SL885-2023 — Corte Suprema

SL885-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1967Decreto 2148 de 1992Decreto 3798 de 2003Decreto 64 de 1968Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «En este orden de ideas, para dar respuesta a los argumentos planteados la Sala reitera lo ya dicho en un caso de similares contornos, en sentencia CSJ SL 1579-2022 reiterada en la sentencia SL4292-2022, en la que se señaló: En relación con el deber de aprovisionamiento y el actual criterio de la Sala. Señala la Sala frente al tema que: Con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período «en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300-2014, referida a los empleadores que tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que se dijo tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «En relación al segundo de los cuestionamientos en la sentencia referenciada se precisó la interpretación y alcance del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001. Y, la responsabilidad que atañe al Estado, se señaló: Interpretación y aplicación del del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001. Y, La responsabilidad del Estado Respecto de la exégesis dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001, se precisó en sentencia CSJ SL1579-2022 que: "A ese respecto, importa señalar que aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Así igualmente dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores. De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibidem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que “en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados". Y respecto de señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor reitera la Sala que: "No le asiste razón a la censura al señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor durante la vigencia del contrato de trabajo, porque en ese período no había cobertura para el riesgo de vejez, pues ese no es el asunto que se discute en este caso, esto es, los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino su obligación como empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios, cuando no existía cobertura del seguro social ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello (CSJ SL1579-2022)". Enseña además la jurisprudencia que en otros escenarios se puede discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizarían, entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los empleadores en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional - numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 - y, en el mismo sentido, la posición de los empleadores frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez (CSJ SL1579-2022)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial no depende de la vigencia de la relación laboral, pues la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social es permanente e incondicional -la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, no es una justificación del empleador para excluir su responsabilidad- PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Por último, los argumentos relacionados a la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS, no implica una omisión legal del empleador, porque ella operó a partir del 1 de octubre de 1993, no podría conllevar el pago de cálculo actuarial alguno, afectaría el principio de confianza legítima, se tiene, que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales y la sentencias antes señaladas se expuso: En relación con el principio de confianza legítima: Siguiendo lo expuesto en sentencia CSJ SL1579-2022, se precisa que: "La Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de texto) Asimismo, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. De otra parte, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, cuando no se encontraba vigente la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional, para lo que basta acudirse a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Recientemente, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional. El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial. Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas". Conforme a lo anteriormente expuesto y a los criterios jurisprudenciales señalados, el cargo no está llamado a prosperar». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA » APLICACIÓN - El principio de la confianza legítima no se afecta al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura, ya que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Respecto al anterior cuestionamiento, la Sala ha tenido la oportunidad de establecer a través de una línea jurisprudencial pacífica, que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier motivo, sea por omisión en la afiliación, por falta de afiliación por no ser llamado por el ISS o por no existir cobertura del extinto ISS, tiene a su cargo el pago total de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL1579-2022, CSJ SL1720-2022, CSJ SL4292-2022 y CSJ SL3506-2019). De otro lado, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros o al estado. Al respecto, se trae a colación lo expuesto en la sentencia CSJ SL4292-2022 que reiteró lo señalado en la CSJ SL1579-2022, así: “Indicó la Sala en un caso similar al que aquí se analiza, fungiendo como pasiva la misma sociedad demandada, en sentencia CSJ SL673-2021, lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. El anterior criterio fue reiterado en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En efecto, la norma en comento señala: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Asimismo, en sentencia CSJ SL2584-2020 reiterada entre otras en las sentencias CSJ SL673-2021 y CSJ SL1702-2022 se estableció lo siguiente: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual ”el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone ”En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En este orden de ideas, conforme al derrotero jurisprudencial señalado, en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador, por consiguiente, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta de afiliación, de manera que no es posible que la condena sea sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, en el porcentaje correspondiente al empleador

SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL885-2023 Radicación n.°93872 Acta 5 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró MARIO RINCÓN ORTÍZ contra la recurrente y FRONTERA ENERGY COLOMBIA CORP.

