Radicado n.° 70033 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL8853-2017 Radicación n.° 70033 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR HUGO GONZÁLEZ RESTREPO contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso promovido por el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín el hoy recurrente persiguió que la demandada le reconociera y pagara la pensión de vejez, conjuntamente con las mesadas causadas y no pagadas y las adicionales de junio y diciembre de cada año, los incrementos legales, la indexación y los intereses moratorios. Fundó sus pretensiones, en suma, en que a pesar de estar beneficiado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por razón de la edad al momento de su vigencia, pues nació el 14 de diciembre de 1943; y contar con 1.011 semanas de cotización, incluidos allí 515 días o 73.57 semanas del tiempo del servicio militar obligatorio, el demandado le negó la pensión reclamada, a pesar de que “cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas de acuerdo al régimen de transición y la aplicación del el (sic) acuerdo 049 de 1990”.

La administradora de pensiones demandada se opuso a las pretensiones del actor por no reunir los requisitos legales para la pensión de vejez prevista en sus acuerdos y porque “si el actor pretende que le sean reconocidas semanas cotizadas en el sector público como en el privado debe de aplicarse en su tenor literal la ley 797 de 2003 que es la única que permite sumar tiempos de cotización en ambos sectores”.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 15 de octubre de 2013, y con ella el Juzgado declaró que el demandante tenía derecho a la pensión de vejez reclamada y, en consecuencia, condenó a la demandada a pagarle la prestación a partir del 1 de enero de 2011, mediante 13 mesadas al año. Fijó como valor del retroactivo pensional la suma de $19’635.400,00 e impuso el pago de intereses moratorios sobre las mesadas causadas y no pagadas, y las costas de la instancia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la entidad demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Medellín revocó la de su inferior para en su lugar absolverla de las pretensiones del actor, sin lugar al pago de costas. Para ello, en esencia, una vez precisó que el problema jurídico que le competía dilucidar se circunscribía a establecer si el actor cumplía o no con los requisitos para acceder a la pensión de vez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, debiendo previamente definir si el servicio militar obligatorio que aquél prestó entre el 1 de noviembre de 1963 y el 5 de abril de 1965 (515 días o 73.57 semanas) computaba para tales efectos, se dio a la tarea de relatar el iter legal y jurisprudencial de esta última temática hasta arribar a la vigencia de la Ley 48 de 1993 que en su artículo 40 previó esa posibilidad, para concluir que, contrario a lo señalado por el juzgado a quo, el tiempo del servicio militar obligatorio únicamente se podía tener en cuenta para efectos pensionales ante ‘entidades estatales’ de cualquier orden, esto es, respecto de pensiones cuyo fundamento lo constituían los servicios oficiales prestados a dicha clase de entidades, mas no cuando se exigía el acreditamiento de semanas efectivamente cotizadas.

Aludió así a providencias de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y a la de esta Corporación de 21 de marzo de 2012, rad. 42849. En cuanto al aspecto principal del fallo a tratar, luego de recordar que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, exigía para el acceso a la pensión de vejez 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, advirtió que no había lugar a ello, dado que si bien el actor contaba con 50 años, 3 meses y 17 días de edad para el 1 de abril de 1994, por lo que podía en principio beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, apenas contabilizaba 938.29 semanas de cotización durante toda la vida laboral y 411.15 en los 20 años anteriores a los 60 de edad (entre el 13 de diciembre de 1983 y la misma fecha de 2003), tal cual se desprendía de la historia laboral visible a folios 42 a 48 del expediente.

Señaló, además, que tampoco aquél podía servirse del mentado régimen de transición, dado que lo había perdido, pues para el 29 (sic) de julio de 2005, cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 --que refirió en su parágrafo transitorio 4º-- solamente había alcanzado 648.46 semanas de cotización, siendo que esa norma le exigía 750 para poder extender la aplicación del aludido régimen hasta el 14 de diciembre de 2013, cuando debía cumplir los 60 años de edad.

Así concluyó que procedía revocar la sentencia del juzgado, por ser claro que la única pensión de vejez a la que podía aspirar válidamente el demandante era la prevista en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero cuyos requisitos no acreditó, por cuanto no reunió la densidad de semanas de cotización allí exigida.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda que lo sustenta, que no fue replicada, el recurrente pide a la Corte que revoque el fallo del Tribunal y en su lugar confirme el del juzgado. Con tal propósito le formula un único cargo que la Corte resolverá enseguida.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria “de la ley sustantiva, por infracción directa, en concepto de interpretación errónea (…) en relación con los artículos 40 de la Ley 48 de 1993, artículos 11, 23, 24, 36, 141, 275 y 288 de la ley 100 de 1993; alartículo (sic) 12 delacuerdo (sic) 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Luego de afirmar el recurrente que acepta “los supuestos fácticos básicos que sirvieron de soporte a la decisión del Tribunal en la sentencia cuestionada”, asevera que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 fue erróneamente interpretado por el Tribunal, pues dicha norma “señala una obligación para todas las entidades del Estado de cualquier orden y lo que es obvio es que correlativamente deriva un derecho para todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio; entonces es erróneo hacer una interpretación unilateral, restrictiva haciendo decir a la norma lo que no dice, como lo hizo el ad quem en el fallo, que con su interpretación errónea restringió la aplicación de la norma solo para servidores públicos que hayan prestado el servicio militar obligatorio”.

