República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala de Cesación Lebrel Sala la Deseeagestói N. 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL884-2020 Radicación n.° 75359 Acta 08 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MINEROS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de febrero de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ERASMO ESPEJO, contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Se reconoce como sucesor procesal de José Erasmo Espejo a Marta Elena Rendón de Espejo, en su condición de cónyuge, por haber acreditado tal calidad, en virtud de lo consagrado en el artículo 68 del CGP (Los 110 a 112). SCLLUPT-10 V.00 Radicación n.° 75359 De otro lado, téngase en cuenta fa renuncia al poder presentado por Manuela Palacio Jaramillo apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al mandato que le fue conferido por ésta, conforme al memorial que obra a folio 121 del cuaderno de la Corte.
Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4° del artículo 76 del Código General del Proceso, en el sentido de aportar «copia de la comunicación enviada a su poderdante ( )» I.
ANTECEDENTES José Erasmo Espejo promovió demanda ordinaria laboral contra la sociedad Mineros S.A. y Colpensiones, con el fin de que se declare que tiende derecho al reconocimiento del «título pensional» por el no pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social por parte de la empresa Mineros S.A. Como consecuencia, pide que se condene a la empresa demandada al pago del «título pensional», y así mismo, se reajuste su pensión de vejez, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90%, por tener más de 1250 semanas; los intereses moratorios o la indexación y las costas del proceso.
Para fundamentar sus peticiones, informó que el ISS le reconoció pensión de vejez el 1° de octubre de 1999, mediante Resolución 13198 del mismo ario, en cuantía mensual de $404.711, con base en un IBL de $674.519 y 774 semanas cotizadas; sin embargo, de la historia laboral se desprende que en realidad contaba con 804,35 semanas. SCUllPT-10 V.00 2 Radicación n.° 75359 Precisó que laboró para la empresa Mineros S.A. desde el 21 de enero de 1974, que la afiliación al sistema de pensiones se hizo en diciembre de 1983, fecha en la que inició la cobertura del ISS en el municipio de El Bagre.
Afirmó que desde el 21 de enero de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1983 no se efectuaron cotizaciones, periodo que corresponde a 514 semanas. Agregó que el 27 de noviembre de 1997 la empresa demandada y el ISS suscribieron un contrato de conmutación del pasivo pensional de carácter convencional, pero, Mineros S.A. omitió incluir el pago del «título pensiona> o el cálculo actuarial por aquellas cotizaciones que no se realizaron antes del ario 1983.
Sostuvo que como el vínculo laboral se extendió más allá del 23 de diciembre de 1993, debe reconocerse a su favor el bono pensional o «título pensional». Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, indicó que no le constaban. Precisó que el derecho pretendido se encontraba prescrito, toda vez que habían transcurrido más de tres arios desde que se adquirió la pensión de vejez, manifestó que la pensión se le reconoció al actor en el ario de 1999 y, la demanda la radicó hasta el 3 de octubre de 2013, por lo que está llamado a prosperar el fenómeno prescriptivo.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inescindibilidad de la mora, buena fe, pago, SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 75359 improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. La sociedad Mineros S.A., al contestar la demanda a pesar de que aceptó la existencia del contrato de trabajo, se opuso a todas las pretensiones, pues aseguró que no existe obligación de expedir «título pensional» por el tiempo de servicios transcurrido entre el 21 de enero de 1974 y el 1° de diciembre de 1983.
Respecto de los demás hechos, no admitió los relacionados con la falta de cotización de 514 semanas y que el demandante no hubiera estado incluido en la conmutación de pagos hecha al ISS. Indicó que no le constaba cuántas semanas había tenido en cuenta la administradora de pensiones para el reconocimiento de la pensión. Respecto de los demás dijo que no eran hechos.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por activa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de septiembre de 2015, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a MINEROS DE ANTIOQUL4 S.A. f..), a reconocer al señor JOSÉ ERASMO ESPEJO, quien se identifica con cédula de ciudadanía Nro 3.444.220, el tiempo trascurrido entre el 21 de enero de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1983, el cual deberá ser pagado mediante bono o título pensional a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de conformidad con lo reglado en el literal e) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo como IBC el salario mínimo legal mensual SCIAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 75359 para cada anualidad, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR a COLPE1VS101VES, para que dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente fallo, efectúe la liquidación del cálculo actuarial, del periodo laborado por el demandante con la codemandada MINEROS DE ANTIOQUIA S.A., por el periodo comprendido entre el 21 de enero de 1974 y el mes de noviembre de 1983. Así mismo, ordenará a MINEROS DE ANTIOQUIA S.A., a efectuar el pago correspondiente al cálculo actuarial, dentro de los 60 días hábiles siguientes a la fecha en que COLPE1VSIOIVES efectúe la liquidación del cálculo actuarial.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPE1VSIOIVES, reajustar la pensión de vejez del demandante señor JOSÉ ERASMO ESPEJO, en el monto porcentual de la prestación economía de la pensión de vejez reconocida en la resolución 013198 de 1999, al 90% a partir del 1 0 de octubre de 1999.
