJO RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Para proferir la decisión de instancia y para mejor proveer se ordena a la secretaría, oficiar a la entidad demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que, con destino a este Despacho y proceso, allegue: 1. La historia laboral de aportes, actualizada, correspondiente al demandante Juan de Jesús Bermejo Ramírez identificado con C.C. 19.128.760 de Bogotá. 2.

Certificación de los pagos que por concepto de pensión de vejez haya efectuado al demandante de conformidad con lo dispuesto en la Resolución n.° GNR 41417 de 20 de febrero de 2015. Concédase a la accionada el término máximo de diez (10) días hábiles para dar respuesta a lo solicitado. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00