ANTECEDENTES MARIO RINCÓN ORTÍZ llamó a juicio a CHEVRON PETROLEUM COMPANY y FRONTERA ENERGY COLOMBIA CORP., con el fin de que se condenara a las demandadas a pagar el bono pensional por el tiempo laborado para las demandadas desde el 28 de enero de 1985 al 15 de junio de Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 2 1992 y 14 de enero al 30 de abril de 1993 respectivamente, cálculo actuarial con destino a COLPENSIONES; costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que nació el 10 de octubre de 1954; que laboró al servicio de la sociedad Texas Petroleum Company hoy Chevron Petroleum Company, desde el 28 de enero de 1985 hasta el 15 de junio de 1992; que laboró del 14 de enero al 30 de abril de 1993, para la empresa Meta Petroleum Corp. hoy Frontera Energy Colombia Corp; que las referidas empresas omitieron afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riegos de invalidez, vejez y muerte por los periodos laborados; que solicitó a las convocas a juicio certificación sobre el bono pensional o los aportes realizados al sistema general de pensiones, que de no existir estos pagos, se requirió realizar los mismos a través de un cálculo actuarial en favor de Colpensiones; que las demandadas respondieron negativamente con el argumento de no existir la obligación de afiliación al sistema de seguridad social para la época de la prestación del servicio (fls.4-23).

Al dar respuesta a la demanda, la sociedad Texas Petroleum Company hoy Chevron Petroleum Company se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó los relativos al contrato de trabajo, los extremos en que se desarrolló éste, la presentación de la reclamación y la respuesta negativa a la misma. Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe (fls.72-112).

Por su parte, la demandada FRONTERA ENERGY COLOMBIA CORP., al descorrer el término del traslado de la demanda se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó como ciertos los relativos a la existencia del contrato de trabajo y sus extremos. Como medios de defensa propuso las excepciones de fondo denominadas; cobro de lo no debido por ausencia de causa, buena fe, prescripción y compensación (fls.170-180).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 7 de febrero de 2020 (fls. 223Cd y 224), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandadas al pago de los aportes pensionales por el tiempo laborado por el demandante MARIO RINCÓN ORTÍZ así: para TEXAS PETROLEUM COMPANY hoy CHEVRON PETROLEUM COMPANY desde el 28 de enero de 1985 al 15 de junio de 1992 y para COPLEX COLOMBIA LTDA hoy FRONTERA ENERGY COLOMBIA CORP desde el 14 de enero de hasta el 30 de abril de 1993, representadas en un título pensional con destino a la administradora Colombiana de pensiones – COLPENSIONES- previo cálculo actuarial, para efectos de que cubra los aportes del tiempo en que no le cotizaron al demandante, teniendo al salario devengado en dichas épocas, correspondiendo a las demandadas asumir el 75% de dicho título y el 25% al demandante, por lo expuesto anteriormente.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

TERCERO: CONDENAR en costas a cargo de las demandadas. Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesta por la parte demandada CHEVRON PETROLEUM COMPANY, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia de 30 de julio de 2021 (fls.248-255), decidió confirmar la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020, emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá. El Tribunal consideró, en lo que interesa al recurso de casación, como problema jurídico a resolver, el determinar si «deben las demandadas […] efectuar los aportes a pensión del señor Mario RINCÓN ORTÍZ por los periodos comprendidos entre el 28 de enero de 1985 y el 15 de junio de 1992 y el 14 de enero y el 30 de abril de 1993 respectivamente.

Pese no haber sido llamadas las empresas pertenecientes al sector petrolero a la afiliación obligatoria por el otrora ISS». Afirmó, que no existe discusión en cuanto a la relación laboral que unió al demandante con las demandadas en los periodos antes reseñado y que durante los mismos no hubo afiliación del demandante al sistema de seguridad social en pensiones, por no haber sido llamadas las empresas petroleras a la afiliación de sus trabajadores, llamado que solo se produjo el 1° de octubre de 1993.

Al resolver el problema jurídico planteado, se fundamentó en lo expuesto en las sentencias CSJ rad.32.922, 22 de julio. 2009; rad. 41745, 16 de julio 2014, Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 5 rad. 50.027, 10 de julio 2015, en el sentido de adoctrinar, que si bien no existía norma que regulara el pago de cotizaciones en cabeza del empleador en el periodo en que no existió cobertura del ISS, tampoco resultaba válido que el empleador beneficiado por dicha contingencia, se sustrajera de realizar el aporte necesario y correspondiente a los periodos laborados y la falta de tales periodos podía frustrar el derecho del trabajador a acceder a una pensión, y en todo caso debían ser reconocidos por la accionada.

