SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL883-2022 Radicación n.° 88276 Acta 008 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISMAEL CARDOZO PERILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 25 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO SA ESP OFICIAL (IBAL SA ESP OFICIAL), PYG SA, la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO CONVENIOS INTEGRALES (COIN), y SERVICIOS EMPRESARIALES SAS.

I.

ANTECEDENTES Ismael Cardozo Perilla demandó a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL SA ESP Oficial (en adelante IBAL SA ESP Oficial), a PYG SA, a la Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 2 Cooperativa de Trabajo Asociado Convenios Integrales (COIN), y a Servicios Empresariales SAS, pretendiendo las siguientes declaraciones: que sostuvo con la primera un contrato de trabajo a término indefinido, del 24 de agosto de 2010 al 3 de abril de 2013; que la cuarta mencionada y la CTA, conformaron la Unión Temporal Procesos Integrales; que PYG SA y la cooperativa mencionada, conformaron la Unión Temporal Procesos Técnicos; que el salario asignado por IBAL SA ESP Oficial para el cargo de bocatomero, para los períodos del 24 de agosto de 2010 al 30 de junio de 2012 y del 1º de julio de 2012 al 3 de abril de 2013, era de $2.517.022; y, que los miembros de las dos uniones temporales, son solidariamente responsables.

En consecuencia, que se profiriera condena al pago de las diferencias salariales; así como al de las cesantías e intereses sobre ellas, y primas de servicios, de navidad y la técnica: vacaciones compensadas en dinero; horas extras diurnas y nocturnas; e indemnizaciones por despido injusto y por mora. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que IBAL SA ESP Oficial construyó las bocatomas Cay, Combeima y Chembe, para recolectar el agua y abastecer la ciudad de Ibagué (Tolima); que la entidad realiza en el agua procedimientos de captación, aducción y desarenación, que una vez ocurre ello, aquella es enviada a la planta de tratamiento, y de allí, a los consumidores finales; que la empresa para poder realizar los referidos procedimientos, creó los cargos de operarios sexto y noveno, bocatomero y Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 3 canalero, asignándoles un salario; que como necesitaba personal especializado para laborar en las bocatomas y realizar tales procedimientos, hizo un convenio con el SENA para capacitar al que prestaría servicios en las bocatomas.

Agregó que IBAL SA ESP Oficial, no obstante haber capacitado al personal para ejecutar los cargos antes mencionados, que podía formar parte de la planta de personal, lo contrató a través de terceros, quienes les pagaban los salarios y las prestaciones sociales. Señaló que laboró en las bocatomas de la entidad, desde el 2004 hasta el 3 de abril de 2013, de manera continua e ininterrumpida, desarrollando la labor de bocatomero; que recibía el 50% del salario asignado al cargo; que IBAL SA ESP Oficial celebró el contrato 00066 del 20 de agosto de 2010, con la sociedad PYG SA y la cooperativa de trabajo asociado COIN, que conforman la Unión Temporal Procesos Técnicos, para la administración de la contratación del personal que labora en las mencionadas bocatomas; que fue contratado por la referida unión temporal, a través de contrato a término fijo, en los períodos del 24 de agosto de 2010 al 23 de agosto de 2011 y del «4 de agosto» de 2011 al 30 de junio de 2012, sin embargo, aquellas actuaron como intermediarias; que IBAL SA ESP Oficial, en los mencionados períodos, le asignó como salario al cargo de bocatomero, la suma de $2.517.022, no obstante, él recibía por ese concepto la suma de $1.024.763 por el período del 24 de agosto de 2010 al 23 de agosto de 2011, y $1.065.754 por el período del 4 de agosto de 2011 al 30 de junio de 2012.

Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 4 Igualmente narró que cumplía una jornada de 8 horas diarias, 48 semanales, en turnos de 6 a. m. a 1 p. m., de 1 p. m. a 6 p. m. y de 6 p. m. a 1 a. m., y pese a laborar en jornada nocturna, las horas extras no se le pagaron; que recibía órdenes y estaba bajo la continua subordinación de IBAL SA ESP Oficial, quien las ejercía a través de los ingenieros jefes de sección; y, que dicha entidad le adeuda lo correspondiente a los contratos del 24 de agosto de 2010 al 23 de agosto de 2011 y del 24 de agosto de 2011 al 30 de junio de 2012.

Todas las accionadas, al responder a la acción, se opusieron a las pretensiones de la parte actora. IBAL SA ESP Oficial en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con los procedimientos realizados para recolectar el agua y abastecer la ciudad de Ibagué (Tolima); y, los cargos creados para llevar a cabo esas labores. Respecto de los demás, expresó que a los cursos del SENA para capacitar a quienes laboraban en las bocatomas, asistió personal tanto de la empresa, como otro que se encontraba en misión, sin que ello signifique que fueran sus trabajadores directos; que el demandante no ha sido su empleado, por lo que no puede condenársele a pagar acreencias que deben ser reclamadas al verdadero empleador; que la contratación con las cooperativas es legal, siendo ellas quienes se encargan de manejar su propio personal; que el actor suscribió contratos de trabajo escritos con las uniones temporales mencionadas.

Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, exclusión de la solidaridad, cobro de lo no debido, buena fe, ausencia de fundamento jurídico para cobrar sanciones moratorias y prescripción. COIN en lo referente a los hechos, aceptó los relativos a los salarios pagados al señor Cardozo Perilla en el cargo de bocatomero, en los períodos del 24 de agosto de 2010 al 23 de agosto de 2011 y del «4 de agosto» de 2011 al 30 de junio de 2012.

En lo concerniente a los demás, precisó que el contrato de prestación de servicios suscrito entre IBAL SA ESP Oficial y la Unión Temporal Procesos Técnicos, fue con el fin de «CONTRATAR LOS SERVICIOS DE APOYO BAJO LA MODALIDAD DE OUTSOURCING PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LOS PROCESOS DE DIRECCIONAMIENTO ESTRATÉGICO, MISIONALES Y DE APOYO QUE GARANTICEN LA ADECUADA Y CONTINUA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS QUE BRINDA LA EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. ESP OFICIAL», en ningún momento se trató de administración del personal; y que no contrató al demandante, debido a que su función fue solo la de integrante de la unión temporal, siendo esta quien lo hizo.

Como medios exceptivos propuso los de inexistencia de la obligación, pago, buena fe por parte de las uniones temporales Procesos Técnicos y Procesos Integrales, y prescripción. Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 6 En los mismos términos presentó respuesta PYG SA, agregando como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Servicios Empresariales SAS, expresó en términos generales que no le constaban los hechos, en razón a que hacen alusión a situaciones en las que no intervino, pues solamente fue parte de la Unión Temporal Procesos Técnicos, por el período comprendido entre el 2 de marzo de 2012 y el 20 de agosto del mismo año, es decir, por espacio de 3 meses y 18 días, ello en virtud de la cesión efectuada por PYG SA a su favor.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de solidaridad, del contrato de trabajo, y de derecho a reclamar; carencia absoluta de causa; cobro de lo no debido; buena fe; prescripción; enriquecimiento sin causa; abuso del derecho; pago; y, compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 25 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante y el IBAL, existió contrato de trabajo desde el 24 de agosto de 2010 hasta el 3 de abril de 2013, cuando finalizó por renuncia voluntaria presentada por el actor.

SEGUNDO: NEGAR las demás peticiones de la demanda. Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través de decisión del 25 de septiembre de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, resolvió:

PRIMERO. - MODIFICAR el numeral 2º de la sentencia emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué el 25 de octubre de 2018, para en su lugar, SEGUNDO. - CONDENAR al IBAL S.A. E.S.P y solidariamente responsable a la CTA COIN, a pagar en favor de ISMAEL CARDOZO PERILLA la suma de $3.944.473 por concepto de prima de navidad y prima de vacaciones, esto de acuerdo a lo señalado en el considerando.

