CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°52764 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL8831-2017 Radicación n.° 52764 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALONSO DE JESÚS VÉLEZ VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de marzo de 2010, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El demandante reclamó la pensión de vejez desde el 4 de febrero de 2009, las mesadas adicionales, junto al retroactivo, los intereses moratorios o la indexación y las costas procesales. Indicó que integra el régimen de transición, pues nació el 26 de diciembre de 1948 y se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde 1994, que alcanzó 672 semanas de cotización, por lo que reclamó pero se le negó por cuanto no sufragó la totalidad exigida en la ley, dado que no se le aplicó la transición; pidió reposición y apelación del acto administrativo, pero en Resolución 007660 de 2009 se mantuvo lo decidido (folios 3 a 9).

La entidad de seguridad social demandada se opuso a la totalidad de lo pedido; al responder aceptó que la fecha de afiliación era cierta, no así la de nacimiento, pues adujo que conforme el registro civil, lo fue el 24 de diciembre de 1948; negó que el actor fuera beneficiario del régimen de transición pues solo tenía la edad pues no tenía semanas cotizadas, ni tiempo de servicio anterior.

Formuló las excepciones de inaplicabilidad de la norma, inexistencia del derecho, imposibilidad de cobrar intereses, improcedencia de la indexación de las condenas y de la condena en costas (folios 53 a 57). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de octubre de 2010 absolvió al Instituto de todo lo pedido, declaró probada la excepción de inaplicabilidad de la norma e inexistencia del derecho, no condenó en costas (folios 81 a 83).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en audiencia de 22 de marzo de 2010, confirmó la decisión de primer grado, e impuso en esa instancia costas al actor. En suma, explicó que el cuestionamiento del apelante fue el de la negativa del Juzgado de aplicarle el régimen de transición, pese a que tenía uno de los dos requisitos exigidos por la norma para cobijarse.

Para resolver se remitió al contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y recabó en que antes de la entrada en vigencia de dicha normativa no tenía régimen alguno que conservar. Explicó que «una cosa es que no se pueda exigir para ser beneficiario del régimen de transición […] que se estuviese cotizando al 1° de abril de 1994 […] sea porque prestó servicios a empresarios particulares o entidades del Estado, así no hubiese sido afiliado a una Caja de Previsión Social, toda vez que se necesita un referente normativo que permita identificar al actor con el Régimen Pensional anterior más favorable a la misma Ley 100 de 1993».

En ese sentido advirtió que el accionante si bien contaba con más de 40 años para cuando entró en vigencia la referida Ley 100, su historia laboral solo se consolidó desde el 26 de abril de 1994, sin que demostrara una vinculación anterior para tener referente al cual acudir, o conservar. Concluyó que debía cumplir con la regla general de pensiones, a los 60 años de edad, con un mínimo de 1000 semanas, con los incrementos de cotizaciones que dispuso la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de enero de 2005.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado y acceda a la totalidad de las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

CARGO ÚNICO Lo plantea en los siguientes términos: «Acuso la sentencia impugnada de violar directamente por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887».

Aduce que la controversia del Tribunal sobre si el régimen de transición debía respetarse solo a quienes tuviesen un periodo laborado y cotizado previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, además de la edad, conlleva un equivocado entendimiento de las normas denunciadas, pues el artículo 36 denunciado es claro en que bien puede ser contar con 35 años, si es mujer, o 40 si es hombre, o tener servidos más de 15 años a 1 de abril de 1994.

Que «la duda la suscita la expresión régimen anterior al cual se encuentren afiliados, la cual para el Tribunal comporta un requisito adicional para el amparo del régimen de transición pensional; mientras que para el suscrito la misma no implica una condición adicional para que el sujeto sea beneficiario» sino una expresión aclaratoria necesaria, ante la multiplicidad de regímenes.

Se remitió al contenido de las providencias de esta Sala CSJ SL 2, abr, 2001, rad. 15279 y SL 28, jun, 2000 rad. 13410, las cuales reprodujo, para finalmente indicar que no podía exigírsele al actor haber prestado servicios con antelación a la Ley 100 de 1993 para que se le aplicara el Acuerdo 049 de 1990. RÉPLICA Sostiene que, en punto al tema del régimen de transición, el Tribunal no pudo equivocarse, pues atendió el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que incluso la sentencia C-789 de 2002 clarificó el tema, lo que avala la tesis de la sentencia confutada.

CONSIDERACIONES Dada la vía jurídica escogida se encuentra fuera de controversia que Alonso de Jesús Vélez Vásquez nació el 26 de diciembre de 1948, que antes de la entrada en vigencia no cotizó ninguna semana y que alcanzó 672 pero sufragadas desde el 26 de abril de 1994. En punto a lo debatido, esta Sala de Casación de manera reiterada y pacífica ha sostenido que, para ser beneficiario de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse.

Al respecto, en sentencia CJS SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada en fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL13203-2015, CSJ SL16803-2015, SL3267-2016 y CSJ SL5888-2016, frente al mismo asunto, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) En efecto, la razón de implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetando los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique el beneficio previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado afiliado al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo, de modo que, en la medida en que el Tribunal no quebrantó las normas denunciadas a través de una equivocada interpretación, es que el cargo no tiene prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente toda vez que hubo réplica; como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de marzo dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALONSO DE JESÚS VÉLEZ VÁSQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo del recurrente toda vez que hubo réplica; como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de ori gen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00