República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n°. 47672 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 885-2013 Radicación No. 47672 Acta No. 37 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ERNESTO HERRERA HURTADO, contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, en consecuencia, declárese separado del conocimiento.

ANTECEDENTES El actor pidió el reconocimiento de la pensión legal con 20 años de servicios y 50 de edad, a partir del 28 de abril de 2001, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, además, la indexación de la primera mesada, las mesadas atrasadas, la diferencia entre la pensión legal y la “ voluntaria o convencional ”, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas.

Afirmó que laboró al servicio de la demandada durante “ 23 años, 11 meses y 20 días ” entre el 14 de agosto de 1967 y el 3 de septiembre de 1991; cumplió 50 años de edad el 28 de abril de 2001; a la vigencia de la Ley 33 de 1985 llevaba más de 15 años en la entidad; la Caja le reconoció pensión convencional a partir del 28 de abril de 1998, mediante Resolución 140 de ese año, pero que “ excluyó la indexación de la base de liquidación prevista en el articulado de la Ley 100 de 1993 y no obstante el proceso judicial ordinario adelantado para el efecto, no obtuvo la indexación de la pensión convencional, por aplicación del criterio jurisprudencial establecido por la H. corte Suprema de Justicia ”; pidió la pensión legal y la misma le fue negada con oficio DP 13967 del 19 de diciembre de 2003, bajo el entendido que era con 55 años de edad, conforme con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; que “ ha hecho manifiesta su decisión de renunciar al disfrute de la pensión convencional reconocida por la Caja, a partir de la fecha en que se produzca el reconocimiento de la pensión legal indexada ”, por serle más favorable.

En la contestación a la demanda, la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN aclaró que el actor laboró fue durante 23 años y 350 días, con un “ tiempo deducible 30 días ”; aceptó que le reconoció pensión convencional en los términos del artículo 42 de la C. C. de T. de 1990, con 47 años de edad; que para la fecha en que se reconoció la prestación no había norma que obligara a actualizar la primera mesada igualmente aceptó que le negó el reconocimiento de la pensión legal pretendida; dijo que se atenía a lo que resultara probado.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción (fls. 45 a 54). El Juzgado Octavo laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, por sentencia de 28 de febrero de 2008, absolvió a la demandada (fls. 169 a 181). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 31 de julio de 2009, revocó el del a quo y en su lugar condenó a la demandada a pagar la pensión “ legal a partir del 28 de abril de 2001 en cuantía de $665.710,oo valor sobre el cual se deberá aplicar los reajustes anuales legales dispuestos por el Gobierno Nacional así como respecto de las mesadas adicionales ” y a las costas.

Dispuso que en caso de que el ISS “ asuma la pensión de vejez por haberse cumplido los requisitos, la demandada quedará obligada a cubrir la diferencia entre lo reconocido por ésta y lo asumido por el Seguro Social ”. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, advirtió que al analizar el material probatorio concluía que el actor era sujeto del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia, tenía más de 40 años de edad.

Reprodujo en lo pertinente algunas decisiones de esta Sala de la Corte y con fundamento en ellas dijo que “ a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 el actor tenía más de 15 años de servicios, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación legal contemplada en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945”, con 20 años de servicios y 50 de edad, “ situación que impone revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar ordenar el reconocimiento y pago de la pensión ”; explicó que “ como en el expediente reposan medios de prueba que permiten concluir que la demanda cumplió con el deber de seguir cotizando para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, con anterioridad a la fecha en que le reconoció la pensión de jubilación convencional al demandante (fl. 85 a 90) se dispondrá que en caso de que el ISS asuma la pensión de vejez por haberse cumplido los requisitos la demandada quedará obligada a cubrir la diferencia ”.

Con fundamento en decisiones de esta Corporación, estimó viable el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional y utilizó la fórmula adoptada en la sentencia 31222 del 13 de diciembre de 2007, de la que dedujo el valor de la primera mesada por $665.710,oo. RECURSOS DE CASACIÓN El Tribunal mediante providencia de 28 de octubre de 2009 concedió el recurso de casación a la entidad demandada y negó el del actor (fl. 204); no obstante, esta Sala de la Corte, en decisión de 25 de mayo de 2010, al resolver el de queja, lo declaró mal denegado y lo concedió (fls. 14 a 19) Por razones de método se estudiará en primer lugar el de la entidad demandada, toda vez que aspira a dejar sin efecto el fallo condenatorio.

