Radicación n.° 49404 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL8826-2017 Radicación n.° 49404 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN DE JESÚS TRIANA ACOSTA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 26 de agosto de 2010, en el proceso seguido por el RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 1.
ANTECEDENTES El actor demandó para que el ISS le reliquide la pensión de vejez « desde el 24 de julio de 2004 hasta la fecha en que se haga efectivo el fallo», con su correspondiente retroactivo, los intereses de mora que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas del proceso y las condenas que resulten de la aplicación de facultades ultra y extra petita.
Para dar respaldo a sus pretensiones aseguró que por haber cumplido 60 años de edad y ser beneficiario del régimen de transición, le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, súplica a la que aquel accedió con la resolución No. 003901 del 29 de junio de 2005, para lo cual tuvo en cuenta 1.159 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $609.784, cifra a la que le aplicó una tasa de reemplazo del 84%, pero se abstuvo de reconocerle el retroactivo que impetró; que contra tal resolución interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación solicitando se le tuviera en cuenta las semanas cotizadas entre 2003 y 2004 que fueron pagadas por las empleadoras CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE IBAGUÉ – CORUNIVERSITARIA y la COOPERATIVA COMUNA, con las cuales alcanzaría a completar 1250 semanas y lograría una tasa de reemplazo del 85% del salario reconocido por dichas entidades; que así mismo manifestó su inconformidad por la falta de reconocimiento del retroactivo, ante el silencio que sobre el particular guardó el ISS y que debe comprender desde el momento en que el empleador dejó de cotizar, es decir desde septiembre de 2004 hasta el momento en que se reconoció y pagó la pensión, el 1 de agosto de 2005, con las correspondientes mesadas adicionales.
Que la entidad accionada mediante la resolución 3233 de marzo de 2007 desató el recurso de reposición y con la No. 000931 del 19 de junio de 2007 el de apelación, los cuales le fueron desfavorables (folios 1 a 10). El actor pretendió reformar la demanda para adicionar como nuevo hecho que al interponer los recursos de la vía gubernativa «se tiene que mi mandante laboro (sic) en el Instituto educativo de San Simón, durante los años 1973 a 1975, y dicho (sic) aportes fueron hechos a la Caja Nacional de Previsión. Situación confirmada por la entidad (Cajanal E.P.S), en oficio 16 del (sic) julio de 2003, en el cual da veracidad de lo dicho”, por ello agregó que “se debe tener en cuenta estas semanas, las cuales en el momento de reconocer la pensión, no se tuvieron en cuenta, ni reposan en el historial laboral de la parte demandada» (folio 40), sin embargo, por haberse presentado fuera del término legal, dicha modificación fue rechazada de plano (folio 100).
La parte accionada no dio respuesta al libelo (folio 36). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, con sentencia del 27 de noviembre de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, condenó en costas al actor y dispuso la consulta de la providencia si no se impugnaba (folios 333 a 337).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 26 de agosto de 2010, al resolver la apelación formulada por el accionante, confirmó la decisión de primer grado. El sentenciador resaltó como un hecho indiscutido el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del actor bajo el régimen de transición, para lo que se le aplicó el Acuerdo 049 de 1990, con un IBL de $509.784 (sic), a partir del 1º de julio de 2005.
Afirmó que la controversia estaba en la tasa de reemplazo que debía aplicarse, pues mientras que para el ISS lo fue del 84% por cuanto las semanas cotizadas fueron 1159, para el demandante debía ser el 85% en tanto no se tomó las semanas aportadas a su favor a través de las entidades CORUNIVERSITARIA, LA COMUN Y CAJANAL, con las cuales el total de semanas sería de 1250.
Así acudió a la documental de folio 193 que aportó la Universidad de Ibagué en la que se certifica que el actor laboró desde agosto de 1989 hasta enero de 1995, y en tiempos interrumpidos desde 1995 hasta junio de 1999, sin que figurara « atadura laboral por los años 2003 y 2004». Añadió que la Cooperativa Comuna certificaba a folio 191, que el demandante es su asociado trabajador desde el 19 de enero de 2004 y que dicho vínculo aún está vigente mediante convenios de trabajo a término fijo, renovados en cada período académico, comprendidos del 19 de enero de 2004 al 26 de junio de ese mismo año, del 9 de febrero de 2004 al 5 de junio de 2004, del 6 de julio de 2004 al 18 de diciembre de 2004 y del 2 de agosto de 2004 al 30 de noviembre de 2004 (sic), lapsos dentro de los cuales la entidad realizó los descuentos con destino a pensión que canceló al ISS, como se refleja a folio 266, estableciéndose solo una inconsistencia respecto de 26 días del mes de junio, y los del 1º de octubre al 18 de diciembre de 2004, que no figuran relacionados por el ISS, pues la COOPERATIVA COMUNA informó que solo pagó cotizaciones hasta septiembre de esa anualidad, debido a « la solicitud que le hiciere el asociado de encontrarse tramitando su pensión con todos los requerimientos cumplidos para tal fin, e igualmente que omitió marcar el retiro del fondo de pensiones», como se reportaba a folio 192.
