CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL886-2022 Radicación n.° 89284 Acta 008 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARTÓN DE COLOMBIA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de febrero de 2020, en el proceso que instauró ANA LUCÍA VELASCO JARAMILLO, como guardadora provisional de ARMANDO VELASCO, en contra de la recurrente y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ana Lucía Velasco Jaramillo, como guardadora provisional de Armando Velasco, llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se condenara a Cartón de Colombia SA a realizar los aportes a pensión debidamente Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 2 actualizados de conformidad con el cálculo actuarial que efectúe Colpensiones equivalente al periodo laborado por él del 22 de marzo de 1947 al 21 de marzo de 1957.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a Colpensiones a reconocerle y pagarle pensión de vejez desde agosto de 1999, junto con su retroactivo pensional, intereses moratorios, indexación, costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que Armando Velasco nació el 2 de octubre de 1926; que sufre de alzheimer, razón por la que nombraron a su hija como su guardadora provisional; que trabajó para Smurtfit Kappa Cartón Colombia hoy Cartón de Colombia dentro de los extremos temporales indicados, periodo en el que no fue afiliado al ISS y por ende no se realizaron cotizaciones para el riesgo de vejez.

Indicó que el señor Velasco interpuso acción de tutela en contra de Colpensiones, el 19 de junio de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá le concedió, de manera provisional, la pensión de vejez, por lo que inició el presente proceso. La orden judicial fue cumplida por la entidad demandada mediante la Resolución GNR 285842 de 2015. Finalizó diciendo que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 864 semanas cotizadas y el último aporte al sistema fue en 1999 y alcanzó, en total 1075.

Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del causante y el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de manera transitoria; frente a los demás, indicó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de causa para demandar y no configuración del derecho.

Por su parte, Cartón de Colombia SA aceptó la vinculación con Smurfit Kappa y la no afiliación al ISS precisando que para la época no existía la obligación de hacerlo; frente a los demás, dijo que le eran ajenos y no se debía pronunciar. En consecuencia, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y en su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Antes de emitir sentencia de primera instancia, el señor Armando Velasco falleció el 16 de enero de 2017 (f.° 159), por lo que se nombró curador ad litem para sus herederos indeterminados, pero no se presentó algún pronunciamiento.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a CARTÓN DE COLOMBIA S.A. a pagar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 4 COLPENSIONES, el valor del cálculo actuarial por aporte al sistema de seguridad social en pensiones a nombre del causante ARMANDO VELASCO, entre el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 1947 al 21 de marzo de 1957, teniendo en cuenta como salario base de cotización el mínimo legal mensual para cada año, dicho calculo (sic) actuarial deberá ser cancelado dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia a satisfacción de COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar a ANA LUCIA (SIC) VELASCO JARAMILLO en su condición de sucesora procesal y guardadora del causante ARMANDO VELASCO, el valor del retroactivo pensional causado y no pagado a este causante, por el periodo del 31 de diciembre de 2011 al 30 de septiembre de 2015, en cuantía del salario mínimo legal mensual debidamente indexado junto con los reajustes legales, las mesadas 13 y 14 adicionales.

Dicho retroactivo pensional deberá ser cancelado dentro del mes siguiente a que CARTON COLOMBIA S.A. pague el cálculo actuarial.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones, DECLARÁNDOSE probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de la pretensión de intereses moratorios y parcialmente probada la excepción de prescripción respeto (sic) de las mesadas causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 2011. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 12 de febrero de 2020, confirmó la proferida por el a quo.

El Tribunal consideró como hechos probados que entre Armando Velasco y Smurfit Kappa de Cartón Colombia existió un contrato de trabajo entre el 22 de marzo de 1949 y el 21 de marzo de 1957 y que el problema radicaba en las cotizaciones no realizadas para el riesgo de vejez. Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 5 Inició con el estudio de la Ley 90 de 1946 que instituyó el seguro social obligatorio para aquellos individuos nacionales o extranjeros que se encontraran vinculados con otra persona mediante un contrato del trabajo y creó al ICSS.