TERCERO. - DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por pasiva, salvo la de prescripción que prospera parcialmente respecto de los derechos exigibles con antelación al 2 de diciembre de 2010. En lo demás la sentencia permanece incólume. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que no existía controversia en que entre Ismael Cardozo Perilla e IBAL SA ESP Oficial existió un contrato de trabajo del 24 de agosto de 2010 al 3 de abril de 2013.

Partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar, si le asiste derecho al demandante al pago de la diferencia salarial reclamada, y consecuencialmente, a la reliquidación pedida. Afirmó que acogería la tesis de que no le asistía derecho a percibir la diferencia salarial reclamada, por lo que debía mantenerse la negativa a la reliquidación pedida.

Sin Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 8 embargo, consideró que, en garantía de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, condenará a IBAL SA ESP Oficial al pago de las primas de navidad y de vacaciones, que el demandante debía recibir por su condición de trabajador oficial, y que reclamó, sin pronunciamiento por parte del a quo.

Indicó que la existencia del contrato de trabajo fue declarada por el juez de primer grado, por lo que debía verificar si le asiste derecho al actor, a un salario superior al realmente percibido. Al respecto relacionó el juez plural, el documento de folio 88, en el cual, el jefe de la división administrativa de IBAL SA ESP Oficial, informó que el costo de un operario de bocatoma era de $2.517.022.

Expresó el ad quem, que de aquel no puede deducirse que el salario para ese cargo fuere de tal valor, sino que se trataba de un monto global que permite cubrir salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales, como lo concluyó el a quo, en tanto por «costo» debe entenderse el conjunto de erogaciones que surgen por la contratación de un trabajador.

Así las cosas, concluyó que no le asistía derecho al señor Cardozo Perilla, al reajuste salarial y prestacional reclamado, ya que no existe prueba que acredite que el salario asignado al cargo de operario de bocatoma era de $2.517.022; sin que al respecto resulte útil la información Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 9 vertida por los testigos, dado que sus manifestaciones provienen del contenido del mismo documento, como lo dijo la declarante Nubia Trujillo Olaya, o del dicho de un tercero, según lo expuso Hernando Tello Reyes.

Precisó que, al margen de lo expuesto, y pese al principio de consonancia de la sentencia en relación con el recurso de apelación, no puede desconocer los mínimos irrenunciables del trabajador, según lo ha expuesto la Corte en las sentencias CSJ SL5863-2014 y SL2808-2018. En esa dirección, advirtió que el demandante en forma adicional al reajuste salarial y prestacional pedido, reclamó el reconocimiento de las primas de navidad, técnica y de vacaciones; conceptos estos remuneratorios del sector público, por lo que se hace necesario realizar un pronunciamiento al respecto, en orden a garantizar ese mínimo legal.

Por tanto, analizó la procedencia de tales prestaciones, partiendo de que se encuentra configurada la excepción parcial de prescripción, respecto de los valores exigibles con anterioridad al 2 de diciembre de 2010, en atención a que el actor interrumpió aquella con la reclamación administrativa elevada el 2 de diciembre de 2013 (f.° 14). Para el efecto tomó como salarios base, los que aparecen de folios 90 y 91, es decir, las sumas de $1.024.763 para el año 2010, $1.065.754 para el año 2011, y $1.108.384 para los años 2012 y 2013.

Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 10 En consecuencia, determinó el sentenciador de segundo grado, que le asiste derecho al señor Cardozo Perilla, al pago de la prima de navidad —con fundamento en el art. 11 del Decreto 3135 de 1968—, de los años 2011 a 2013, en la suma de $2.451.234; y a la prima de vacaciones —con soporte en el art. 25 del Decreto 1045 de 1968—, que por todo el tiempo laborado asciende a la suma de $1.493.239.

