CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL882-2022 Radicación n.º 88057 Acta 008 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOHNNYS ELÍAS CONTRERAS VELÁSQUEZ, contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que instauró contra DRUMMOND LTD. y SERVICIOS Y ASESORÍAS DEL LITORAL LTDA., trámite en el que esta última y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA (CONFIANZA SA) obraron como llamadas en garantía. I.

ANTECEDENTES Johnnys Elías Contreras Velásquez llamó a juicio a Drummond Ltd. y a Servicios y Asesorías del Litoral Ltda., con el fin de que, previa declaratoria de que existió un Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 2 contrato laboral «en misión» y de que las accionadas fueron sus empleadoras solidarias, estas debían ser condenadas a reintegrarlo a su lugar de trabajo o a otro que se encontrase en condiciones de ejercer, más el pago de 180 días de salario, a título de indemnización por no pedir autorización de despido al Ministerio del Trabajo.

También reclamó el pago de los salarios y de las prestaciones sociales no percibidos, con indexación a la fecha de pago. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que firmó un contrato de trabajo con Servicios y Asesorías del Litoral Ltda., por el cual, el 30 de octubre de 2008, ingresó a laborar como trabajador en misión para Drummond Ltd., en el cargo de mecánico industrial de la mina Pribbenow, de propiedad de dicha compañía. Su relato indica que, el 19 de enero de 2009, aproximadamente a las 6:00 a. m., al abordar el bus contratado por Drummond Ltd. para el transporte de personal, sufrió un accidente que consistió en un resbalón en las escalinatas del vehículo, que le provocó un «fuerte dolor en la región lumbar con irradiación a la extremidad inferior izquierda», el que, a su vez, le impidió el normal movimiento de esta.

Al llegar al sitio de trabajo fue trasladado a la unidad médica, donde un enfermero le aplicó una inyección «de diclofenaco y receto (sic) una capsula (sic) de wintroflex», luego de lo cual, tras media hora, le dio de alta, recomendándole al supervisor Carlos Peláez que debía guardar reposo. Horas más tarde fue atendido por el médico Tony Castillo, quien lo remitió a fisioterapia por dolor lumbar agudo, luego, ya en su Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 3 sitio de trabajo, le informó a su supervisor sobre las recomendaciones dadas por los profesionales de la salud, todo lo cual quedó consignado en su historia clínica.

A continuación, expuso que el 20 de enero de 2009, «aun (sic) Convaleciente», la empleadora le anunció la terminación unilateral de su contrato de trabajo. Apunta que, antes de ese finiquito contractual, no se reportó el accidente de trabajo ya explicado. Tras esa situación, tuvo cita médica el día 22 de enero de 2009, en la que se le recomendó reposo total.

Al día siguiente, les envió una petición a los empleados de Drummond Ltd. en la que solicitó copias de su historial médico, pero esa empresa le contestó que, para tal efecto, debía entenderse con su exempleadora. El día 24 del mismo mes y año fue a una sala de urgencias por el dolor permanente e insoportable, donde fue atendido por un neurocirujano que le dio cinco días de incapacidad por dolor lumbar agudo.

Luego, mencionó que el 9 de febrero de 2009 recibió una comunicación de Servicios y Asesorías del Litoral Ltda. en la que le remiten un reporte de la coordinación médica de la mina en la que laboraba, donde se indica que fue atendido el 19 del anterior mes por una «contractura muscular en la región lumbar secundaria según lo expreso (sic) al caerse de su propia altura cuando salía de su habitación».

Con posterioridad a ello, fue atendido por otros médicos los días 2 y 12 de febrero de 2009. Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 4 Continuó su narración, indicando que la ARP Colmena, tras su petición del 20 de diciembre de 2010, le respondió que no existía reporte de accidente o de enfermedad alguna a su nombre, que pudiera ser objeto de cobertura por parte de esa compañía. Además, indicó que interrumpió el término prescriptivo mediante derecho de petición del 12 de enero de 2012, en el que reclamó su reintegro.