Se refirió a su artículo 72 que señaló que las prestaciones que reglamentaba, seguirían a cargo de los empleadores hasta la fecha en que esa entidad las fuere asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. A su turno, dijo, en la Resolución n.° 831 de 1966 se señala la fecha de entrada en vigencia de esa cobertura para el Valle del Cauca, que lo fue el 1 de enero de 1967.

Dijo que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señaló que todas las semanas laboradas antes de su entrada en vigencia, se debían tener en cuenta para reconocer las pensiones de que trata ese articulado y afirmó que: De la literalidad de esa disposición es entendible que solo autorizado el cómputo de los tiempos servicios a empresas que tenían a cargo el reconocimiento de pensiones siempre y cuando los vínculos laborales se haya mantenido la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, de este modo fueron excluidos quienes a esta fecha ya no contaran con vínculo laboral vigente con esas empresas, tal y como ocurrió en el caso presente que la relación finalizó de noviembre de 1957, no obstante.

Aunque la Sala no desconoce la norma anterior y lo indicado por el recurrente relacionado con que para la época en que se dio la relación laboral entre las partes no existía obligación de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, se debe indicar que no puede ser ajena a los cambios jurisprudenciales, dadas las circunstancias específicas en que se encontraba el demandante y ya que el ordenamiento jurídico generó a cargo suyo una situación que le es sumamente favorable y que a la luz de los principios que rigen el ordenamiento jurídico colombiano resulta inequitativa.

Para ello se apoyó en la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que se estableció que el empleador no puede eximirse de Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 6 la responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados por su empleado bajo el pretexto de que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones, tesis que ha venido siendo ratificada en innumerables decisiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cartón de Colombia SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.

De manera subsidiaria solicita que en sede de instancia «se condene […] a pagar el 50% del valor de las cotizaciones a pensión correspondientes al periodo transcurrido entre entre (sic) el 22 de marzo de 1949 y el 21 de marzo de 1957». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de oposición y se resuelven de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y merecer la misma decisión. VI.

CARGO PRIMERO Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 y 72 de la Ley 90 de 1946; 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad; 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo transcribe la sentencia del ad quem; luego afirma que no discute la existencia de la relación laboral entre ella y Armando Velasco entre el 22 de marzo de 1949 y el 21 de marzo de 1957 y que fue la Resolución n.° 831 de 1966 la que señaló la fecha de vigencia del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte para el Valle del Cauca a partir del 1 de enero de 1967, por lo que no se podía aplicar al sub lite.

Afirma que el entendimiento dado por el Tribunal es equivocado, pues desconoce un principio lógico elemental: ninguna persona natural o jurídica puede estar obligada a lo imposible, es decir, la ausencia de vigencia del sistema de seguros sociales hacía improbable el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por parte suya.

Agrega que la errónea interpretación que hace el sentenciador de las normas invocadas, lo lleva a considerar que era posible efectuar posteriormente cotizaciones al ISS durante el período pretendido, por lo que no es dable jurídicamente ordenarle su pago. Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 8 En ese orden, destaca que la lectura que se le ha dado a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 es errada, pues allí se contemplan dos situaciones que nada tienen que ver con una obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones, ni, mucho menos, con la de emitir cálculos actuariales en los periodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador.

Sostiene que, el tratamiento diverso que se le dio a la obligación de afiliar a los trabajadores al Instituto de los Seguros Sociales, no puede ser imputable a los empleadores, quienes no deben responder por la tardanza del estado en asumir sus responsabilidades en materias tan sensibles como la seguridad social. Asimismo, que no puede pretender el ad quem que el tiempo laborado por el actor para ella sea desconocido por cuanto no tenía vínculo laboral a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral estatuido en la Ley de 1993, toda vez que la causación del derecho que se depreca es con anterioridad a la entrada en vigencia del pensional, y no es posible darle efectos retroactivos a la norma en mención y mucho menos para cercenar derechos adquiridos.