Es decir, agrega, como la demandada COLPENSIONES es una empresa industrial y comercial del Estado, “no existe ninguna posibilidad ni jurídica ni teórica, ni fáctica para que no esté obligada por la norma (…), está obligada [a] computar el tiempo del servicio militar del actor para efecto de pensión”. En apoyo de su aserto invoca las aclaraciones de voto de dos de los magistrados suscribientes de la providencia atacada.

Para el recurrente, el Tribunal desatendió que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 inhibe la invocada restricción normativa en virtud del principio de favorabilidad; y que de acuerdo con los artículos 23 y 24 de la misma ley deben reconocérsele 26 semanas que debió aportar su empleador, de modo que de no hacerlo se le estaría castigando “con la invalidación de semanas por el hecho de que los respectivos empleadores hayan incurrido en mora o en el pago extemporáneo de dichas prestaciones, sin antes demostrar que esos empleadores fueron requeridos a través de la jurisdicción coactiva o el cobro coactivo”.

Para el recurrente, la decisión del Tribunal de no reconocerle el derecho a la pensión de vejez establecida en el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, se produjo por desconocerle las 73.57 semanas que representan el servicio militar obligatorio y las 26 en mora de sus empleadores, no obstante que “la exégesis de las normas en comento, indica que se debe atender el tiempo de servicio y las semanas cotizadas”, más aún, cuando quiera que para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con 694 semanas cotizadas, “según resolución 26975 de septiembre de 2012”, y contrario a lo concluido por el Tribunal de que fueron apenas 648,46 semanas, por lo que ese número más el del servicio militar computa las 750 exigidas para conservar el régimen de transición. Adiciona el que el Tribunal violó el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 al erróneamente concluir que no le asistía el derecho pensional cuando sí contaba con él; el artículo 275 de la misma que alude a la naturaleza jurídica de la entidad demandada; y el 288 que le permite acogerse a las normas de la citada normativa.

VII. LA RÉPLICA La entidad replicante reprocha al cargo enderezarse por la vía directa de violación de la ley pero mostrar disconformidad con los hechos del proceso dados por acreditados por el juzgador de la alzada; e insistir en perseguir el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en sus acuerdos, cuando la jurisprudencia de la Corte en modo alguno ha admitido la sumatoria de tiempos de servicio oficial con cotizaciones al ente demandado con tal propósito.

Agrega que tal posibilidad se ha contemplado para la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, pero que esa no es la prestación discutida por el recurrente. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con independencia del acierto que le asiste a la réplica en que el único cargo de la demanda de casación adolece de defectos técnicos que si fueren mirados con rigor darían al traste con su propósito, lo cierto es que por haberse enderezado éste por la vía directa de violación de la ley, por interpretación errónea de algunos preceptos, quedan incólumes las conclusiones probatorias del juez de la alzada --como se acepta explícitamente por el recurrente al desarrollarlo-- en cuanto a que el actor: (1ª) nació el 14 de diciembre de 1943, por lo que contaba con 50 años, 3 meses y 17 días de edad para el 1 de abril de 1994, situación que en un principio lo haría beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(2ª) contabilizó 938.29 semanas de cotización durante toda la vida laboral y 411.15 en los 20 años anteriores a los 60 de edad (entre el 13 de diciembre de 1983 y la misma fecha de 2003); (3ª) prestó el servicio militar obligatorio del 1 de noviembre de 1963 al 5 de abril de 1965; y (4ª) para cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005) --que le exigía 750 semanas de cotización para poder extender la aplicación del aludido régimen hasta el 14 de diciembre de 2003, cuando debía cumplir los 60 años de edad-- alcanzó 648.46 semanas de cotización, con lo cual, en manera alguna podría acceder a la pensión de vejez contemplada en el segundo inciso del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que exige, por regla general, 1.000 semanas de cotización durante toda la vida laboral y, por excepción, una densidad de 500 cotizaciones durante los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad pensional.

En efecto, si apenas el recurrente cotizó 938.29 semanas durante toda su vida laboral; y sólo 411.15 de ellas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad --entre el 14 de diciembre de 1983 y el mismo día y mes de 2003--, conclusiones fácticas del juzgador que avala el mismo recurrente, no puede acceder a la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que a la letra reza:

ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Ahora bien, como la pretensión del recurrente es la de que se sume el tiempo de servicio militar obligatorio (73.57 semanas) a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado (938.29 semanas), para la obtención de la pensión de vejez prevista en el aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, es suficiente decir que ninguna razón le asiste en este planteamiento, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial a las cotizaciones efectuadas a la seguridad social remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la prestación pensional de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste para algunas personas por virtud del régimen de transición concebido en esa misma normativa.