Expresó, que en lo respecto a la obligatoriedad de afiliación al ISS se tiene el Decreto 1993 de 1967 aprobatorio del Acuerdo 257, posteriormente el Acuerdo 264 de 1967, aprobado mediante Decreto 64 de 1968, se ordenó la inscripción al ISS, sin embargo, la fecha de llamamiento a inscripción sería determinada por la dirección del ICSS, conforme al artículo 5 del Acuerdo 257.

Que mediante Decreto 2148 de 1992, se concedieron facultades al presidente del ISS y a través de la Resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993, se llamó a inscripción a las personas naturales y jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes y para los trabajadores de los citados empleadores, que se dediquen a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados y gas natural, su explotación entre otras.

Para concluir adujo, que las premisas fácticas y normativas se derivaba la obligación de las demandadas de efectuar los aportes a pensión del demandante durante el tiempo de la vigencia de la relación laboral, «pues la Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 6 circunstancia que el ISS haya autorizado la afiliación de los trabajadores de la industria del petróleo hasta el 1° de octubre de 1993, no permitía que el empleador se sustrajera de realizar el aporte correspondiente en perjuicio única y exclusivamente del derecho pensional del trabajador».

Asimismo señaló, que aún si la vinculación laboral del trabajador hubiese fenecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, periodo sin cobertura del ISS, es procedente efectuar el correspondiente cálculo actuarial, máxime si se tiene en cuenta que el empleador estaba obligado a realizar los aprovisionamientos de capital para efectuar el pago de los aportes una vez el ISS ampliara la cobertura al sistema.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra, y provea en costas «como corresponda».

De manera subsidiaria solicita que se case parcialmente Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 7 la sentencia se segunda instancia, en cuanto condenó al pago del cálculo actuarial, y en sede de instancia modifique la de primer grado, en el sentido de condenarla a pagar el 50% de los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados a favor del ISS entre el 28 de enero de 1985 y el 15 de junio de 1992, el trabajador un 25% y el Estado representado por Colpensiones -otro 25%- e imponga costas como corresponda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966, y el artículo 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo le endilgó al Tribunal que se equivocó al considerar que, pese a que el contrato de trabajo terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y aun en el caso de que durante la relación contractual laboral que la unión al demandante, no hubiera sido llamada a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debía tener efectos pensionales, pese a que el Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 8 artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo laborado por el trabajador del sector petrolero cuyo contrato de trabajo finalizó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez o en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o laborado en empresas que desarrollan actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del ISS.

Afirmó que la Ley 90 de 1946, previó el régimen de seguro social para reemplazar la pensión de jubilación, ésta no entró a regir de manera inmediata respecto de todos los trabajadores del país, ni instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que las obligaciones de aseguramiento iniciaban mediante el llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajador, lo cual, en el caso del sector petrolero, ocurrió el 1 de octubre de 1993.

Añadió, que la norma en comento, en su artículo 16 estableció que los recursos para cubrir esas prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo los casos expresamente exceptuados de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, patronos y el Estado. Adujo que en el artículo 66 de la mencionada norma se consagró las sanciones por omisión de inscripción o declaración tardía o inexactas, sin que anunciara una obligación de aprovisionamiento.

Aseveró, que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 259 del CST, por cuanto la obligación de pago de las pensiones de jubilación, tenía carácter provisional, y para las Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 9 empresas dedicadas a actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados, la asunción del riesgo se dio por parte del ISS desde el 1 de octubre de 1993, según la Resolución 4250 del mismo año; entonces, erró el juez colegiado cuando consideró, que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, contempló un deber de aprovisionamiento y el consecuencial cálculo actuarial, cuando lo cierto era que se encontraba sujeta a un régimen patronal que solo hasta el 1 de octubre de 1993, se subrogó. Señaló, que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dispuso la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo asegurable, de manera que, si un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, mucho menos el pago de un cálculo actuarial que no fue contemplado en el precepto legal relacionado y los únicos trabajadores que quedaron con algún privilegio, fueron quienes, al momento del tránsito normativo, tenían más de 10 años de servicios.