Al dar respuesta a la demanda, Drummond Ltd. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban, pues el actor no fue su dependiente directo, sino un trabajador en misión, enviado por Servicios y Asesorías del Litoral Ltda., que fue su verdadera empleadora. Sin embargo, negó que hubiese ocurrido el accidente de trabajo en las escalinatas del bus que transportaba a los trabajadores, en la medida que el mismo actor reportó, según sus pruebas, otro tipo de situación que le generó el dolor «paralumbar».

En su defensa propuso las excepciones de fondo de falta de legitimación en causa por pasiva, inexistencia de solidaridad entre la empresa Servicios y Asesorías del Litoral Ltda. y Drummond Ltd., inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, temeridad y mala fe del demandante. También llamó en garantía a Servicios y Asesorías del Litoral Ltda. y a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA (en adelante, Confianza SA).

Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 5 Servicios y Asesorías del Litoral Ltda., en respuesta al introductorio, expuso que no se oponía a la declaración del contrato de trabajo «en misión». Respecto de las demás pretensiones, expuso que debían ser negadas. Ante los hechos del libelo introductorio, dio por cierto que existió el vínculo laboral desde el 30 de octubre de 2008, en condición de trabajador en misión destinado a Drummond Ltd., que era la empresa usuaria.

También asintió al cargo ocupado por el laborante. Afirmó que aceptaba las diversas peticiones que este le envió, pero también dijo que les dio respuesta. En cuanto a los demás hechos, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. Como excepciones perentorias mencionó las de falta de causa para pedir, pago y prescripción. Por otra parte, en la respuesta al llamamiento que le formuló Drummond SA, la codemandada aceptó que le suministraba trabajadores en misión a quien la convocó a la litis y que se comprometió a mantenerla indemne de cualquier perjuicio.

En cuanto a los otros hechos, dijo que los contestaba conforme a la demanda inicial. A su vez, la aseguradora requerida como garante, al dar respuesta a la demanda inicial y al llamamiento en garantía, dijo que no le constaban los hechos de la primera y que, en cuanto al segundo, la única indemnización que cabría era la que pudiera imponerse a Drummond Ltd. por terminación Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 6 unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, conforme al texto de la póliza base de la convocatoria procesal.

Ahora bien, la aseguradora se opuso a las pretensiones del actor y planteó las excepciones de mérito denominadas: «NO COBERTURA DE LA INDEMNIZACIÓN CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 26 DE LA LEY 361 DE 1997 NI INDEMNIZACIONES MORATORIAS / COBERTURA EXCLUSIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA […]», inexigibilidad frente al empleador de la indemnización consagrada en la Ley 361 de 1997, prescripción de las acreencias laborales, no cobertura de vacaciones, falta de cobertura de aportes a la seguridad social, máximo valor asegurado, prescripción de la acción derivada del contrato de seguro e «improcedencia del llamamiento en garantía en el proceso laboral».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná, mediante fallo del 14 de octubre de 2015, ordenó:

PRIMERO. DECLARESE (sic) QUE ENTRE EL DEMANDANTE JOHNNYS ELIAS (sic) CONTRERAS VELASQUEZ (sic) Y LA EMPRESA DE SERVICIOS Y ASESORÍAS DEL LITORAL LTDA. EXISTIÓ UN CONTRATO DE TRABAJO.

SEGUNDO. ABSUELVASE (sic) A LAS EMPRESAS DEMANDADAS SERVICIOS Y ASESORÍAS DEL LITORAL LTDA. Y DRUMMOND LTD, DE TODAS Y CADA UNA DE LAS DEMÁS PRETENSIONES INVOCADAS POR EL DEMANDANTE JOHNNYS ELIAS (sic) CONTRERAS VELASQUEZ (sic).

TERCERO. ABSUELVASE (sic) A LAS LLAMADAS EN GARANTÍA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA S.A.”, Y SERVICIOS Y ASESORÍAS DEL LITORAL LTDA. DE LAS PRETENSIONES Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 7 INVOCADAS POR LA EMPRESA DRUMMOND LTD.

CUARTO. DECLARENSE (sic) PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE FONDO PROPUESTAS POR LAS DEMANDADAS Y LAS LLAMADAS EN GARANTÍA. EXCLUSIVE LA DE PRESCRIPCION (sic).