Igualmente sostuvo que no hay lugar a la prima técnica, debido a que se encuentra prevista para los empleados públicos, encontrándose los trabajadores oficiales excluidos de su pago. En forma adicional, señaló que los valores objeto de condena debían ser indexados. Finalmente, frente a la solidaridad de los contratistas, expuso el juez de la apelación, que se accederá a la condena solidaria respecto de la cooperativa de trabajo asociado integrante de las uniones temporales que vincularon al demandante, pues de conformidad con el art. 17 del Decreto 4588 de 2006, cuando éstas actúan como intermediarias laborales, son solidariamente responsables con el tercero contratante, de las obligaciones laborales que se causen en favor del trabajador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «parcialmente» la sentencia atacada, «en el sentido de que Modifique el numeral Segundo. Modificar el numeral tercero en el sentido “ que en lo demás la sentencia permanece incólume”.».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no es objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: […] los artículos 1º, 13, 25 y 53 de la Constitución política, el preámbulo de la constitución de la OIT junto con los convenios 100 y 111 de la misma.

Y el artículo 1º del decreto 3148 de 1968; artículo 1º del decreto 1661 de 1991; artículo 1º del decreto 797 de 1949; decreto 797 de 1949; artículos 1 y 2 del decreto 2712 de 1999; articulo (sic) 48 y 54 del acuerdo 004 del 21 de septiembre de 2005; artículos 58 y 59 el decreto 1042 de 1978; artículo 11 del decreto ley 3135 de 1968; artículos 33 y 11 del decreto 1045 de 1978; artículo 33 del decreto 3118 del 1968.

Y los artículos 1 de la ley 52 de 1975, 1 y 2 del decreto reglamentario 116 de 1976, 99 de la ley 50 de 1990. Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal, en los siguientes errores de hecho: a. No dar por demostrado, estándolo que el salario asignado por la empresa demandada IBAL S.A. E.S.P., para el cargo de Bocatomero era de $2.517.022. y al demandante le cancelaban por el periodo del 2010 al 2011 $1.024.763 y por el periodo del Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 12 2011 al 2012 un valor de $1.065.724. y del 2012 al 2013 $1.108.384 b. No dar por demostrado estándolo, que la relación laboral con el demandante y la demandada IBAL S.A E. S. P del 24 de agosto de 2010 al 3 de abril de 2013, fue disfrazada y que cada 2 y 4 meses cancelaban un contrato y firmaban otro, que el ultimo (sic) contrato lo terminaron el 3 de abril 2013 por haber acabado el cargo de BOCATOMERO. c. No dar por demostrado, estándolo que el contrato de trabajo de la relación disfrazada con la demandada IBAL S.A. E.S.P. terminó el contrato el 3 de abril de 2013, sin que mediara una justa causa para ello. d. No dar por demostrado, Estándolo que el cargo de BOCATOMERO requería de personal altamente calificado, que se exigía de conocimientos técnicos o científicos especializados.

En su desarrollo aduce el censor, que los yerros enunciados son producto de la errada apreciación de los medios de convicción arrimados al proceso. Señala que el sentenciador de segundo grado incurre en el error enunciado en el literal a), por la valoración equivocada del oficio 120-211 del 16 de mayo de 2012, suscrito por el jefe división administrativa, que certifica que el salario de operario de bocatoma era de $2.517.022, sin apreciar las siguientes circunstancias fácticas que rodearon su expedición: que IBAL SA ESP Oficial durante todo el curso del proceso negó contundentemente la existencia de la relación laboral, y esta solo surgió por la declaratoria del contrato realidad por el a quo, al acreditarse la relación laboral disfrazada; que los testigos Nubia Trujillo y Hernando Tello, arrimados al proceso, manifestaron que se enteraron de que el salario de operario de bocatoma correspondía a la suma referida, por petición que le hicieran a la entidad, como bien lo relacionó el ad quem al expresar «que supieron del Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 13 salario por una petición que le hicieron al jefe de división administrativa del IBAL versiones que guardan relación con lo demostrado con el oficio visto Folio 85»; y, la respuesta dada por el jefe de dicha dependencia, a la petición realizada, en lo referente al salario de operario de bocatoma, a través de oficio 120-211 del 16 de mayo de 2012, indicando que el costo de los operarios de bocatoma era de $2.517.022.