CUARTO: A partir del mes de septiembre de 2015, la mesada pensional del actor será de $1.374.485, más los incrementos que tenga derecho, sin perjuicio de que COLPENSIO1VES le venga reconociendo un mayor valor por concepto de mesada pensiona?, caso en el cual le deberá seguirla reconociendo de esa forma.
QUINTO: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, debe cancelar al señor JOSÉ ERASMO ESPEJO, quien se identifica con C.C. 3.444.220, la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($37.200.752), por concepto de diferencia pensional por cambio de tasa de reemplazo al IBL reconocido en la Resolución 013198 de 1999.
SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIO1VES, indexación de las sumas objeto parámetros fijados en la parte providencia. a pagar al demandante la d condena, de acuerdo a los considerativa de la presente SÉPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPE1VSIONES, del reconocimiento y pago de los intereses moratorios, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO: se declara PARCIALMENTE PROBADA la excepción denominada PRESCRIPCIÓN. No probadas las de PAGO y COMPENSACIÓN. Las demás excepciones propuestas quedan resueltas de forma implícita.
NOVENO: SE CONDENA en costas a la empresa MINEROS S.A. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 75359 a favor del señor JOSÉ ERASMO ESPEJO, las cuales se pagarán por la secretaría del despacho en la oportunidad procesal para ello. Se incluyen como agencias en derecho la suma de 5 SMLMV, esto es, ($3.221.750), a cargo únicamente de MINEROS S.A. - Frente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPEIVSIOIVES, no se causó valor alguno por concepto de costas procesales, como se dijo en la parte motiva.
DÉCIMO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación, en caso de no ser apelada la misma, se enviarán las presentes diligencias al Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, a fin de que surta el grado jurisdiccional de consulta por haber resultada adversa a Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la empresa demandada y por el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 1 de febrero de 2016, resolvió: CONFIRMAR la providencia de primera instancia dictada por la Juez Novena Laboral del Circuito de Medellín proferida el catorce de septiembre de 2015 en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ ESASMO ESPEJO contra MINEROS S.A. y COLPE1VSIOIVES, ADICIONÁNDOLA en sus numerales 4y 5 para precisar que la condena a cargo de COLPEIVSIONES solo es exigible una vez reciba a satisfacción, el pago del bono o título pensional, debiendo proceder dentro del mes siguiente a expedir la resolución por medio de la cual reconoce al actor la reliquidación pensional que fue objeto de condena.
Costas en esta instancia a cargo de MINEROS S.A...] Como fundamento de su decisión, el Tribunal fijó tres aspectos puntuales a resolver: el primero, el deber de la sociedad Mineros S.A. de pagar el bono o «título pensional» por el tiempo en el que no efectuó aportes al sistema de pensiones a nombre del demandante (del 21 de enero de 1974 al 30 de noviembre de 1983); el segundo, si ese periodo SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 75359 se puede contabilizar para efectos de aplicar el régimen de transición; y el tercero, determinar la fecha a partir de la cual Colpensiones le asiste el deber de reconocer el valor de la reliquidación deprecada.
El Colegiado estableció que se encontraban por fuera de discusión, los siguientes supuestos fácticos: i)que el actor prestó sus servicios para Mineros S.A. desde el 21 de enero de 1974 hasta el «31 de enero de 2010»; ii) que durante el periodo el 21 de enero de 1974 al 30 de noviembre de 1983 la empresa accionada no efectuó cotizaciones al ISS a nombre del demandante; iii) que al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el vínculo se encontraba vigente; iv) que al demandante se le reconoció la pensión el 28 de septiembre de 1999, por valor de $404.711, con base en un IBL de $674.519 y con una tasa de reemplazo del 60%.
Frente a la obligación del empleador de pagar el bono o « título pensionab por el periodo correspondiente del 21 de enero de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1983, el Tribunal encontró que sí le asistía el deber de constituirlo y no encontró probado el fenómeno de la prescripción. Fundamentó su decisión en que desde la Ley 90 de 1946 el legislador previó que el empleador era el responsable del pago de las pensiones de jubilación, haciendo la salvedad que podía subrogarse dicha obligación en el ISS, siempre y cuando pagara las cuotas proporcionales correspondientes.