Así, entendió que la empleadora COMUNA no solventó lo correspondiente a 104 días, que traducidos en semanas representan 14,85, que adicionadas a las 1165 que reporta la historia laboral de folios 265 y 266, se lograría un total de 1179,85, « empero este indicativo en nada cambia la postura asumida por el ISS en el reconocimiento de la prestación económica, en cuanto el decreto 758 de 1990 aprobatorio del acuerdo 049 del mismo año, autoriza en su art.20 numeral II literal b aumentos equivalentes al 3% por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización sin superar el 90%, lo cual indica de acuerdo a la tabla sobre el aumento de porcentajes de pensión que contiene dicha preceptiva que ninguna igual el 85%, siendo perceptible dicha situación al haberse dispuesto un porcentaje inicial que parte del 45% por las primeras 500 semanas y un aumento por cada 50 semanas de cotización adicionales en un 3%, sin que admita puntos intermedios, por lo que las 1179 alcanza un 84% (1150) que no alcanza a superar el siguiente tope que es del 87% por 1200 semanas.
Razonamiento suficiente para desechar esta pretensión». Precisó que esa colegiatura no contaba con facultades ultra y extra petita y que por ello, los tiempos diferentes a los años 2003 – 2004 que si fueron reclamados en la demanda, no podían ser revisados en la medida que no fueron objeto del petitum del libelo, ni de pronunciamiento por parte del juez, de tal manera que se trataba de «situaciones nuevas que necesitan ventilarse a través del procedimiento regular en obedecimiento a principios constitucionales fundamentales como el debido proceso, es tal el caso de las cotizaciones realizadas a CAJANAL y las que ha omitido realizar la cooperativa COMUNA en vigencia del contrato cooperativo».
En relación con la pretensión relativa al retroactivo pensional, se remitió al artículo 13 del Decreto 758 de 1990, y señaló que la causación del derecho exige el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios o semanas cotizadas, pero que el disfrute ocurre una vez opere el retiro o la desafiliación del sistema, y que en el asunto bajo examen, el actor cumplió los 60 años de edad el 24 de junio de 2004, pero según lo reporta la COOPERATIVA COMUNA en informe que coincide con lo señalado por el ISS, no hay novedad de retiro, pues incluso para septiembre de 2009 el demandante aún estaba vinculado como trabajador asociado, por lo que no se podía acceder a la súplica impetrada.
Por ende confirmó la decisión de su inferior e impuso costas a la parte actora.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo, y en su lugar declare la prosperidad de las pretensiones de la demanda, entre ellas « que se declare que el Señor Juan de Jesús Triana Acosta debe ser beneficiario del Régimen de Transición para el reconocimiento de la pensión de vejez de 1.250 semanas cotizadas y el 85% porcentaje sobre el ingreso base de liquidación, o mayor valor, porcentaje y semanas en caso que el señor juez, encuentre demostrado en el proceso” y que en virtud de la anterior declaración se condene al ISS a “reconocer y ordenar el pago a favor de JUAN DE JESUS TRIANA ACOSTA de la PENSION DE VEJEZ, en el porcentaje, cifras que arroje la declaratoria de la anterior pretensión».
Para tal propósito formula dos cargos, que merecieron réplica, los cuales se procede a despachar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. Luego de transcribir la norma referida, asegura que el Tribunal aplicó el mencionado decreto « en el sentido de hacer, practicar y aplicar una fórmula que proporcional a la cantidad que se demuestre en el proceso, establezca en que porcentaje se debe reconocer la pensión a mi mandante, pues el Tribunal cree erróneamente que si no se presenta 1150 semanas (sic) 84% a 1200 semanas 87%, en cantidad exacta no hay derecho al reconocimiento de porcentajes diferentes a los rango (sic) de 84% y 87%, es decir no puede existir una (sic) porcentaje intermedio.
