CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54204 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL885-2018 Radicación n.° 54204 Acta 6 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por TILCIA ARIZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 27 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que aquella promovió contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Tilcia Ariza demandó al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que, en lo que interesa al recurso, se declarara que fue despedida sin justa causa por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero; en consecuencia, se ordenara el pago de la pensión sanción, debidamente indexada, a partir del 10 de diciembre de 2009.

Fundó sus pretensiones en que laboró para la Caja Agraria del 18 de diciembre de 1980 al 27 de junio de 1999, cuando fue despedida con fundamento en los Decretos 1064 y 1065 de 1999, que ordenaron la liquidación de la entidad, disposiciones que fueron declarados inexequibles desde su promulgación mediante sentencia CC C-918 del 18 de noviembre de 1999, en línea con lo considerado en la decisión CC C-702/99, de ahí que la terminación unilateral fue injusta, y destacó que el 28 de noviembre de 1996, fue afiliada al entonces Instituto de Seguros Sociales.

La parte demandada se opuso a las pretensiones, dado que lo reclamado fue debatido en juicio anterior que hizo tránsito a cosa juzgada; aceptó los extremos laborales y la afiliación al ISS, hecho este que justamente le suprime la posibilidad de beneficiarse de la L. 171/61, y precisó que el despido se dio por orden legal de los Decretos 1064 y 1065 de 1999, que ordenó la liquidación de la referida entidad y gozaron de presunción de legalidad hasta la decisión que los declaró inexequibles.

Propuso las excepciones que llamó: cosa juzgada, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, ausencia de interés jurídico por la activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones y en contra de mi poderdante, desconocimiento de la autenticidad de los documentos allegados a la demanda y falta de legitimación en la causa por la pasiva.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 24 de marzo de 2011, absolvió a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 27 de julio de 2011, confirmó el fallo de primera instancia apelado por la demandante.

El ad quem tuvo por probado que la accionante fue afiliada al ISS el 2 de enero de 1981, y que la Caja Agraria realizó cotizaciones en su favor, entre esa fecha y el 1º de septiembre de 1981, y del 1º de febrero de 1995 al 27 de junio de 1999, por lo que coligió que la ley vigente al momento de la terminación del contrato era la L. 100/93, de la que destacó que su art. 133, reemplazó el 8º de la L. 171/61 y el 74 del D. 1848/69, nueva normatividad que estipula dos requisitos para acceder a la pensión sanción, «[…] que el trabajador no haya sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador y que hubiese sido despedido sin justa causa después de 10 o 15 años de servicios».

Con base en las premisas anteriores, señaló que la promotora, «[…] durante la vigencia de la relación laboral, estuvo afiliada al sistema de pensiones, pues el acto de afiliación […] fue satisfecho», y «[…] de manera cumplida y oportuna canceló las cotizaciones correspondientes a partir del 1º de febrero de 1995, por lo tanto la demandante a la fecha del despido junio 27 de 1999 se encontraba afiliada a pensiones», por lo que no se cumplía el primero de los presupuestos mencionados para acceder al derecho pretendido, el que aclaró, no se genera como consecuencia de la falta de pago de cotizaciones al sistema, aun cuando ello acarree otro tipo de sanciones.

Por último, clarificó que el despido no conllevaba que la Caja Agraria le truncara el derecho a la demandante a obtener del sistema una prestación de vejez, máxime si no tenía derecho adquirido alguno. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendió la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia revoque la de primer grado, para que en ese escenario acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 133 de la L. 100/93, en relación con los art. 8 de la L. 171/61, 74.2 del D. 1848/69, y 47.1.4 del Manual Administrativo de Personal de la Caja Agraria, en concordancia con los arts. 28, 30 y 1603 del CC, 21 del CST, 29, 48 y 53 de la CN.

Para demostrar el cargo, dijo que el Tribunal erró al pasar por alto que, si bien el despido ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que los requisitos de la pensión solicitada provienen del artículo 8º de la L. 171/61, pues esa fue la norma «[…] que rigió la relación laboral […] por espacio superior a los 18 años, de tal suerte que el cambio normativo se dio cuando […] había sobrepasado sin lugar a dudas el tiempo de servicio que le permitió obtener el derecho hoy reclamado».