QUINTO. CONDÉNESE EN COSTAS AL DEMANDANTE […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, para resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante, emitió sentencia el 12 de noviembre de 2019 en la que confirmó lo decidido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por determinar que el problema jurídico que debía dilucidar consistía en establecer si había lugar a ordenar la reinstalación del demandante en el cargo que desempeñaba, bajo las órdenes de Servicios y Asesorías del Litoral Ltda., al no haberse demostrado que, para cuando finalizó el contrato de trabajo, él gozaba de estabilidad laboral reforzada en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 o si, contrariamente, el apelante era beneficiario de esa garantía. La solución a ese cuestionamiento la sustentó en estos argumentos, de orden fáctico y jurídico: En primer, lugar vean ustedes que existen unos hechos que no son objeto de discusión y, por ende, están fuera de todo debate probatorio en esta contienda.

Esos hechos son, primero, el que se extrae de los documentos vistos a folios 114 a 122 del cuaderno de primera instancia, según los cuales, Servicios y Asesorías del Litoral Ltda. y Drummond celebraron contrato de suministro de trabajadores en misión DCI-912, cuyo límite temporal se extendió entre el 29 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de ese mismo año. Otro de esos hechos es el que surge del documento que está a folio 128, contentivo del acta de Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 8 terminación y liquidación del contrato anteriormente mencionado, del DCI-912 del 10 de marzo de 2009, en la cual se advierte que ese contrato de suministro estuvo vigente entre el 27 de enero de 2007 y el 28 de enero de 2009.

Tercero, se extrae también de los documentos que están a folios 22 y 22 vuelto de ese expediente que el hoy demandante, el 30 de octubre de 2008, suscribió contrato de obra o labor con [Servicios y Asesorías del Litoral Ltda.] para ser remitido como trabajador en misión a Drummond, a desempeñar funciones de mecánico industrial. Dentro del mismo contrato se determinó, como tiempo de duración de la obra, el solicitado por la empresa usuaria a través de orden de pedido número 7282.

Observamos también, de los folios 25 y 172 a 174 de ese cuaderno, formato de historia clínica de la división médica de Drummond, de cuyo examen se colige que al aquí demandante le fue prestada atención médica el 19 de enero de 2009 y se le prestó también una terapia física de relajación. Tenemos también, conforme obra a folio 23 del expediente, que mediante comunicación del 19 de enero de 2009 [Servicios y Asesorías del Litoral Ltda.] comunicó al otrora trabajador, que la empresa usuaria Drummond había cancelado la orden de pedido número 7282, por lo que su contrato de trabajo finalizaba el 20 de enero de 2009.

Tenemos que, conforme se tiene de la revisión de los documentos que están a folios 27 a 35 del plenario, el señor Johnnys Elías recibió atención médica por consulta externa los días 22 de enero, 24 de enero, 3 de febrero de 2009 y 24 de junio de 2010. Además, según informan las documentales insertas a folios 38 a 48 de esta encuadernación, recibió las siguientes incapacidades: del 24 al 28 de enero de 2009, del 29 al 31 de enero de 2009, del 3 al 5 de febrero de 2009 y del 13 al 18 de febrero de 2009 y, finalmente, tenemos a folio 25 la liquidación de prestaciones sociales efectuada al aquí demandante por el período comprendido entre el 30 de octubre de 2008 y el 20 de enero de 2009.

Bien, debemos también indicar que en este asunto no fue objeto de controversia la existencia del contrato de trabajo por duración de obra o labor contratada entre el demandante y [Servicios y Asesorías del Litoral Ltda.], esto, entre el 30 de octubre de 2008 y el 20 de enero de 2009, como tampoco lo fue la circunstancia de que el hoy demandante recibió atención en la división médica de Drummond, el 19 de enero de 2009, con diagnóstico de lumbago mecánico extralaboral.

Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 9 Asentados esos supuestos fácticos, el Tribunal desató las inconformidades expuestas por el actor en lo concerniente a la declaratoria de existencia de estabilidad laboral reforzada, para lo cual trajo a memoria el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. También mencionó un fallo de esta Sala, «de fecha 30 de julio de 2019, radicación 71677», según el cual, para que proceda la protección establecida en el citado artículo es necesario que el trabajador cumpla los siguientes requisitos: primero, que padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independiente de su origen; segundo, que el empleador tenga conocimiento de ese estado de discapacidad; tercero, que el patrono despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y, cuarto, que el contratante no solicite autorización al Ministerio del Trabajo.

A más de lo indicado, aclaró que, para la Corte, por sí solo, no es suficiente el quebrantamiento de salud del trabajador al encontrarse en incapacidad médica, sino que debía demostrar que se trataba de una persona considerada por la ley como limitada. Por contraste, el Tribunal acotó que las discapacidades leves, que podría padecer un buen número de personas, no son objeto de la protección indicada en esa disposición. Establecida esa perspectiva, dijo en relación con el caso en estudio: Recuérdese que en el caso concreto no fue objeto de debate la existencia del contrato de trabajo entre Johnnys Elías Velásquez Contreras y Servicios y Asesorías del Litoral Ltda., entre el 30 de octubre 2008 y el 20 de enero de 2009, fecha en que la pasiva admitió haber dado por finalizado el contrato con ocasión de la causal objetiva de terminación de la obra o labor para la cual fue Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 10 contratado el actor.

Y examinando los argumentos esgrimidos por el vocero judicial del demandante, al impetrar el recurso de alzada, observa esta Sala que se encuentran fincados, como primera medida, en que la sentenciadora de primer grado debió atender las previsiones indicadas por la Corte Constitucional en aquella ocasión, según la sentencia de unificación 070-2013, aunque en esta audiencia ya hizo mención a una providencia más novedosa, del año 2017, pedimento que […] no puede ser atendible por la corporación, dado que, una vez examinado el contenido de esa providencia citada en aquella oportunidad, se observa que ella corresponde a la protección por garantía de estabilidad laboral reforzada con ocasión del estado de gravidez de una trabajadora, lo que obviamente no aplica en este evento y torna inocuo formular mayores consideraciones sobre ese particular.

Ahora, si bien en los hechos de la demanda se hizo referencia a la ocurrencia de un accidente de trabajo sufrido por el actor el 19 de enero de 2009, sobre las 6:00 de la mañana, al presentar caída en las escalinatas del bus que los transportaba de su residencia hasta su lugar de trabajo en Drummond, observa esta corporación que esa aseveración no cuenta con alguna clase de respaldo probatorio, documental o testimonial, con lo que mal podría esta Sala dar por sentado ese hecho con fundamento, únicamente, en la manifestación contenida en el libelo inaugural.

Ahora, no es objeto tampoco de discusión la circunstancia de que el 19 de enero de 2009 el demandante requirió atención en salud en la división médica de la mina Pribbenow, de propiedad de la empresa usuaria Drummond, sin embargo, no es esa atención un indicativo de la ocurrencia del accidente de trabajo cuya existencia se reclama en este trámite procesal.

Del examen de los documentos que están a folios 172 a 174 del cuaderno de la primera instancia, se tiene que el otrora trabajador recibió atención médica el 19 de enero de 2009, por presentar dolor en la cintura, indicándose en el formato de la historia clínica que ello obedeció a que, según lo expresó el trabajador, pisó en falso cuando se levantó de la cama, presentando dolor inmediato en la región paralumbar izquierda; el contenido de ese documento fue corroborado por el declarante Tony Jafet Castillo Pérez en la audiencia celebrada el 5 de octubre de 2015 (véase el minuto 20:35 de esa declaración), persona que al rendir su testimonio, en calidad de médico laboral y ocupacional de Drummond, reiteró que conoció al aquí demandante con ocasión de la prestación del servicio médico brindado en el 2009, además, que ese historial médico fue construido a partir de las manifestaciones del propio trabajador, hoy demandante, quien, con ocasión de esa atención le fue recetado un relajante muscular y ordenada la práctica de terapia física de relajación, que se llevó a cabo el mismo día de la atención, y precisó ese testigo que el trabajador se reincorporó de inmediato a sus tareas habituales, sin ningún tipo de modificación, restricción o recomendación. Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 11 Uno de los puntos de inconformidad del apelante radica en que la sentenciadora de primer grado tuviera en cuenta ese testimonio, es decir, el del médico Tony Jafet Castillo Pérez, al considerar que su declaración se encuentra viciada por ostentar para la fecha de su recepción la calidad de trabajador de Drummond.