Precisó que, si bien esa responsabilidad en cabeza de los SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 75359 empleadores era transitoria, dicha situación no los eximía de asumir su pago, ya que la norma protege a los trabajadores que prestaron sus servicios personales a favor de una empresa. Citó las sentencias CSJ SL 16 de jul. de 2014, rad. 41745, CC T -770 y CC T-398 del 2013, y de acuerdo con la Ley 90 de 1946, encontró que, al empleador le asiste la obligación de constituir el capital necesario para el pago de la pensión en los eventos en que no realiza cotizaciones, situación que guarda coherencia con lo establecido por los artículos 13 literal I), 33 literal c) y 115 de la Ley 100 de 1993, que precisan que para efectos de adquirir el derecho pensional, se tendrá en cuenta «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago• de la pensión, siempre y cuando la vinculación se encuentre vigente [ », advirtió que no operaba el fenómeno de la prescripción, toda vez que, se trata de un derecho ligado al estatus de pensionado.
Respecto al segundo problema, advirtió que, conforme a lo señalado por el literal a) del artículo 5 del Decreto 83 de 1994, el tiempo de servicios prestado al empleador se debía tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, por lo que, el tiempo que el actor laboró para Mineros S.A. sí se contabilizaría como semanas efectivamente cotizadas.
Precisó que el actor sumo un total de 1.288 semanas, discriminadas así: 774 semanas tenidas en cuenta en la SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 75359 resolución 013198 de 1999 y 514 laboradas entre el 21 de enero de 1974 y el 30 de noviembre de 1983. En consecuencia, encontró que la tasa de reemplazo debe ser igual al 90% de acuerdo a lo establecido por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, norma que le es aplicable al accionante en razón al régimen de transición. En lo que tiene que ver con el tercer problema, manifestó que la exigibilidad a Colpensiones de la reliquidación procede una vez reciba las sumas liquidadas, y dentro del mes siguiente debe expedir una resolución de reconocimiento de la reliquidación pensional del actor.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la sociedad Mineros S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en su contra y la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural, y condene en costas a la parte demandante.
Con tal propósito, formula seis cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica por parte del demandante y de Colpensiones. Teniendo en cuenta que los SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 75359 cargos primero y segundo se dirigen por la misma vía y cuestionan aspectos similares, la Corte los estudiará conjuntamente, hará lo mismo frente a los cargos tercero y cuarto. VI.
PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. « Vicio que condujo a sus autores» a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 del CST, 32 y 61 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo del ISS 224 del mismo ario y 10 del Decreto 433 de 1971, los artículos 2 de la Ley 153 de 1887, 58 de la Constitución Política, 71 y 72 del CC, 16 del CST, 11 de la Ley 100 de 1993 y «todas las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio y de la intangibilidad de los derechos adquiridos».
En la demostración del cargo, el censor afirma que el Tribunal aplicó al presente caso el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, a pesar de que dicha disposición fue derogada por el artículo 259 del CST y por los Decretos 3041 de 1966, 433 de 1971, normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Precisa que en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario, no dispuso la obligación de realizar una reserva actuarial por el tiempo en que no existía la obligación de afiliar al riesgo de vejez.
Indica que el CST SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 75359 tiene igual categoría normativa que la Ley 90 de 1946, por lo que debe entenderse que podía modificarla. Agrega que al 1° de diciembre de 1983, fecha en la que se afilió al actor al riesgo de vejez, sí estaban vigentes los artículos 259 del CST y, 1°, 11 y 61 del Decreto 3041 de 1966, normas de las que se puede inferir que, la afiliación es obligatoria y opera de forma total e inmediata sin ningún deber adicional para el empleador a la de pagar de manera mensual la cotización. VII.
RÉPLICA CONJUNTA Todos los opositores presentan réplica conjunta a los cargos, así: Colpensiones indica que no le corresponde analizar si efectivamente a la empresa recurrente le asiste el deber de responder por el reconocimiento y pago del bono para los efectos de la reliquidación pensional. Precisa que no puede reconocer la prestación pensional hasta tanto el demandante cumpla con los requisitos de ley.