RECURSO DE LA CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Concedido por el Tribunal y aceptado por la Corte propone la entidad recurrente que se case totalmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la decisión absolutoria y condenó, para que en sede de instancia confirme la de primer grado. Con fundamento en la causal primera de casación laboral propone un cargo que tuvo réplica oportuna.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal “ por ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo que se dio por una interpretación errónea del parágrafo 2° del artículo 1° de la ley 33 de 1985, y que a su vez llevó a la infracción directa (falta de aplicación) del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 70 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, en relación con el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; 43 del Decreto 3135 de 1968; 8° y 14 de la Ley 153 de 1887, 16 del C. S. del T. y 230 de la Constitución Política”.

En la demostración reproduce las normas acusadas, para resaltar que los trabajadores oficiales que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 llevasen más de 15 años de servicios, se les seguirá aplicando la edad prevista en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el 68 del Decreto 1848 de 1969, es decir, 55 años para hombres, que no es el caso de ERNESTO HERRERA HURTADO puesto que al 26 de diciembre de 1968, apenas llevaba laborando algo más de 1 año (empezó el 14 de agosto de 1967) que por ello no es posible aplicarle el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

Indica que el régimen anterior para los servidores del orden nacional es el establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, además, porque el artículo 43 de aquel, “ derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, entre ellas el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, que establecía la edad de pensión a los 50 años para los hombres ”.

Después de copiar parte del fallo de esta Sala de la Corte, del 24 de octubre de 2001, con radicado 16805, afirma que el Tribunal incurrió en error al aplicar a este caso el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 cuando no era el que regulaba su situación pensional, dándose así la aplicación indebida de las restantes normas acusadas. Para la definición de instancia indica que a folio 4 obra registro civil de nacimiento que demuestra que el demandante nació el 28 de abril de 1951, “ Por lo que a la fecha de la presentación de la demanda con que se dio inicio al proceso (2 de marzo de 2004, folio 34) apenas contaba con 52 años, de lo cual deviene que su solicitud de reconocimiento de pensión es prematura ” y por ello se debe absolver a la demandada de todas las pretensiones.

LA RÉPLICA La censura considera que el recurso no cumple los requisitos de técnica exigidos, y aduce que la sentencia se ajusta a la legalidad y es concordante con los hechos que encontró probados el Tribunal y en tal sentido, “ el cargo resulta infundado y en consecuencia ineficaz para el quebrantamiento pretendido ”. SE CONSIDERA Contrario a lo esgrimido por la oposición, el cargo cumple los requisitos establecidos por la ley y en esa medida, se procederá a su examen.

Dada la vía directa escogida, no hay discusión respecto de que el actor laboró para la demandada entre el 14 de agosto de 1967 y el 3 de septiembre de 1991 (más de 23 años); que nació el 18 de abril de 1951 y la Caja le reconoció pensión en los términos del artículo 42 de la Convención Colectiva vigente, con 47 años de edad, a partir del 18 de abril de 1998; además estaba en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, puesto que a la entrada en vigencia de esta última disposición tenía más de 15 años de servicios.

Conforme a lo planteado por la censura, se debe determinar la norma aplicable en materia de pensiones, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, que indica, sin discusión, que el demandante era trabajador oficial del orden nacional. Así, la Ley 33 de 1985 fijó algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, de todos los niveles.

El parágrafo 2° de su artículo 1° dispuso: “ Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley ”. Aunque los servidores del sector público y privado en principio se rigieron por la Ley 6ª de 1945, en 1968 se expidió el Decreto 3135 de 1968 que reguló la materia y así la disposición precitada de 1945, se dejó de aplicar a los empleados nacionales.

El Decreto 3135 reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel nacional y refiriéndose a la pensión de jubilación y vejez dispuso: “ Artículo 27.- pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague la pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 por ciento promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

“No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente” “(…) PAR. 2° Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente decreto ”.