En efecto, en sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: «Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio» Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

En sentencia SL 1586 de 18 de febrero de 2015, rad. 48277, y a propósito de la posibilidad de sumar los tiempos del servicio militar obligatorio a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social para efectos de la referida prestación pensional de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, la Corte precisó su improcedencia en los siguientes términos: (…) El juez de segundo grado cimentó su decisión en que estaba acreditado el cumplimiento de las 1000 semanas, en los términos del Decreto 758 de 1990, en atención a que además de las 933 que se cotizaron al ISS, debían añadirse las 98,5 del servicio militar, y que fueron reconocidas por el Ministerio de Defensa.

Halló posible dicha sumatoria con apoyo en la Constitución Política y en el propio contenido de la Ley 100 de 1993. Esas conclusiones son las que cuestiona el censor, en tanto arguye la inviabilidad de aplicar el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y en todo caso de sumar dicho tiempo no cotizado al ISS. S obre este último aspecto esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: «(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios».

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: «Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege».

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: «De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección». En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar «los términos y condiciones para el reconocimiento y pago» de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988». Lo anterior da cuenta de que el juzgador de segundo grado no podía resolver la controversia con fundamento en el Decreto 758 de 1990, ni por esa vía otorgar la prestación pedida en la medida en que la densidad de semanas era insuficiente (…).

De esa suerte, no es posible colacionar tiempos de servicio público, incluidos los del servicio militar obligatorio, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con tiempos de servicio particular con el objeto de obtener la pensión prevista por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, frente al actor a alguna cosa en su favor conduce, pues, conforme con los datos particulares de su situación, las 938.29 semanas cotizadas al demandado más las 73.57 semanas que corresponderían a aquel concepto arrojarían la suma de 1.011.86 semanas, cantidad notoriamente inferior a las 1.028,5714 semanas que corresponden a los 20 años allí exigidos, de donde tampoco tendría derecho a la llamada pensión de vejez por aportes.

No sobra para nada destacar que cualquiera de las prestaciones de que aquí se trata, y tal cual lo adujera el juzgador de la alzada, le resultan ajenas al recurrente en casación, pues cualesquiera de ellas tendría que estar cimentada sobre la condición de continuar amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que le exigió contar a esa data con 750 semanas de cotización y respecto de las cuales el juez de la alzada apenas dio por probadas 648.46, número que el recurrente erróneamente discute con las calculadas sobre toda su vida laboral, e inferior si se le agregaran las 73.57 del servicio militar obligatorio --722.03-- e incluso las que en el único cargo en donde no es dable apartarse de las conclusiones probatorias del fallo atacado ahora controvierte como no tenidas en cuenta por el juzgador (26) --748.03--.

Con parecido criterio, en sentencia de 29 de noviembre de 2011, rad. 42839, en relación con el carácter excepcional del régimen de transición y su extensión hasta el año 2014, dado el cumplimiento de la condición allí prevista, asentó la Corte: Dada la vía directa seleccionada por la recurrente no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: que la demandante cumplió los 55 años de edad el 23 de agosto de 1985, cuando tenía cotizadas 324.857 semanas; según la historia laboral de la demandante, para el día 30 de junio de 2007, alcanzó 1008 semanas, así: «• Entre el 1º de marzo de 1977 y el 31 de diciembre de 1994: 418 semanas». y «• Entre el 01 de enero de 1995 y el 30 de junio de 2007: 590 semanas».

(folio 94); el 29 de septiembre de 2006 cuando la accionante elevó la solicitud de pensión, sólo tenía cotizadas 958 semanas válidas. Igualmente, no es objeto de controversia que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la actora tenía cumplidos 35 años de edad, por tanto, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual conlleva a que le sea aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de la misma anualidad.

Ahora, la recurrente le reprocha al Tribunal el no haber aplicado el artículo 1º parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo 1º de 2005, el cual literalmente reza: «El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen». El texto reproducido indica que si a la vigencia del Acto Legislativo, esto es, el 29 de julio de 2005, tenía al menos 750 semanas cotizadas, el régimen de transición para pensionarse, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aplicable a la demandante, no termina el 31 de julio de 2010 sino que se extiende o se mantiene hasta el año 2014, desde luego, previo cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el precepto que lo favorece.

El Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año; en su artículo 12 tiene como requisitos el haber cotizado un mínimo de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez, esto es, 55 años para el caso de la actora o 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

De lo que viene de decirse, y sin que sea menester ahondar en los múltiples desaciertos técnicos de la demanda de casación y del único cargo que contra la sentencia del Tribunal se orientó, éste resulta claramente infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho téngase en cuenta en su momento la suma de $3’500.000,00.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por HÉCTOR HUGO GONZÁLEZ RESTREPO contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’.

Sin costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 20