El demandante considera que no se debe casar la sentencia. Cita las sentencias CSJ SL 6 de may. de 2010, rad. 34170 y T-784 de 2010, para señalar que sí era obligatorio que el empleador hiciera provisiones en materia pensional antes de que el sistema de seguridad social entrara en funcionamiento en todo el territorio. Sostiene que la empresa demandada debió trasladar al ISS el cálculo SCLAPT-10 V.00 I I Radicación n.° 75359 actuarial una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
Afirma que no es viable la opción alternativa que propone Mineros S.A. toda vez que, el responsable del pago de la prestación pensional es la administradora de fondos de pensiones, ya que con la Ley 100 de 1993 desapareció del ámbito jurídico la posibilidad de que los empleadores privados asumieran a su cargo el pago de pensiones del sistema de seguridad social.
Sostiene que el derecho a solicitar la reliquidación de la pensión no se afecta por el fenómeno prescriptivo, toda vez que se encuentra protegido por ser un derecho de carácter fundamental. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea: f ] el artículo 76 de la Ley 90 de 1946.
Error interpretativo que condujo a sus autores a aplicar la Ley 100 de 1993y sus derechos y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 y 260 del CST, del artículo 10 del Decreto 433 de 1971, y el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966, nomas que estaban vigentes cuando se hizo obligatoria y real la afiliación al riesgo de vejez del ISS del actor, violando también, de contera, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos.
Para demostrar el cargo, el censor afirma que el Tribunal incurrió en una errada interpretación del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pues la obligación de pagar el cálculo actuarial no tiene aplicación en la actualidad. Precisa que la norma debe ser analizada de manera sistemática con SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 75359 el artículo 30 del CC, y con los artículos 16 y 75 de la Ley 90 de 1970.
Asegura que sí el ad quem hubiera analizado de forma correcta la precitada Ley 90 de 1946, habría advertido que al momento en que se afilió al actor al riesgo de vejez, cesaron las obligaciones pensionales a su cargo, toda vez que, el ISS asumió «en un ciento por ciento las obligaciones patronales de los afiliados por primera vez Sostiene que la aplicación de manera escalonada de la seguridad social, no implica que los empleadores quedaran sin obligaciones pensionales, sino que sus deberes se circunscribían a realizar los aportes y reportar las novedades, no a entregar reservas actuariales.
Por lo que el Tribunal en su decisión desconoció que «los particulares no están obligados hacer sino aquello que les imponen las normas de obligatorio cumplimiento». Finalmente, asegura que el 1° de diciembre de 1983 la empresa dejó de ser responsable por el riesgo de jubilación del demandante. IX. RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que la Sala se remite a la reseña hecha en el SCLMPT-10 V.00 13 Radicación a,' 75359 primero de ellos.
X. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al aplicar en este asunto la disposición contenida en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pese a que, estaba derogada y lo llevó a aplicar disposiciones de la Ley 100 de 1993 a una situación que ya estaba consolidada. Estima, que no estaba en la obligación de constituir una reserva actuarial para asumir las eventuales cotizaciones al ISS, pues la obligación quedó subrogada al momento en que hizo la afiliación del actor.
El Tribunal por su parte, estableció que, en el caso en comento, sí era deber de la empresa Mineros S.A. constituir una reserva actuarial, por lo que era procedente el pago del bono o «título pensional», de conformidad con lo establecido por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia. Así las cosas, le corresponde a esta Corporación determinar si: i) efectivamente el Tribunal incurrió en la infracción directa de la Ley 90 de 1946 y, como consecuencia de ello aplicó de manera indebida las disposiciones contempladas en la Ley 100 de 1993 y; ii) se equivocó al considerar que era procedente condenar a Mineros S.A. al pago del «título o bono pensional», por el lapso en que el actor estuvo vinculado a la empresa recurrente y no se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones por falta de SCLAIPT-1.0 V.00 14 Radicación n.° 75359 cobertura.
Para la Sala se encuentran por fuera debate los siguientes supuestos fácticos no controvertidos: i) que el actor prestó sus servicios para Mineros S.A.; ii) durante el periodo del 21 de enero de 1974 al 30 de noviembre de 1983, la empresa accionada no efectuó cotizaciones al ISS; iii) que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el vínculo se encontraba vigente; y iv) que el ISS reconoció al demandante la pensión el 28 de septiembre d 1999, por valor de $404.711, con base en un IBL de $674.519 y con una tasa de reemplazo del 60%.
Pues bien, en primer lugar, debe aclarar esta Corporación que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no se encuentra derogado como mal señala la censura, y si bien, el Tribunal al momento de adoptar su decisión, se refirió a la Ley 90 de 1946, lo hizo en concordancia con lo establecido por la Ley 100 de 1993, norma ésta de la que derivó la obligación pensional que ahora se discute.