A ese respecto, debe esta Sala mencionar que ese señalamiento no es de recibo, o ese cuestionamiento no resulta de recibo, en primer término, porque respecto del testigo no fue formulada tacha de sospecha en la oportunidad que prevé el artículo 58 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. En segundo lugar, porque al haber sido el galeno tratante del actor, es dicho testigo quien puede suministrar información directa y precisa para narrar lo acontecido en la consulta médica del día 19 de 2009.

Así también, por cuanto no le asiste a ese médico un interés directo en el resultado del proceso, pues si bien para esa data tenía la calidad de trabajador de Drummond, nótese que el contrato de trabajo del demandante se predica celebrado es con Servicios y Asesorías del Litoral Ltda. Se observa, además, de los documentos que aparecen a folios 27 a 35 del encuadernamiento, que Johnnys Elías Contreras fue atendido por consulta externa el 22 de enero de 2009, el 24 de enero de ese año y el 3 de febrero 2009 y también el 24 de junio de 2010, habiéndole sido concedidas incapacidades médicas por los diagnósticos lumbago no especificado y trastorno muscular no especificado, por los períodos a los que ya hice mención. Si bien el vocero judicial del actor advirtió que su poderdante, para el día de la terminación del contrato de trabajo se encontraba recibiendo tratamiento médico y se encontraba convaleciente, esa afirmación tampoco encuentra asidero probatorio en el expediente, pues conforme quedó visto en los documentos antes mencionados, la atención y las incapacidades médicas principiaron con posterioridad a la finalización del ligamen laboral.

Es menester también precisar que, pese a Servicios y Asesorías del Litoral haberle notificado al trabajador el retiro de sus servicios […] a partir del 20 de 2009, este no le hizo saber en ese momento que se encontraba enfermo o incapacitado. De la revisión de los medios de prueba no es posible hallar acreditado que el demandante, al momento de su desvinculación laboral, se encontrara en el estado de incapacidad médica de origen común o laboral.

Ahora, si en gracia de discusión, esa circunstancia fuera admitida, en menester indicar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencia el 22 de noviembre de 2017, radicado 54309 —posición que, incluso, reiteró en una sentencia SL10538-2016— puso de presente que el artículo 1.º de la Ley 361 de 1997 delimita el campo de acción a quienes tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 12 la limitación moderada, además, que la sola circunstancia que el trabajador se encontrase incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física o psíquica con carácter de moderada, en porcentaje igual o superior al 15 %, de manera entonces, que, aun cuando sea aviniera esta colegiatura a considerar que para el 19 enero 2009, fecha de extinción del contrato de trabajo, el aquí demandante se […] hubiese encontrado incapacitado por su médico tratante, ello tampoco lo convierte, por esa sola circunstancia, en un sujeto susceptible de protección por cuenta la estabilidad laboral reforzada, pues, repito, la Corte Suprema de Justicia atribuye esa protección a quienes se encuentran en una circunstancia de limitación moderada, la que ha ubicado en un porcentaje del 15 %.

En lo que concierne a la indebida valoración del documento que está a folio 58 del cuaderno de primera instancia, es menester indicar que, a juicio de esta Sala, estas pruebas carecen de valor probatorio en este proceso, al corresponder a respuesta dada por quien fuera la empleadora, es decir, Servicios y Asesorías del Litoral, a la petición presentada por el demandante el 17 de agosto de 2010, relacionada con los hechos que rodearon la terminación de su contrato de trabajo y su estado de salud para el 20 de enero de 2009.

Finalmente, en relación con la terminación del contrato de trabajo, es también oportuno indicar que, de conformidad con el examen del documento que está a folio 23, se avizora que Servicios y Asesorías del Litoral, mediante comunicación del 19 de enero de 2009, puso de presente al trabajador que prestaría sus servicios hasta el 20 de ese mismo mes y año, al haber sido cancelada la orden de pedido número 7282 por parte de la empresa usuaria Drummond.