Reseñó, que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 solamente existían regímenes pensionales de prima media y con la entrada en vigencia de la mencionada ley se permitió la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes, a saber, el régimen de ahorro individual y el régimen de prima media. Sustentó, que no deben confundirse los conceptos de bono y título pensional también denominado reserva Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 10 actuarial, el cual ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones» que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento del pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siempre que estén bajo el régimen de prima media, y cuyo contrato estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993, o se hubiese iniciado con posterioridad.

Afirmó, que el juez de apelaciones interpretó de forma errónea el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues según lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506- 2001 «el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100», y es por ello, que no es posible convalidar tiempos de servicios prestados por trabajadores de la industria petrolera, cuyos contratos terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurrió en el caso.

Adujo, que admitir la tesis expuesta por la corporación, en relación a que desde la Ley 90 de 1946, se estableció la obligación de aprovisionamiento para efectos del régimen pensional, surgirían las siguientes consecuencias por los lapsos de «omisión», respecto de los siguientes trabajadores: i) los de todas las empresas privadas que no se afiliaron al ISS o a una Caja de Previsión del sector particular o no hubiesen realizado aportes; ii) los de diversas sociedades que antes del 1 de enero de 1967 contaban con menos de 10 años de servicios prestados; iii) los que prestaron servicio en Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 11 lugares no cubiertos por el ISS y iv) los que laboraron menos de 20 años en empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes del 1 de abril de 1994 y cuyos contratos finalizaron con antelación a fecha y no alcanzaron a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.

Respaldó sus argumentos al señalar, que esta Sala en casos de idénticos contornos al que se analiza, ha proferido diferentes providencias en las que ha considerado, que no constituye una omisión legal la falta de afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS con anterioridad al 1 de octubre de 1993, por lo que tampoco debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos, y señaló apartes de las sentencias que identificó del «9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST», la «29571 (…) de 22 de noviembre de 2007», la «32639 del 27 de octubre del 2009» y «del 24 de enero del 2012, Radicación No. 35692».

Estableció que, conforme al criterio expuesto, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS, no implicó una omisión legal del empleador, porque ella operó a partir del 1 de octubre de 1993, conforme la Resolución No. 4250 de 28 de septiembre del mismo año y para quienes no tuvieran la calidad de afiliados únicamente podrían acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 12 Código Sustantivo del Trabajo.

Reiteró, que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no les impuso a los empleadores la obligación de aprovisionamiento necesario de capital para cancelar el aporte al sistema de seguridad social. Precisó que, si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores enrostrados, habría advertido que a partir de la vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los empleadores tienen la obligación de aprovisionamiento cuando el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente o fuere iniciado con posterioridad, para de esa forma colegir la ausencia de responsabilidad.

VII. RÉPLICA La réplica se realizó de manera conjunta, después de trascribir una serie de sentencias de la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, aseveró que el empleador está en la obligación de reconocer el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador, sin que se pueda considerar que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional; señaló que respecto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, iteró la Sala su alcance, en cuanto a que sí dispusieron una Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 13 obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, los liberó por falta de cobertura del ISS?, no los liberó de responsabilidad, por estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirmó, que debe distinguirse entre la mora del empleador en el pago de cotizaciones y la omisión del deber de afiliar a sus trabajadores, pues si bien, en ambos casos, las consecuencias negativas recaen en cabeza del empleador, su “normalización” está dispuesta legalmente de manera diferente. En efecto, mientras para la mora en el pago de aportes o cotizaciones está establecido el cobro de lo adeudado más los intereses respectivos, frente a la omisión en la afiliación la solución está en el traslado del título pensional o la reserva actuarial respectiva.