Así el juez colegiado encontró que, desde la expedición de la Ley 90 de 1946, el legislador ha buscado proteger al trabajador de sufrir las consecuencias por la falta de cobertura integral de un sistema de seguridad social, pero fue en concordancia con la jurisprudencia y con la Ley 100 de 1993, que encontró que sí era procedente el pago del cálculo actuarial, por lo que, no es dable el reproche que hace la censura, pues se condenó al pago del referido cálculo, con base en lo SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 75359 establecido por la jurisprudencia y la Ley 100 de 1993.
Por otro lado, respecto a las disposiciones que denuncia la censura y que asegura eran las aplicables al caso de estudio, esto es, el Acuerdo 224, los artículos 1°, 11 y 61 del Decreto 3041 ambos de 1966, el artículo 259 del CST, artículo 30 del CC y 16 y 75 de la Ley 90 de 1946, esta Corporación debe advertir que, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las que se encuentran vigentes al momento en que se causa la prestación pensional y no, como mal lo señala la empresa recurrente, las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación. En efecto, al respecto se ha indicado: [ ] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017, CSJ SL098- 2018 y CSJ SL4629-2019).
(Subraya la Sala) En ese sentido, contrario a lo expuesto por el casacionista, en estos eventos no se aplica la norma vigente al momento en el que se ejecutó el respectivo vínculo y durante el cual no se efectuaron aportes, sino la disposición que rige para cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión que, para el caso del demandante, era la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que acreditó los requisitos SCLAIPT-10 V.00 16 Radicación n.° 75359 para obtener el reconocimiento pensional, el 1° de octubre de 1999.
Es decir, si el trabajador cumplió la edad para pensionarse cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, es ésta la norma llamada a regular las consecuencias de la no afiliación del mencionado trabajador por razón de la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio donde prestaba sus servicios, al margen de que tales hechos hubieran ocurrido arios atrás de la vigencia de tal disposición (CSJ 5L4629-2019).
En ese orden de ideas, la Sala aborda el segundo problema, consistente en determinar si era procedente la condena a Mineros S.A. por el tiempo en que no se efectuaron aportes, por la falta de obligación en esa época. Pues bien, el tema ya ha sido definido por la jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada al establecer que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el cálculo actuarial por dichos periodos.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SCLAJPT40 V.00 I 7 Radicación n.° 75359 SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017).
Ello es así, porque el pago del mencionado cálculo a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.
Aquí es oportuno traer a colación la decisión SL4072- 2017 donde se dijo: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que, aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la SCLAPT-10 V.00 I8 Radicación n.° 75359 respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
Por lo anterior, no se equivocó el Tribunal al ordenar el pago del cálculo actuarial conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corporación. En consecuencia, los cargos no prosperan. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, en relación el artículo 36 ibídem, al igual que el artículo 11 de la misma ley; los artículos 26, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 9° de la Ley 797 de 2003; 1° del AL 01 de 2005; 58 de la Constitución Política; 27 y 28 del CC; 29 de la Ley 6 de 1945; 16 del CST; 9 de la Ley 797de 2003 y 2° de la Ley 153 de 1887, situación que condujo a «aplicarle a una situación no regulada por ellos: los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y a dejar de aplicar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 259 y 260 del CST y 61 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966».
En la demostración del ataque, el censor aduce que no discute los aspectos fácticos que tuvo por acreditados el ad quem, en particular, que el actor laboró para Mineros S.A. desde el 21 de enero de 1974, en El Bagre, donde la obligación de afiliación nació el 1° de diciembre de 1983; que entre el 21 de enero de 1974 y el 1 de diciembre de 1983 la empresa no hizo aportes para el riesgo de vejez; que la SCLA3PT-10 V.00 19 Radicación n.° 75359 relación laboral con Mineros estaba vigente al 1° de abril de 1994 y que el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 1994 con una tasa de reemplazo inferior al 90% del IBL.
Sostiene que el Tribunal basó su decisión en los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, de ellos no realizó ningún análisis, solo infirió conclusiones «arbitrarias y subjetivas». Manifiesta que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 habla de dos clases de semanas, que son: las cotizadas y las de servicios y, el artículo 33 ibídem no modifica dicha situación. Precisa que la norma se refiere al tiempo de servicios y no al que fue prestado a los empleadores privados con anterioridad a la precitada ley.
Aduce que no haber admitido la suma del tiempo de servicios sin cotizaciones del sector privado no fue una omisión, sino el cumplimiento de la ley. Por otro lado, señala que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se refiere únicamente a los empleadores del sector público y de aquellos que tienen a su cargo el reconocimiento de la pensión y de ella no es posible inferior que la empresa Mineros S.A. tuviera la obligación de reconocer el derecho pensional deprecado.