Dijo que la precitada disposición, así como el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, existen con el fin de amparar los derechos de quienes, siendo despedidos sin justa causa, veían truncado su derecho a obtener una pensión de jubilación, y señaló que era contrario a derecho que la empleadora la haya afiliado al ISS el 2 de enero de 1981, y abstenerse de cumplir su deber de cotizar hasta el 28 de noviembre de 1996, lo que constituye una actuación fraudulenta que avaló el Tribunal, lo cual viola los artículos 28, 30 y 1603 del CC, «[…] que exigen la congruencia y buena fe en la ejecución de los contratos», y el 21 del CST, en concordancia con el 48 y 53 de la CN, «[…] que obliga la interpretación favorable al trabajador».

RÉPLICA La opositora manifestó que al realizar el ataque por interpretación errónea del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en la demostración del cargo debía señalar cual era la hermenéutica que se le debía dar a dicho artículo. Expuso que se puede tener en cuenta cualquier tiempo laborado por la accionante con la Caja Agraria, ya sea mediante bono o cuotas partes pensionales, en aplicación a la Ley 100 de 1993, lo que lleva a concluir que la actora no estuvo desprotegida, y esa constatación impide castigarla con la pensión restringida; terminó con que, en todo caso, lo aquí debatido hizo tránsito a cosa juzgada.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, son aspectos fácticos no controvertidos en el asunto bajo examen, los siguientes: i) Tilcia Ariza laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, del 18 de diciembre de 1980 al 27 de junio de 1999; ii) que el 2 de enero de 1981, esa entidad afilió a la actora al ISS, y iii) que entre esta última fecha y el 1º de septiembre de ese año, y del 1º de febrero de 1995 al 27 de junio de 1999, realizó cotizaciones en favor de aquella.

Pues bien, contrario a lo considerado por la censura, el Tribunal no se equivocó al tener el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, como norma aplicable y reguladora del asunto materia de litigo, dado que era ésta y no los preceptos normativos anteriores, la vigente al momento de la terminación del vínculo laboral. En efecto, de forma pacífica tiene sentado la Sala que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, así como el 74 del Decreto 1848 de 1969, conservaron su vigor hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así lo precisó la Corte, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, reiterada en CSJ SL17704-2015, que expuso: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Y en sentencia CSJ SL8306-2015, la Corte iteró: […] no hay razón jurídica plausible de la que se pueda deducir que el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, continúa vigente. Sobre el particular, esta Sala de la Corte, en sentencia de 15 de junio de 2006 Rad. 27338, en un asunto similar, en donde la demandada era la Caja Agraria, sostuvo lo siguiente: “ […] La Sala estima pertinente recordar, que la llamada pensión sanción de jubilación, quedó regulada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tanto para el sector privado como para los trabajadores oficiales, a quienes el parágrafo primero de esa norma señaló como sus destinatarios, por lo que al entrar ésta en vigencia, derogó las normas anteriores que consagraban el derecho a la pensión sanción." (Sentencia del 11 de mayo de 2010, Rad. 36826)”.

De manera que carece de asidero jurídico deducir que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en relación con el 74 del Decreto 1848 de 1969, eran los llamados a gobernar el caso de autos, además de que, conviene igualmente recordar, el tipo de prestación que aquí se pretende se causa o estructura a la terminación del vínculo laboral, como asimismo lo anotó la Sala en decisión CSJ SL6446-2015.

Clarificado lo anterior, advierte la Corte que el Tribunal tampoco cometió el yerro endilgado al colegir, en torno a los supuestos normativos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que conforme a las premisas fácticas no discutidas, no era posible reconocer la pensión sanción a la accionante al estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social.

Ello por cuanto, de forma constante y uniforme se ha enfatizado que uno de los requisitos para que se configure la consecuencia jurídica establecida en la precitada prerrogativa, es la falta de afiliación al Sistema General en Pensiones una vez entró en rigor esa disposición, a menos que aquella afiliación resulte lo suficientemente tardía, que implique entenderla ineficaz o incompleta, lógica bajo la cual, ha puntualizado la Corte que solo cuando el empleador se sustrae injustificadamente de su deber de afiliar a sus trabajadores al ISS y hace ilusorio el derecho pensional, la afiliación no se reputa completa y no puede exonerarse del pago de la pensión sanción. Con ese enfoque quedó expuesto en providencia CSJ SL590-2014, que al reiterar la sentencia CSJ, 11 sep. 2007, rad. 28429, esbozó: Debe insistirse en que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuando lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida, y solo cuando el empleador se sustrae injustificadamente de tal carga y hace ilusorio el derecho pensional, la afiliación no se reputa completa y no puede exonerarse del pago de la pensión sanción, tal como se consideró, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 Sep. 2007, Rad. 28429 se estimó: “Al respecto, estima la Sala que la reflexión del ad quem en torno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.