La norma transcrita no plantea dicha regla, enseña que al momento de establecer la cantidad de semanas cotizadas efectivamente, ellas se deben calcular esos tiempos con 3% para saber hasta dónde puede llegar la tasa de reemplazo la cual es proporcional a las semanas cotizadas, y no en rango». VII. RÉPLICA Manifiesta el opositor que el Tribunal dio por demostrado que el demandante cotizó 1.179,85 semanas y aplicó literalmente lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que concluyó que el valor de la prestación equivale al 84% del salario mensual base, lo cual no implica una interpretación errónea, en tanto « dicha norma no prevé que haya lugar a un incremento proporcional respecto al 3% cuando no se tenga las 50 semanas que dan derecho al aumento acumulativo por cada 50 semanas cotizadas que exceda de las primeras quinientas».
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal advirtió que el ISS dejó de incluir en el número de semanas cotizadas por el actor, 14.85 que reportó la empleadora COMUNA por 26 días de junio y los comprendidos entre el 1º de octubre y el 18 de diciembre de ese mismo año, de tal suerte que al adicionarlas a las 1165 que se admiten en la historia laboral de folio 265, se llegaría a un total de 1179,85, que tampoco daría lugar a modificar el porcentaje de reconocimiento de la pensión, pues éste seguiría en un 84%, en razón a que el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 solo prevé el incremento del 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 «sin que admita puntos intermedios».
Para la censura, la posición anterior es equivocada en tanto la norma acusada no concibe la conclusión a la que llegó el sentenciador, ya que desde su perspectiva la disposición sí permite el aumento por fracciones inferiores al 3%, en proporción a las semanas cotizadas en relación con cada 50 de ellas. La réplica por su parte, respalda la posición asumida por el sentenciador al considerar que es la correcta.
Dado el sendero del cargo planteado, quedan como fundamentos fácticos indiscutidos los siguientes: i) que al demandante el ISS le reconoció pensión de vejez, y que para tal efecto le aplicó el Acuerdo 049 de 1990, en atención a que es beneficiario del régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 y ii) que dicha prestación se concedió en cuantía del 84% sobre un ingreso base de $509.784, al contar con 1165 semanas de cotización. La disparidad de criterios radica en establecer si al adicionar 14,85 semanas que no aparecen registradas en la historia del ISS, y lograr una sumatoria total de 1179,85, el actor tiene derecho a un punto (1) adicional en la tasa del porcentaje de reemplazo, como lo pretende el censor.
Aun cuando en estricto sentido, el sustento fáctico esgrimido en la demanda y el planteado en el recurso no coinciden, la Sala entiende que la inconformidad del casacionista se contrae a la posibilidad de aplicar un porcentaje diferente al fijado en la norma para cierto número de semanas cotizadas. Pues bien, 20 del Acuerdo 049 de 1990 un incremento del 3% en la pensión de vejez, por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 cotizadas, sin que de manera expresa y contundente hubiera concebido la proporcionalidad respecto del número de estas y la correlativa tasa, como por ejemplo, y al contrario, sí lo hizo al regular la pensión restringida de jubilación en la ley 171 de 1961 y en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993; vale decir que la ley, para obtener la pensión de vejez, exigió el cumplimiento de un número preciso y específico de semanas de cotización, para lograr igualmente un incremento fijo, sin que admitiera como contingencia la proporción de uno respecto del otro item.
Así las cosas solamente se logra un 3% más en el valor de la prestación, cuando se reúnen 50 semanas adicionales; la ley no permite que por 25 semanas agregadas, se obtenga un 1.5% más en el monto de la pensión ni permite un porcentaje menor por menos días cotizados. Es que no puede desconocerse que en la estructura del sistema pensional, y bajo la mira del aspecto netamente económico, el afiliado debe garantizar un mínimo de semanas para poder obtener la prestación, en la concatenación de dicho requisito con el porcentaje establecido legalmente; de otra forma la estabilidad financiera se afectaría y las expectativas de la universalidad a adquirir el derecho pretendido se podrían truncar.
Ante la claridad de la norma, siguiendo el principio general de interpretación jurídica, según el cual «donde la ley no distingue no le es dado al intérprete hacerlo», corresponde a la Sala acoger el sentido textual que contiene la disposición acusada y respaldar la posición adoptada por el juzgador de segundo grado. En consecuencia el cargo es infundado.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, al « no dar como establecido un hecho que sucedió, y que está plenamente probado». Agrega que en el expediente reposan documentos que no fueron tachados de falso, con los que se demuestran las semanas cotizadas por los servicios a CAJANAL, LA COMUNA, CORUNIVERSITARIA; así refiere la documental de folios 82 a 85 que corresponden a la certificación del Colegio Nacional San Simón respecto del tiempo de labores del actor, al igual que los descuentos con destino a CAJANAL, y la certificación expedida por dicha entidad en la que le «informa que para hacer valer sus semanas cotizadas, se hace que su empleador trámite (sic) ciertos documentos»; precisa que los folios 314 a 330 evidencian que puso en conocimiento del ISS la existencia de semanas cotizadas a la Caja mencionada y éste requirió al rector para que le allegara una información adicional para confirmar la que ya se tenía. Recaba en que el Tribunal dejó de tener en cuenta los tiempos laborados en el mencionado colegio que implicaban el reporte de semanas con las que lograría un mayor porcentaje en la tasa de reemplazo.