Asegura que con el pago de las cotizaciones hechas desde el momento en que surgió la obligación se exoneró de ser un deudor eventual. Reitera que como el trabajador fue afiliado al ISS desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la empresa quedó subrogada SCLAPT-10 V.00 70 Radicación n.° 75359 del reconocimiento de la pensión y de cualquier pago anterior a la afiliación. Sostiene que se ha entendido de manera equivocada que cuando la norma habla del «aporte previo señalado para cada caso» es la reserva actuarial, no obstante, de acuerdo a lo establecido por los artículos 27 y 28 del CC no se está bajo la hipótesis de hacer provisiones para asegurar las pensiones de jubilación y entregárselas al ISS.
Resalta que las entidades oficiales solo pueden recibir los recursos que estén expresamente asignados a ellos. Por otra parte, tampoco podría condenarse aplicando el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en razón a que la empresa no dejó de afiliar al trabajador por omisión, por el contrario, apenas surgió la obligación lo hizo de manera inmediata, desde el 1 de diciembre de 1983.
Manifiesta que no puede darse un efecto retrospectivo a la Ley 100 de 1993 e imponer una condena, cuando el derecho pensional del trabajador se encontraba definido. Para finalizar, expone que, si el Colegiado no hubiera incurrido en los errores interpretativos denunciados, no habría impuesto a Mineros S.A. la obligación de hacer aprovisionamientos para entregarlos al ISS, con el fin de que se reconociera la pensión de jubilación del demandante.
SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 75359 XII. RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que la Sala se remite a la reseña hecha en el primero de ellos. XIII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33 y 288 de la misma ley, el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, violación sustancial que lo llevó a no aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, y de aplicar sin ser pertinentes los artículos 1° y 2 ° del Decreto 1887 de 1994.
En la demostración del ataque aduce que el Tribunal debió tener en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando definió que el actor era beneficiario del régimen de transición y de dicha norma no se advierte que sea válido el tiempo de servicios en el sector privado. Sostiene que el régimen al que se encontraba afiliado el accionante al 1° de abril de 1994 era el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, y para calcular el monto de la pensión en dicho régimen solo se contabilizan las semanas realmente cotizadas y no existía norma que obligara a los empleadores a trasladar al seguro social reserva actuarial alguna.
Asegura que la reserva actuarial fue una creación de la Ley 100 de 1993, en beneficio de aquellas personas que no SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 75359 eran beneficiarias del régimen de transición o renunciaban a él para tener todas las garantías de la nueva ley, sin embargo, en la demanda inicial no se ve que el actor hubiera optado por la aplicación de la mencionada ley.
Sostiene que, si el Tribunal hubiera entendido que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión se establecía de acuerdo con el régimen al cual el actor se encontraba afiliado -Acuerdo 049 de 1990-, habría advertido que en dicha disposición no se estableció la reserva actuarial.
XIV. RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que se remite a la reseña hecha en el primero de ellos. XV. CONSIDERACIONES En la presente acusación, la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica impartida a los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, al razonar que bajo el régimen de transición que allí se establece, es posible contabilizar los tiempos en los que la sociedad empleadora no efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pese a que, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se SCIAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 75359 refiere únicamente a los empleadores del sector público y el Acuerdo 049 de 1990 sólo permite computar las semanas que efectivamente fueron cotizadas, condición que no cumplen los tiempos que se convalidan en virtud de un pago de un cálculo actuarial.
En dicho sentido, la empleadora casacionista considera que, no se le puede condenar al pago «del título o bono pensional», pues al momento en que surgió la obligación de afiliar al trabajador, lo hizo. Afirma que de sostenerse la condena impuesta por el ad quem se le estaría dando un efecto retrospectivo a la Ley 100 de 1993. Sea lo primero advertir que la censura incurre en una imprecisión cuando afirma que, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solo procede respecto de empleados de carácter público, cuando lo cierto es que la norma no hace dicha distinción. Por otro lado, el tema que expone el recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral, quien ha explicado que lo establecido en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los tiempos omitidos, sí son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición. SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 75359 Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente.
Ésta Corte tiene ya establecido, que la lectura que se haga del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no puede ser limitada, pues no se le puede impedir al trabajador la oportunidad de acumular los tiempos correspondientes a los periodos cuya afiliación fue omitida por el empleador, a través del cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, bajo la premisa que dicha posibilidad es exclusiva para pensiones reguladas por la precitada norma.
Lo anterior, en razón servicios prestados con 100 de 1993, quienes a que, son los trabajadores con anterioridad a la vigencia de la Ley están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, en razón a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existían con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad.