Acorde con ello, aduce que, dadas las circunstancias fácticas puestas de presente, se hace evidente el yerro fáctico expuesto, por la errada apreciación del citado oficio, al considerar en forma exegética, que se refería a «costos», y no a «salarios», sin apreciar las incoherencias y falta de congruencia antes evidenciadas, por ejemplo, al estimar que la suma de $2.517.022 correspondía a los costos del cargo de operario de bocatoma, pues al realizar la operación aritmética con el último salario que se le pagó, es decir, la suma de $1.108.384, y adicionarle los supuestos costos — salarios, prestaciones sociales, trabajo suplementario, seguridad social, pago de parafiscales—, ascienden a $600.000 aproximadamente, que sumados al salario arrojaría la suma de $1.708.384, y de restarse a la que se relaciona como costos de operario de bocatoma, arrojaría una diferencia de $808.638, aproximadamente.

Sostiene que, ante tal duda en cuanto a si en el mencionado oficio, se hace alusión a «costos», o a «salarios», debe darse aplicación el artículo 53 de la CP, en lo que se refiere a la «situación más favorable al trabajador en caso de Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 14 duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho».

Además, el plurimencionado oficio fue emitido como respuesta acerca del monto del salario de operario de bocatoma; fue expedido directamente por IBAL SA ESP Oficial; y, no fue objeto de desconocimiento por las partes. También añade el recurrente, que ello fue confirmado a través de la prueba testimonial, que fue conteste en manifestar, que ese era el valor del salario asignado al operario de bocatoma.

Manifiesta que los errores de hecho en que incurre el juez plural, relacionados en los literales b) y c), en lo que concierne a las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, se configuran por la falta de apreciación de los testimonios de Nubia Trujillo y Hernando Tello, quienes fueron contestes en expresar que se le hacía firmar contratos, cada dos o cuatro meses, terminando el anterior y firmando otro, y que esa práctica se le aplicó desde que ingresó en el año 2004, no obstante que los períodos demandados son los del 24 agosto de 2010 al 3 abril del 2013, que correspondió al último contrato que le finiquitaron, porque la entidad acabó el cargo de bocatomero.

Expone que la falta de valoración de la prueba testimonial, que puso de presente las circunstancias fácticas que rodearon la relación laboral disfrazada, conllevó a la existencia de dichos yerros. Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 15 Luego expresa: Como que la demandada IBAL S.A. E.S.P. oficial, durante toda la relación laboral negó la existencia de la relación laboral con el demandante, y que la misma fue declarada por tratarse de una relación laboral disfrazada, por lo cual el Juez ad quo (sic) declaro (sic) el contrato realidad.

Se hace evidente el error del Juez Plural, al no apreciar que era imposible que esa relación continuara y estuviera vigente, pue (sic) si la misma nunca fue aceptada por la demandada IBAL S.A. E.S.P. oficial. Efectivamente es un error de hecho, del Juez Plural, al no apreciar, lo manifestado por los testigos, que la demanda (sic) IBAL S.A. E.S.P. oficial (sic), termino (sic) el cargo de bocatomero y creo (sic) un nuevo cargo que denominó operario calificado, y que igualmente acabo (sic) con la relación disfrazada de vinculación a través de terceros el 3 abril de 2013.

El Juez Plural incurre en un error de facto, al considerar, que la relación laboral continuaba vigente, y NO considerar, que la demandada IBAL S.A. E.S.P. oficial (sic), suscribió contrato de trabajo Oficial con el demandante, para el cargo de operario calificado y le asignó un salario y lo incluyo (sic) dentro de la planta de personal. Que ante esos antecedentes es evidente, que la relación laboral disfrazada del 24 de agosto de 2010 al 3 de abril, es cuestión del pasado y que estaban frente a un contrato completamente nuevo, diferente, porque recordemos que la demandada IBAL S.A. E.S.P. oficial, nunca acepto (sic) la relación laboral con el demandante.