El precepto anterior fue reglamentado por los artículos 68 a 80 del Decreto 1848 de 1969, el primero de ellos reproduce los requisitos exigidos para la pensión de jubilación contenidos en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968. El artículo 70 dice: “ Empleados con dieciocho años de servicios. Los empleados oficiales en servicio activo que el día veintiséis (26) de diciembre de 1968, fecha de vigencia del Decreto Legislativo 3135 del citado año, hubieren cumplido dieciocho (18) años de servicio, continua o discontinuamente, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir los 20 años de servicio requeridos y cincuenta (50) años de edad, cualesquiera sea su sexo ”.

Como el actor, al 26 de diciembre de 1968, no tenía 18 años de servicio, sino algo más de 1 año, empezó a laborar el 14 de agosto de 1967, no quedó amparado por el precepto reproducido. Posteriormente la Ley 33 de 1985, reformada por la 62 del mismo año, reguló dicha pensión para los servidores públicos de todo nivel e igualó la edad para hombres y mujeres en 55 años.

Bajo los anteriores parámetros, las normas anteriores a las que se refiere el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no son otras que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales exigen como requisitos para acceder a la pensión de jubilación a los varones servidores del nivel nacional, 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad, requisito último que no había consolidado el actor cuando solicitó la pensión el actor inició el proceso (2 de marzo de 2004 fls. 33 vto y 34), motivo por el cual el Tribunal debió negar la prestación. Por lo demás, el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 al derogar expresamente los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, valga la reiteración, unificó a partir de su vigencia la edad para acceder a la jubilación legal en 55 años para hombres y mujeres sin distinción. De conformidad con todo lo explicado, no hay duda que el ad quem incurrió en los errores jurídicos enrostrados por la censura, al aplicar el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, para conceder la pensión legal con 50 años de edad, cuando ello no era pertinente, dado el carácter de trabajador oficial del orden nacional del actor; en esa medida el cargo prospera, por tanto se casará la sentencia acusada en su totalidad.

DECISIÓN DE INSTANCIA El juzgado de Descongestión para absolver a la Caja demandada expuso que “ en punto al reconocimiento de la pensión legal de jubilación al demandante, debe concluirse que al haberse afiliado al ISS por la CAJA AGRARIA, desde 1967, el Instituto subrogó a la entidad empleadora respecto del riesgo derivado de la vejez de sus servidores y por ende no le corresponde a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, en las particulares condiciones del informativo, asumir el reconocimiento de la pensión legal de jubilación del demandante, máxime si se advierte que en cumplimiento del ordenamiento legal ha procedido a hacer los aportes correspondientes para obtener la compartibilidad de la pensión convencional con el ISS en la forma ya anotada ”.

El apelante básicamente exhibió su inconformidad con fundamento en que el actor tenía derecho a la pensión legal en los términos de la Ley 6ª de 1945, que como quedó explicado en sede de casación, no resulta procedente. Quedó establecido que el actor no tenía 55 años de edad cuando inició el proceso tendiente a obtener la pensión legal (lo radicó el 2 de marzo de 2004), los 55 años los cumplía el 18 de abril de 2006.

De todos modos, como lo ha sostenido esta Sala de la Corte en múltiples decisiones, entre otras, en la de 9 de marzo de 2004, con radicado 21541, la petición en juicio antes de haber cumplido la edad requerida configura una excepción perentoria declarable de oficio y esa situación no se modifica porque el demandante haya alcanzado la edad requerida durante el curso del proceso.

Por todo lo argumentado, en sede de instancia se confirmará la sentencia absolutoria proferida el 28 de febrero de 2008, por el Juzgado Octavo laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá. En consideración al resultado del recurso de la entidad, la Sala queda relevada de examinar el de la parte actora, con el que se pretendía obtener un valor mayor de la primera mesada y las mensualidades posteriores.

Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso de la entidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 31 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ERNESTO HERRERA HURTADO le promovió a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, se modifica la sentencia absolutoria proferida el 28 de febrero de 2008, por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, para declarar probada la excepción de petición antes de tiempo.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14