Al efecto, resulta oportuno rememorar lo expuesto en providencia CSJ 5L2912-2019, en la cual se aludió a lo dicho por la Sala en decisión CJS 5L051-2018, en la cual se manifestó lo siguiente:..1 no existe ninguna razón para entender que las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente resultan aplicables tratándose de pensiones contempladas por SCLA1PT-10 V.00 25 Radicación n.° 75359 esa misma disposición. Lo anterior teniendo en cuenta que: (i) la garantía del régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993;
(ii) con la admisión del cálculo actuarial previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 respecto de una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, ya que no se alteran las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación; (iii) reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores y, (iv) no es dable hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, de lo cual no es admisible concebir que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, solo frente a quienes se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Para ello la Sala explicó: A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuua afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.
Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que (gas demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la SCLAIPT-10 V.00 16 Radicación n.° 75359 presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.
Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ 5L2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ 5L8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.
De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.
En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL 14388-2015).
Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de SCLAWT-10 V.00 27 Radicación n.° 75359 tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. (Subrayado fuera del texto original).
Siguiendo lo anterior, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado, al ordenarle al empleador el pago del cálculo actuarial a la entidad administradoras de pensiones, para que los tiempos laborados por el trabajador, se tengan como efectivamente cotizados para la construcción de su derecho pensional, pues ello resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente, para el caso que nos ocupa, conforme al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. Por lo tanto, el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque, se repite, el empleador es responsable del cálculo actuarial a favor de los trabajadores que le prestaron servicios, respecto de quienes no cotizó por falta de cobertura del ISS.
En consecuencia, el Tribunal no cometió el error jurídico que se le endilga y, por ende, el cargo no prospera. XVI. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 5 del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1556 y 1558 del Código Civil.
SCLAWT-10 V.00 28 Radicación n.° 75359 Para su demostración, la censura cuestiona que hizo el Tribunal lo hubiera condenado al pago de la reserva actuarial, toda vez que esta es una obligación alternativa y bien puede el empleador abstenerse de hacerla y asumir otras consecuencias. Cita los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003 y asegura que de dichas normas no se deriva obligación por parte de los empleadores de trasladar la reserva o emitir el «título», pues, de no hacerlo, la consecuencia sería que al afiliado no se le contabilizarían dichas semanas para efectos del reconocimiento de la pensión, pero el empleador asumiría la parte proporcional de la obligación pensional que le corresponda.
En consecuencia, el empleador puede escoger entre entregar la reserva o asumir el pago de las obligaciones pensionales que estén a su cargo. Por lo anterior, el Tribunal no podía imponer el pago del cálculo, pues la empresa contaba con la posibilidad de escoger entre las alternativas dispuestas por ley, y en algunas ocasiones le puede resultar preferible pagar la parte de la pensión que le corresponda.
Lo desaciertos jurídicos obedecen a que el ad quem no entendió de manera correcta los artículos 1556 y 1558 del Código Civil. XVII. RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que la Sala se remite a la reseña hecha en el SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 75359 primero de ellos. XVIII. CONSIDERACIONES El censor cuestiona la atribución que hizo el Tribunal de condenarlo al pago de la reserva actuarial, toda vez que, a su juicio esa es una obligación alternativa, y de acuerdo a la normatividad denunciada el empleador tiene la posibilidad de elegir cuál de las obligaciones quiere asumir en los eventos de omisión en el pago de aportes al sistema pensional: la primera, asumir el valor de la reserva actuarial o, la segunda, el pago de la pensión a su cargo; potestad que fue desconocida por el ad quem, quien le impuso la carga de asumir el pago del «título o bono pensional», cuando podría haber sido más favorable reconocer la parte de la pensión que le correspondía. El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral, quien ha señalado que la legislación colombiana, de manera específica en su artículo 5 del Decreto 813 de 1994, no estableció una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, pues lo cierto es que, lo que dispone dicha norma «es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado» (CSJ SL3937-2018).
Asimismo, la Sala advierte que el argumento expuesto por la censura no es de recibo, toda vez que, ya se tiene dicho que, cuando el empleador no tiene a cargo el reconocimiento SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.° 75359 de la pensión de vejez, debe responder por los tiempos de no afiliación. Al respecto, en sentencia CSJ 5L5535-2018, la Corte manifestó: En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así se colige del artículo 1. 0 que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2. °, 3. 0 y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3. 0 del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1. 0 de abril de 1994.
Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la cama de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.