VIII. CONSIDERACIONES Al ser escogida como vía de ataque la directa, no se cuestiona por parte del recurrente los siguientes aspectos fácticos: i) que el demandante prestó sus servicios en favor de la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company desde el 28 de enero de 1985 hasta el 15 de junio de 1992; ii) que la empleadora no lo afilió al ISS; iii) que dicha empresa se dedicaba a actividades relacionadas con la exploración, perforación y explotación de petróleo; iv) que Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 14 durante dicho periodo no realizó aportes a la seguridad social en pensiones a favor del accionante, por no existir llamamiento por parte del ISS y v) que de acuerdo a la Resolución n.º 4250 de 1993, solo hasta el 1 de octubre de 1993, fue obligatoria la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al sistema general de pensiones.

Por su parte, el Tribunal consideró que, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte es una obligación del empleador reconocer el cálculo actuarial representado en un bono o título pensional del lapso laborado sin cobertura del ISS; que conforme a lo señalado en la Ley 90 de 1946 los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al Instituto.

Y, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dicho tiempo de servicios debe contabilizarse. De otro lado, la censura radica su inconformidad en los siguientes aspectos: 1) Que no es imputable a los empleadores, la no cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales. Y no pueden hacerse extensivas normas que no regulan el tema, contrariando lo que fue el querer del legislador.

Cuestiona la interpretación de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 que regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial. Pues ello no extendió esa obligación a los casos en Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 15 que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura. 2) Afirma que la postura del Tribunal va en contra de las prescripciones señaladas en la sentencia CC C- 506-2001, pues para que proceda el pago de dichos aportes es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993. 3) Considera que la interpretación dada por el Tribunal afecta la confianza legítima de la empresa y debe endilgarse la responsabilidad al Estado.

Y, Advertido lo anterior, el problema jurídico a elucidar se contrae a determinar, si el Tribunal erró al estimar que Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, debe asumir el pago del cálculo actuarial para efectos pensionales a Colpensiones, por el tiempo en que el demandante prestó servicios en su favor, y durante el cual el ISS, no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo.

En este orden de ideas, para dar respuesta a los argumentos planteados la Sala reitera lo ya dicho en un caso de similares contornos, en sentencia CSJ SL 1579-2022 reiterada en la sentencia SL4292-2022, en la que se señaló: En relación con el deber de aprovisionamiento y el actual criterio de la Sala. Señala la Sala frente al tema que: Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 16 Con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300- 2014, referida a los empleadores que tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que se dijo tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 17 previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 18 Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. En relación al segundo de los cuestionamientos en la sentencia referenciada se precisó la interpretación y alcance del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001.

Y, la responsabilidad que atañe al Estado, se señaló: Interpretación y aplicación del del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001. Y, La responsabilidad del Estado Respecto de la exégesis dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506- 2001, se precisó en sentencia CSJ SL1579-2022 que: A ese respecto, importa señalar que aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 19 prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Así igualmente dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores.

De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 20 cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibidem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Y respecto de señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor reitera la Sala que: No le asiste razón a la censura al señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor durante la vigencia del contrato de trabajo, porque en ese período no había cobertura para el riesgo de vejez, pues ese no es el asunto que se discute en este caso, esto es, los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino su obligación como empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios, cuando no existía cobertura del seguro social ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello (CSJ SL1579-2022).

Enseña además la jurisprudencia que en otros escenarios se puede discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizarían, entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los empleadores en el Consejo Directivo del Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 21 Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional – numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 – y, en el mismo sentido, la posición de los empleadores frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez (CSJ SL1579- 2022).

Por último, los argumentos relacionados a la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS, no implica una omisión legal del empleador, porque ella operó a partir del 1 de octubre de 1993, no podría conllevar el pago de cálculo actuarial alguno, afectaría el principio de confianza legítima, se tiene, que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales y la sentencias antes señaladas se expuso: En relación con el principio de confianza legítima: Siguiendo lo expuesto en sentencia CSJ SL1579-2022, se precisa que: La Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 22 y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(Subrayado fuera de texto) Asimismo, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

De otra parte, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, cuando no se encontraba vigente la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional, para lo que basta acudirse a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

Recientemente, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 23 Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional.

El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial.

Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 24 la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

Conforme a lo anteriormente expuesto y a los criterios jurisprudenciales señalados, el cargo no está llamado a prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de Decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política.