El Juez Plural con esta falta de apreciación de prueba testimonial de los señores Nubia Trujillo, José Ovidio torres (sic), José Uriel Obando, vulnera de manera indirecta, las normas que ordenan el pago de la indemnización moratoria e indemnización por despido injusto señaladas en el acápite del cargo único. Por último, en cuanto al error relacionado en el literal d), manifiesta el censor: que señalo (sic), que en cuanto a la prima técnica se negara este pedimento de la demanda teniendo en cuenta que por lo dispuesto en el artículo 1º del decreto 1661 de 1991 la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en servicio del Estado funcionario o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuya Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 16 función es (sic) demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.

En el presente caso no se llevó prueba que demuestre que el IBAL E.SP. oficial (sic) tenga concedida dicha prima para el operario bocatoma además no es un cargo que demande la aplicación de conocimientos técnicos y científicos especializados para que se tenga derecho a la misma. El error de facto en este caso, el Juez plural, como se indicó al inicio fue producto de la errada apreciación de los medios de convicción arribados al proceso, pue (sic) son aprecio (sic) la prueba documental diplomas, cursos, realizados por el demandante en el SENA para el manejo y tratamiento de aguas, y de igual manera lo manifestó el demandante y los testigos en su exposición de que se requería haber realizado cursos para el manejo de manejo y tratamiento de aguas.

VII. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, observa la Sala, que presenta graves deficiencias técnicas, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó lo siguiente: Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 17 […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Como igualmente se ha expresado, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.

Así, es necesario que el recurrente, además de formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió. Es decir, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 18 Las deficiencias a las que se alude, se detallan a continuación: 1. El alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, fue indebidamente formulado, pues se pide la casación parcial de la sentencia recurrida, no obstante, no se precisa en relación con qué aspecto; además, acto seguido, se solicita la modificación de los numerales segundo y tercero, sin precisar respecto de cuál decisión, y en lo concerniente a qué. Ello implica que no es posible colegir cuál es el propósito del recurso.

Sobre el particular se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL4315-2019: El alcance de la impugnación que es el petitum de la demanda de casación, debe contener las pretensiones del recurrente sobre dos aspectos: a) lo que quiere que la Corte como tribunal de casación realice respecto del fallo acusado, o sea que lo case o rompa total o parcialmente, y, en esta última eventualidad, en relación con qué puntos del mismo; y b) lo que busca que la Corte haga como tribunal de instancia, ello si llega a prosperar el quiebre del acto jurisdiccional censurado.

La determinación de instancia de la Corte, en este segundo momento, debe referirse al fallo de primera instancia, puesto que aquella en virtud de la anulación de la providencia del tribunal (si no se trata de casación per saltum), ocupa el lugar de este fallador y al proveer sobre lo principal de la litis, revisa la decisión de primer grado (sentencia CSJ, SL, de 10 de sep. 1974).

Entonces, le corresponde al impugnador señalar qué actividad debe realizar esta Corporación en sede de instancia, o sea, precisar si la sentencia del juez debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo. Laborío que, como salta a vista, el censor soslayó. Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 19 2.

Plantea el censor un solo cargo, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, el cual se soporta en la existencia de cuatro errores de hecho, que, de entrada, para la Sala, no pueden estudiarse como tales, por lo que a continuación se expone. El primero, relacionado como «No dar por demostrado, estándolo que el salario asignado por la empresa demandada IBAL S.A. E.S.P., para el cargo de Bocatomero era de $2.517.022. y al demandante le cancelaban por el periodo del 2010 al 2011 $1.024.763 y por el periodo del 2011 al 2012 un valor de $1.065.724. y del 2012 al 2013 $1.108.384», se pretende acreditar con la indebida apreciación del oficio 120- 211 del 16 de mayo de 2012 y los testimonios de Nubia Trujillo y Hernando Tello, sin embargo, en su exposición se alude a dichas probanzas como si se tratara de normas, al punto que se acusa de darle una interpretación exegética al primero, y se afirma que ante la duda, debe aplicarse el artículo 53 de la CP, en lo que se refiere a «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho».