(Subraya la Sala) Conforme a lo anterior, es claro que no se presentó SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 75359 desatino alguno por parte del juez colegiado al imponerle a la demandada la obligación de pagar el respectivo cálculo actuarial, máxime que la Sala ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener el tiempo servido, como efectivamente cotizado; pues de esta manera se reconoce el trabajo y a la vez no se afecta la estabilidad económica del sistema.
Por lo anterior, resulta claro que, en caso de omisión en la afiliación al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, es obligación de las administradoras de pensiones tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, y en el empleador recae el deber del pago del cálculo actuarial, por el tiempo omitido, en favor de la respectiva entidad de seguridad social.
En sentencia CSJ 5L14388-2015, sobre este punto, la Corte así lo explicó: [ ] Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción SCLAWT-10 V.00 31 Radicación ft ° 75359 de la respectiva entidad de seguridad social.
(Subrayado fuera del texto). Así las cosas, se tiene que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que, el cargo no prospera. XIX. CARGO SEXTO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 6° del Decreto 1887 de 1994 y 2° del Decreto 2222 de 1995.
La sociedad recurrente aduce que no se discute la obligación de entregar la reserva actuarial al ISS por el tiempo que no estuvo afiliado el actor al riesgo de vejez, no obstante, dicha obligación se extinguió por el fenómeno de la prescripción. Asegura que el Tribunal ignoró la existencia de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pese a que era procedente su aplicación. Indica que, frente al traslado de la reserva actuarial, debe tenerse en cuenta que el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 establece que los empleadores «tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes de 31 de diciembre de 1998»; de allí que ese derecho se hizo exigible a partir del 1° de enero de 1999.
De modo que, como la demanda inaugural se presentó transcurridos más de 3 arios desde dicha data, se superó el periodo al que aluden los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 75359 Resalta que en el evento de considerar que la administradora de pensiones deba reconocer la pensión de vejez, es viable imponerle tal obligación, con independencia de que pueda repetir o reclamar una reserva actuarial o el « título pensional» al empleador.
Aduce que no es cierto que en virtud de lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, los aportes al sistema general de pensiones sean imprescriptibles, pues tales disposiciones no aluden al tema de la prescripción, de allí que se «está confundiendo la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad». Para finalizar, manifiesta que si el juez colegiado hubiera analizado los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS habría concluido que en el evento en que la obligación de entregar la reserva hubiera nacido, la misma se extinguió por prescripción. XX.
RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que la Sala se remite a la reseña hecha en el primero de ellos. XXI. CONSIDERACIONES En este cargo la censura cuestiona que el Tribunal desconoció lo regulado por los artículos 488 del CST y 151 SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.° 75359 del CPTSS, lo que condujo a que no declarara el fenómeno prescriptivo respecto del derecho reclamado.
Sostiene que la obligación del traslado de la reserva actuarial nació el 31 de diciembre de 1998, por lo que se hizo exigible el 1° de enero de 1999, de modo que, al momento en se instauró la demanda inaugural habían transcurrido más de 3 arios. Sostiene que los artículos 48 y 53 de la Constitución Política no hacen referencia al tema de la imprescriptibilidad sino a la irrenunciabilidad de los aportes al sistema.
El Tribunal en su decisión consideró que no estaba llamado a operar el fenómeno prescriptivo toda vez que, el cálculo actuarial es un derecho ligado al estatus de pensionado, el cual no prescribe. Así, le corresponde a la Sala determinar si jurídicamente, tratándose de obligaciones derivadas del pago de «reservas actuariales», opera el término de prescripción, y de ser así, si este comienza a contabilizarse a partir del 10 de enero de 1999.
La Sala de Casación Laboral, en distintas oportunidades ha dejado sentado que, en razón a que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y por ende, se pueden reclamar en cualquier SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.° 75359 tiempo.
Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018 en la que indicó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación g, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que, [ ] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ 5L795-2013, [ ] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones u sus consecuencias, en tanto están ligadas SCLA]PT-10 V.00 36 Radicación n.° 75359 de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción [ I. (Resaltado es del texto original y lo subrayado de la Sala).
Lo anterior permite a la Sala concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara desconocimiento a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres arios a partir del momento en que la obligación se hace exigible, condición que tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional, no tiene cabida en la medida que, conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad Mineros S.A. y en favor del opositor demandante y el ISS hoy Colpensiones en partes iguales. Se fija como agencias en derecho la suma única de $8.480.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XXII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.° 75359 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de febrero de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ERASMO ESPEJO quien fue sucedido procesalmente por MARTHA ELENA RENDÓN DE ESPEJO, contra la sociedad MINEROS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN ILIO N QUINTERO SCLA1PT-10 V.00 38