Posteriormente al transcribir apartes de la sentencia cuestionada, indicó que se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial, pese a que entre el 28 de enero de 1985 y el 15 de junio de 1992 ni siquiera existía ese concepto jurídico. Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 25 Afirmó, que la Corte Constitucional en providencias T- 784-2010 y T-712-2011, ordenó transferir a la administradora de pensiones las sumas que esta liquide, actualizadas de acuerdo con el salario devengado por el trabajador en el periodo que laboró, cuando aquel fue antes que entrara en vigencia el ISS, sin que se pueda validar esos tiempos de servicio, pues fueron prestados bajo el régimen del empleador, por lo que «lo procedente sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional».

Reiteró los argumentos del primer ataque, y agregó que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, reguló la transición del régimen de prestaciones sociales hacia el de seguros sociales y estableció que los trabajadores que al momento de iniciar la obligación de aseguramiento tenían 15 años de servicios o más, ingresaban al ISS como afiliados y, en caso de adquirir la pensión a cargo del empleador, debían continuar con sus cotizaciones a la entidad hasta reunir los requisitos señalados en sus reglamentos, toda vez que al momento de obtener la pensión de vejez el empleador solo respondía por el mayor valor, si lo hubiere.

Sostuvo que para los trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios exigido por la ley, esto es, 10 años, se perdió la razón de ser del aprovisionamiento porque desapareció la finalidad específica. Enseñó, que el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, determinó que para aquellos empleadores Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 26 que aún tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez de sus trabajadores, el cual quedó consagrado en el parágrafo 1 del artículo 33 en que es posible acumular los tiempos trabajados, siempre y cuando el contrato de trabajo estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, o empezaran a laborar posteriormente.

Luego de citar lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, infirió que el cálculo actuarial únicamente puede condenarse a los empleadores que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieren a su cargo el reconocimiento de la pensión de los trabajadores que, a esa data, gozaran de una relación laboral o se iniciara con posterioridad.

Indicó que lo más equitativo y sin que exista fundamento legal para ello, sería condenar al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS, para lo que resaltó que la Corte Constitucional ha considerado en casos similares, que al empleador solo le corresponde el pago del 75%, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que tuvo lugar el vínculo laboral, mientras que el trabajador deberá pagar el 25% restante, en la medida en que es la fórmula que mejor respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como el principio de solidaridad, sin que ello llevara al pago de un cálculo actuarial.

En defensa de sus argumentos, aludió a las sentencias CC T-014-2016 y CC T-281-2020. Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 27 X. CONSIDERACIONES Conforme a los argumentos presentado por el recurrente para derruir la sentencia confutada, se observa que el problema jurídico se centra en establecer cuál es el porcentaje de participación del exempleador en el pago del cálculo actuarial.

Si le corresponde a la empresa empleadora el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el estado y el extrabajador, como lo entendió la recurrente, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales. Respecto al anterior cuestionamiento, la Sala ha tenido la oportunidad de establecer a través de una línea jurisprudencial pacífica, que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier motivo, sea por omisión en la afiliación, por falta de afiliación por no ser llamado por el ISS o por no existir cobertura del extinto ISS, tiene a su cargo el pago total de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL1579- 2022, CSJ SL1720-2022, CSJ SL4292-2022 y CSJ SL3506- 2019).

De otro lado, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros o al estado.

Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 28 Al respecto, se trae a colación lo expuesto en la sentencia CSJ SL4292-2022 que reiteró lo señalado en la CSJ SL1579-2022, así: Indicó la Sala en un caso similar al que aquí se analiza, fungiendo como pasiva la misma sociedad demandada, en sentencia CSJ SL673-2021, lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 29 aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

El anterior criterio fue reiterado en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020).

Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 30 Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros.

En efecto, la norma en comento señala: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”.

Asimismo, en sentencia CSJ SL2584-2020 reiterada entre otras en las sentencias CSJ SL673-2021 y CSJ SL1702-2022 se estableció lo siguiente: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 31 administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En este orden de ideas, conforme al derrotero jurisprudencial señalado, en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador, por consiguiente, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

Inclúyanse $10.600.000 a título de agencias en derecho, para la liquidación prevista en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO RINCÓN ORTÍZ contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY y FRONTERA ENERGY COLOMBIA CORP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.° 93872 SCLAJPT-10 V.00 33