Por consiguiente, no puede, fundamentarse la decisión en una norma que al momento de la consolidación del derecho no está en vigor y no podían aplicársele efectos retroactivos, de tal suerte, había que acudir a las normas pensionales vigentes para esa fecha y que regulaban el tema Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 9 objeto del proceso, exactamente los artículos 12 y 14 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 72 de la Ley 90 1946, se originaba la obligación de los empleadores que tenían a su cargo las prestaciones económicas por los riesgos de la vejez, invalidez y muerte.

Para apoyar sus dichos, trae a colación la sentencia del 9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del CST; CSJ SL, 22 ene. 2007, rad. 29571; y CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 14, 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de Decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo dice que el Tribunal se equivoca por cuanto el demandante no tenía derecho al título pensional entendido como reserva o cálculo actuarial por el periodo laborado antes del año 1967 toda vez que el vínculo laboral del señor Armando Velasco con la demandada Cartón de Colombia no se encontraba vigente o posterior a la Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 10 promulgación de la Ley 100 de 1993.

Cita las decisiones de tutela CC T784-2010 y CC T712- 2011 donde se ha ordenado a Colpensiones la liquidación de las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que el trabajador devengaba para determinada data, por lo que, de entender que al actor le asiste derecho, sería únicamente del pago de las cotizaciones indexadas y no de la cancelación de un cálculo actuarial.

Sostiene que la aplicación de disposiciones ulteriores a la Ley 90 de 1946 y a los reglamentos del ISS constituye un yerro pues, el artículo 72 de la ley citada no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, ya que esa disposición no consagra nada al respecto. Asegura que ninguna norma aplicable al caso objeto de estudio se refiere al cálculo actuarial o aprovisionamientos; además, de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1, la obligación de realizar el referido cálculo nació «única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».

En esa medida, afirma que no se puede condenar al pago de un cálculo actuarial para relaciones laborales Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 11 extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significaría otorgar efectos hacia el pasado de una obligación pensional que fue establecida por la norma en mención sólo para ciertos casos y para relaciones que estuviesen vigentes a la entrada en vigor de la citada disposición. Considera que, a lo sumo, se debe condenar al pago de las cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS.

VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la demanda de casación porque contiene errores de técnica, pues no se demostró el error protuberante en el cual incurrió el ad quem por lo que el escrito se asemeja más a un alegato de instancia. Añade que, en el caso de que la Corte conozca de fondo la demanda, la decisión recurrida debe ser mantenida, pues es obligación de todos los empleadores cancelar los aportes de seguridad social en pensiones de todos sus trabajadores.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal estableció que era deber de la empresa pagar el cálculo actuarial de acuerdo con los lineamientos expuestos por esta Corporación y en atención a los principios que gobiernan la materia de Seguridad Social en Pensiones, según lo establecido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 12 Por su parte la censura afirma que el ad quem incurre en un doble desatino jurídico, el primero al entender que la empresa debía responder por el pago de un cálculo actuarial, cuando lo cierto es que la norma que gobierna el asunto no lo estableció así; agrega que el otro es que, para la data en la que el trabajador prestó sus servicios, no existía la obligación de afiliar, por lo que el juez de segundo grado se equivocó en condenar al referido pago.

También manifiesta que, de sostenerse una posible condena por el pago de los aportes del tiempo en el que el demandante prestó sus servicios, ésta debe corresponder al pago del aporte indexado, más no de un cálculo actuarial y, solo debe cancelar lo que por ley le corresponde, ya que los aportes se pagan de manera compartida entre el empleador y el trabajador.