Finalmente indica que según el folio 55, el actor le comunicó a COMUNA el interés de ser desafiliado, por lo que cumplió lo exigido en el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, y dicha entidad lo solicitó, según se desprende de las documentales de folios 191 a 192. X. RÉPLICA. Respecto del segundo cargo la oposición destaca las deficiencias técnicas que imponen su desestimación, especialmente la falta de proposición jurídica, la ausencia de enunciación de los yerros fácticos, dejar a un lado todas las argumentaciones del Tribunal y el no desquiciarlas.
XI. CONSIDERACIONES. Acierta la oposición en las críticas de orden técnico que impiden a la Sala realizar el control de legalidad a la que está llamada, pues en esencia el recurrente no acusa la transgresión de ninguna disposición de orden sustancial y carácter nacional que pueda revisar para establecer si el Tribunal la acató; de otra parte no especifica los posibles errores fácticos que pudo protagonizar el sentenciador, y en la medida que la sentencia del Tribunal está adosada de la presunción de legalidad y acierto, ante tales falencias, permanece indemne.
Ha de reiterarse que quien busca el derribe de la providencia de segundo grado y se enfoca por la vía de los hechos, debe probar un desatino de esa naturaleza pero de índole mayúsculo, evidente, no cualquier equivocación da lugar a la casación; de igual forma ha precisado la jurisprudencia que el recurrente debe atacar y derrumbar todos y cada uno de los soportes de la providencia, pues de dejar alguno intacto, ese solo permitirá su permanencia. Por lo anterior, le correspondía al censor arremeter contra las argumentaciones del juez colegiado tales como i) que durante los años 2003 y 2004 no aparece prueba de la vinculación laboral del actor con la Universidad de Ibagué, ii) que por los períodos del 18 de enero al 26 de junio y del 6 de julio al 18 de diciembre de 2004 sí figuraba reporte de cotizaciones realizado por la COOPERATIVA COMUNA, iii) que estas las había tenido en cuenta el ISS, con excepción de 26 días de junio y los meses de octubre a diciembre, iv) que el actor solicitó a la última empleadora su desafiliación del sistema a partir de septiembre de 2004 y v) que la colegiatura carecía de facultades ultra y extra petita para definir sobre el tiempo que se reporta a CAJANAL, en la medida que la súplica basada en tal hecho no había sido incluida en la demanda inicial, sin que así lo hiciera, incumpliendo de ésta forma con las mínimas reglas de técnica que dan textura al recurso y constituyen su debido proceso.
Ahora, si con laxitud se pudiera abordar el cargo, habría que decir que la aspiración del censor no tiene viabilidad por cuanto la premisa que tuvo el juez plural relativa a que la relación laboral que pudiera generar la obligación en el pago de los aportes por los años 2003 y 2004, no tiene respaldo probatorio, como ya se dijo, no fue desdibujada por el recurrente; además las semanas cotizadas por el actor como servidor del sector público, no pueden contabilizarse bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, por ejemplo recientemente en la sentencia SL4271-2017, de mar.8 de 2017, rad. 55899 en la que a la letra se indicó: El tribunal descartó la posibilidad de acumular tiempos de servicios en el sector público con semanas cotizadas al ISS, para acceder a la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990, en tanto ninguno de los reglamentos del ISS contempló esa posibilidad.
En ese sentido, estimó que esa sumatoria solo vino a materializarse con la expedición de la Ley 100 de 1993, y cobijaba, desde luego, a las pensiones nacidas y causadas bajo su imperio. El entendimiento del Tribunal se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que ha sostenido que no es posible la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria.
Y en lo que respecta a la desafiliación del demandante del sistema de pensiones a efecto de lograr el retroactivo que impetra, igualmente debe anotarse que al no haber prosperado la súplica tendiente a lograr el reajuste de la pensión, inane resultaría la prueba de su dicho. Por lo anterior, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de agosto de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN DE JESÚS TRIANA ACOSTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17