De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal.

“De tal manera que al producirse esa afiliación, no se puede pretender la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque si los demandantes fueron afiliados el 1º de abril de 1994, esto significa que la accionada cumplió a cabalidad con dicha previsión legal, por lo que resulta contrario a dicha normatividad imponerle el pago de la prestación reclamada.

“Lo mismo corresponde predicar frente a la afiliación hecha en febrero de 1995, con relación a Jorge Ramírez Calderón, puesto que no ocurrió en las postrimerías de la relación laboral, sino meses después de la obligación surgida desde el 1º de abril de 1994, es decir, no fue una afiliación tardía, suficiente para generar el pago de la pensión sanción”.

Ahora, como en el sub lite la afiliación fue temprana y no en las postrimerías de la relación contractual no puede deducirse consecuencia alguna y por ello no hubo un yerro del ad quem; así las cosas no prospera la acusación. El aspecto puntual que le genera descontento a la censura está relacionado con que, si bien la afiliación se efectuó el 2 de enero de 1981, solo hasta el 28 de noviembre de 1996 se comenzaron las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, lo que en su criterio configura una actuación fraudulenta que, sugiere la actora en torno a los principios de buena fe y favorabilidad, debe ser sancionada con el reconocimiento de la pensión pretendida.

Las condiciones propuestas imponen a la Corte recordar que el sendero de puro derecho por el que se encauzó el ataque, implica asumir completamente los aspectos fácticos hallados por el Tribunal, de ahí que, en casación, contrario a lo dicho por la recurrente debe reputarse indiscutido que la entidad realizó cotizaciones en favor de Tilcia Ariza, del 2 de enero al 1º de septiembre de 1981, y del 1º de febrero de 1995 al 27 de junio de 1999.

Bajo ese contexto y para responder el argumento del cargo, memora la Sala que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales tenía un carácter meramente facultativo, por lo que a las entidades no se les podía acusar o responsabilizar por no realizarla, tal como se sostuvo en sentencia CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 36889, reiterada en decisión CSJ SL, 8306-2015, que enseñó: La censura le reprocha al Tribunal que no haya condenado a la empleadora a reconocerle la pensión restringida de jubilación o pensión sanción, para lo cual estima que ese juzgador quebrantó lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al no tomar en cuenta que esa pensión se causa cuando la afiliación al sistema general de pensiones no fue completa y eficaz, pues los aportes que hizo la empleadora fueron mínimos en relación con el tiempo total laborado por la trabajadora.

Del recuento normativo que hace la propia impugnante, que pasa por los Decretos Leyes 433 de 1971 y 1650 de 1977, surge de manera incontrastable que, antes de la expedición de Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Seguro Social, para efectos de la cobertura de la vejez, no era forzosa, pues si bien se previó la posibilidad de vinculación de esos trabajadores, se consideraron como afiliados facultativos.

Quiere ello decir, entonces, que no era obligatorio que la empresa oficial a la que prestaran sus servicios los afiliara a la citada entidad de seguridad social. Así surge de lo que sobre el punto ha proclamado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia de 29 de julio de 1998, radicación 10803: I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.

Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.

Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al ISS a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al ISS de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales [..]”.

Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al ISS antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el ISS hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al ISS a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.

Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS”.

Por lo tanto, si una empresa oficial no afilió a sus trabajadores al Seguro Social, por no estar compelida legalmente a hacerlo, si lo hizo tan pronto como le resultó forzoso, por así exigirlo la Ley 100 de 1993, debe concluirse que esa afiliación no es tardía, ineficaz o incompleta, como lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de la que se hizo mérito al responderse el primer cargo.” Esto es importante destacarlo, puesto que permite colegir que el Tribunal no erró al concluir que la entidad, «de manera cumplida y oportuna canceló las cotizaciones correspondientes a partir del 1º de febrero de 1995», afirmación que cobra pleno sentido si se parte de que la referida obligación nació, en el caso concreto, desde el 1º de abril de 1994, por lo que no puede predicarse que se asumió tardíamente ese deber legal, al punto de que genere el pago de la pensión sanción. De tal forma que la elucidación del Tribunal está acorde con los precedentes transcritos y reiterados, por lo que no incurrió en la transgresión que se le atribuye.

No prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por cuanto hubo réplica. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por TILCIA ARIZA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00