Así las cosas, el problema jurídico que esta Sala debe dilucidar es determinar si: (i) efectivamente el Tribunal incurre en la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 al considerar que era procedente condenar a la recurrente al pago del cálculo actuarial por el tiempo que el actor estuvo vinculado a la empresa y no se efectuaron las cotizaciones al sistema general de pensiones y;

(ii) si se equivoca al no ordenar el pago de las cotizaciones debidamente indexadas pero únicamente por el porcentaje que le correspondía como empleador. La Sala destaca que se encuentran por fuera de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Armando Velasco prestó Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 13 sus servicios para Smurfit Kappa Cartón Colombia durante el periodo del 22 de marzo de 1947 al 21 de marzo de 1957 y, la empresa accionada no efectuó cotizaciones por ausencia de llamamiento; y (ii) al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el vínculo laboral ya no se encontraba vigente.

De acuerdo con lo dicho y por razones metodológicas se abordan las siguientes temáticas con el fin de dar respuesta a todos los cuestionamientos esgrimidos por la censura de la siguiente manera: (i) aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; (ii) procedencia del pago del cálculo actuarial de empresas por el tiempo en que no se efectuaron aportes, por ausencia de llamamiento para esa época;

(iii) vigencia de la relación laboral a efectos del pago del cálculo actuarial; y, (iv) concurrencia del trabajador en el pago. Sea lo primero decir que en las sentencias CSJ SL 9856- 2014 y SL17300-2014, que marcaron el cambio de la posición jurisprudencial que predicaba inmunidad del empleador cuando no afiliaba a sus trabajadores al sistema en aquellas regiones donde no había cobertura del ISS, luego reiterada en otras, la Sala señaló: (a) Que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 14 (b) Que los lapsos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (c) Que la manera de concretar esa imposición es que en el caso que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, su derecho se debe consolidar mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

(i) Aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, en primer lugar, debe aclarar esta Corporación que la censura se equivoca en su reproche cuando afirma que la norma aplicable es la que se encontraba vigente al momento en que se ejecutó la relación laboral entre el demandante y la accionada y no la Ley 100 de 1993, para cuya entrada en vigencia el contrato ya había finalizado, pues, contrario a ello, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 15 pensiones, son las que se encuentran vigentes al momento en que se causa la prestación pensional.

Así lo ha precisado esta Sala en sentencias CSJ SL2731-2015, SL14388-2015, CSJ SL14215-2017, CSJ SL098-2018 y CSJ SL4629-2019: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (Subraya la Sala) En ese sentido, contrario a lo expuesto por el casacionista, en estos eventos no se aplica la norma vigente al momento en el que se ejecutó el respectivo vínculo laboral y durante el cual no se efectuaron aportes, sino que lo es la disposición que rige para cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión que, para el caso del demandante, era la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Se equivoca Cartón de Colombia cuando afirma que, para la fecha en la que se solicita se cancele el referido cálculo, no existía norma que estableciera el traslado de los aportes por los periodos en los que no se registró la afiliación por medio del referido mecanismo, pues la regla del pago del cálculo debe entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social (CSJ SL1551-2021).

Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 16 De esa manera, en decisiones como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala ha dicho que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche respecto a que para la data que se reclama la cancelación del cálculo actuarial no existía dicho mecanismo jurídico. En decisión CSJ SL939-2019 se dijo: Esta sala de la Corte ha sostenido que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de subrogación, sino en la «habilitación» de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial.

Por ende, no se advierte el yerro jurídico del Tribunal en esta temática. (ii) Procedencia del cálculo actuarial por periodos en los que no existía la obligación de afiliación por parte de las empresas. Este puntual tema ha sido analizado ampliamente por la Corte. En efecto, si bien en un principio hubo posiciones divergentes, a partir de la decisión CSJ SL9856-2014, el Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 17 criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme en señalar la obligación de contribuir con el pago del cálculo actuarial por dichos periodos (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017).