Con ello desconoce el censor, que las pruebas no se interpretan, sino que se valoran. Además, se tiene, que la prueba testimonial no es hábil en casación, y solo se valora como tal, en la medida en que se configure un yerro inicialmente en una que sí tenga tal calidad. Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre el particular se explicó en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076: Adicionalmente, tal cual lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por manera que, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación. Frente al segundo y tercer yerro, formulados conforme se señala a continuación, se tiene lo siguiente: b. No dar por demostrado estándolo, que la relación laboral con el demandante y la demandada IBAL S.A E. S. P del 24 de agosto de 2010 al 3 de abril de 2013, fue disfrazada y que cada 2 y 4 meses cancelaban un contrato y firmaban otro, que el ultimo (sic) contrato lo terminaron el 3 de abril 2013 por haber acabado el cargo de BOCATOMERO. c. No dar por demostrado, estándolo que el contrato de trabajo de la relación disfrazada con la demandada IBAL S.A. E.S.P. terminó el contrato el 3 de abril de 2013, sin que mediara una justa causa para ello.

Se pretenden probar por el recurrente, con la falta de apreciación de los testimonios referidos con antelación, que como se dijo, no son prueba hábil en casación, y, por ende, resultan insuficientes para fundar un error de hecho. Además, en su desarrollo se alude a que, la ocurrencia de tales errores, conllevó a la violación de las normas que ordenan el pago de las indemnizaciones por despido injusto y moratoria; sin embargo, como tales aspectos ni siquiera fueron abordados por el juez plural, menos puede endilgarse una violación al respecto: tratándose del primero, porque Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 21 habiéndose declarado por el a quo que el contrato de trabajo terminó por renuncia del actor, dicho aspecto no fue objeto de apelación por este; y del segundo, porque no habiendo pronunciamiento al respecto por el juez colegiado, debió dicha parte, solicitar la adición de la sentencia al respecto, lo cual no ocurrió. Es de precisar que el recurso extraordinario de casación no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asisten a las partes, como quiera que no puede ser usado para corregir la inactividad de los sujetos procesales, tal como acontece en el caso sub examine, en que la recurrente dejó precluir el remedio procesal que tenía a su alcance, para obtener un pronunciamiento por parte del ad quem en lo concerniente a la indemnización moratoria, esto es, la adición de la sentencia, conforme a lo previsto en el art. 311 del CPC, hoy 287 del CGP, aplicable por remisión expresa del 145 del CPTSS.

Al respecto esta corporación en la sentencia CSJ SL2949-2015, expresó: Sobre el tema, valga reiterar lo que esta Corporación expuso en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 22 complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895. Tratándose del último yerro formulado como «No dar por demostrado, Estándolo que el cargo de BOCATOMERO requería de personal altamente calificado, que se exigía de conocimientos técnicos o científicos especializados», porque acorde con su exposición, pretende deducirse a efectos de que se otorgue la prima técnica, por su parte, el reconocimiento de esta prestación se negó por el Tribunal, bajo el argumento de que se encuentra prevista para los empleados públicos, y no, para los trabajadores oficiales; razonamiento de orden jurídico, que solo puede derruirse, por la senda adecuada, es decir, la de pleno derecho. 3.

Es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 23 resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, no se trata de una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Lo expuesto contiene suficientes razones para desestimar el cargo propuesto. Radicación n.° 88276 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin costas en el recurso extraordinario, por no haberse formulado oposición. VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró ISMAEL CARDOZO PERILLA en contra de la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL SA ESP OFICIAL (IBAL SA ESP OFICIAL), PYG SA, la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO CONVENIOS INTEGRALES (COIN), y SERVICIOS EMPRESARIALES SAS.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En uso de permiso