Ello es así, porque el pago del mencionado cálculo a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez o su reliquidación, como es el caso del actor. Así, en proveído CSJ SL3284-2019, sobre la obligación del empleador de acudir al pago del cálculo actuarial, pese a que la falta de afiliación del trabajador no hubiere correspondido a su incuria o negligencia, en la medida que a través de dicho mecanismo se permitía que aquel concretara el derecho pensional o su reliquidación, se puntualizó: En efecto, ha indicado la corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo.

Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 18 SL5541-2018).

En efecto, el único objetivo del pago del cálculo actuarial es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador directamente, con independencia de si se trata de una empresa del sector petrolero. Al respecto, en proveído CSJ SL1122-2019 se precisó: Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si el tribunal equivocó la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al entender que según los artículos 21 y 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador demandado la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir de la fecha arriba mencionada.

La empresa demandada considera que las citadas disposiciones legales no impusieron la referida obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», y no es posible dar aplicación retroactiva a la ley, máxime que con anterioridad a la misma, «y salvo que el trabajador alcanzara los requisitos de edad y tiempo para acceder al derecho pensional, no existía nada más allá que una mera expectativa».

Sobre el tema en particular, esta Sala ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional. Así lo adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 19 se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 20 inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

De igual manera, la Sala debe reiterar que el empleador tiene la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, al margen de que tal situación hubiera estado originada en que para el lapso en el que se extendió el contrato de trabajo no había sido llamado a afiliar a sus trabajadores. En efecto, la Corte ha precisado que por los periodos en que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del sistema, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite.

Así fue señalado en decisión CSJ SL2138-2016: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no se advierte yerro del Tribunal al ordenar el pago del cálculo actuarial conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corporación, pues no se puede perder de vista que la obligación surge como consecuencia de cubrir los periodos Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 21 no cotizados en los que el trabajador de manera efectiva prestó sus servicios, con el fin de reunir el capital necesario para el reconocimiento de una eventual prestación de vejez, o de su reliquidación. (iii) Del requisito de vigencia de la relación para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Respecto a esta temática relativa a que el contrato de trabajo del demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya había finalizado, y, por lo tanto, no tendría el deber de cancelar el cálculo actuarial, basta decir que tal situación resulta irrelevante, pues aun antes de la expedición de la mencionada ley, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en CSJ SL2138-2016, esta Sala puntualizó lo siguiente: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 22 Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Por lo anterior, la Sala advierte que era dable que el Tribunal condenara a la recurrente al pago del cálculo actuarial, pese a que los servicios laborados por el actor correspondieran a un periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 pues, se reitera que, las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones deben definirse con la norma vigente al momento en que se causa la pensión. (iv) Concurrencia del trabajador en el pago del cálculo actuarial.

Sobre este aspecto, al que ahora alude la censura en casación, relacionado con los porcentajes en los que se debe cancelar el cálculo actuarial, es totalmente novedosa a lo discutido en la segunda instancia. Es decir, el Tribunal no se ocupó de analizar dicho aspecto, por lo que no es posible que hubiese cometido un yerro sobre algo que no fue objeto de pronunciamiento.

Por lo anterior, y como ya lo tiene dicho esta Sala no es posible edificar un yerro cuando la sentencia impugnada no Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 23 contiene ningún razonamiento sobre el punto que se reprocha y, por tanto, como lo ha reiterado la jurisprudencia, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Con todo, la Sala debe reiterar que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago completo de las obligaciones pensionales frente aquellos periodos, pues es el único responsable del riesgo pensional. De ahí que, no le asista razón a la censura de pretender que el valor del cálculo actuarial sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales (CSJ SL3807-2019 y CSJ SL1179-2020).

En la sentencia CSJ SL2584-2020 se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilga y, por ende, el cargo no prospera. Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 24 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que practique el juez de conocimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA LUCÍA VELASCO JARAMILLO como guardadora provisional de ARMANDO VELASCO contra CARTÓN DE COLOMBIA SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 89284 SCLAJPT-10 V.00 25 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En uso de permiso