Tal manifestación se encuentra corroborada con el documento que está a folios 128 y 129, en virtud de la cual, se colige que la finalización y liquidación del contrato de suministro de personal, celebrado entre Drummond y Servicios y Asesorías del Litoral Ltda., se efectuó a fecha de corte 28 de enero de 2009, por lo que resulta coincidente la terminación del contrato de obra o labor del demandante con la finalización del acuerdo mercantil que había sido celebrado entre las codemandadas desde el 29 de enero de 2007.

Se tiene, entonces, que tal circunstancia es un indicativo, no solo de la temporalidad del servicio, sino, además, como quedó dicho, de la eventual terminación o de la causa, mejor, que dio lugar a la terminación de la labor para la cual había sido contratado el señor Contreras Velásquez. Obsérvese que, según lo precisado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el trabajador que pretenda la aplicación de la estabilidad laboral reforzada, debe acreditar, además del estado de discapacidad, el conocimiento del empleador acerca de la mentada situación de discapacidad, Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 13 circunstancia esta, respecto de la cual existe total orfandad probatoria en el caso bajo examen, pues los medios de prueba allegados no son idóneos para demostrar que, al momento de la extinción del ligamen contractual, el demandante presentara afecciones en su estado de salud, en tal grado, que era acreedor de protección foral y mucho menos acreditó que la empleadora Asesorías y Servicios del Litoral tuviera conocimiento de esas afecciones de salud.

El artículo 26 de la citada Ley 361 de 1997 confiere protección foral a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta por sus condiciones de salud, planteando, respecto del empleador, la prohibición de despedir a dar por terminado el contrato de trabajo por razón de la discapacidad, sin embargo, no sería esta la norma llamada gobernar la decisión del asunto puesto en consideración de esta Sala, toda vez que, como ha quedado mencionado, no se acreditó que, a la terminación del contrato de trabajo, el demandante presentara mermas en su estado de salud, por lo que, a juicio de la Sala, no existía alguna clase de limitación para que [Servicios y Asesorías del Litoral Ltda.] diera por terminado el contrato de trabajo.

Finalmente, frente a la solicitud de dar aplicación al precedente que sobre tal aspecto ha demarcado la Corte Constitucional, es necesario señalar que, para esta corporación, el precedente vertical lo determina la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el cual debe ser necesariamente observado para preservar la seguridad jurídica.

Precisamente, sobre el punto, la alta corporación, en providencia del 28 de noviembre de 2017, radicación 51104, dijo lo siguiente […]: «Es necesario memorar que la intelección dada por la Sala de Casación Laboral a las normas jurídicas a través de sus sentencias, es la concreción de la principal función del órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral, cual es la unificación de la jurisprudencia nacional, por tanto, corresponde a los jueces de instancia observar el precedente vertical, como garantía de decisiones coherentes frente a problemáticas jurídicas ya analizadas, en aras de preservar, no solo la solidez del ordenamiento jurídico, sino los derechos de los sujetos procesales, bajo el entendido de que los pronunciamientos de esta corporación están orientados por los principios que rigen el derecho laboral y de la seguridad social».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 14 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada. Enseguida, pide la revocatoria, tanto del mismo proveído como de la sentencia emitida por el juzgado.

Luego, depreca: «en su defecto ordenar el Reintegro al mismo cargo u otro al señor JHONNY (sic) CONTRERA (sic) VELASQUEZ (sic) y al pago de salarios[,] prestaciones sociales, pension salud (sic), indemnizaciones teniendo en cuenta el principio de estabilidad laboral ocupacional», como lo determina la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Drummond Ltd. y que serán estudiados en conjunto, dado que se orientan al mismo fin y los argumentos que despliegan resultan complementarios entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997; 7 del Decreto 2463 de 2001; y 5 y 8 de la Ley 776 de 2002, en armonía con el 13, 47, 48 y 54 de la Constitución Política.

Para sustentar el ataque, comienza por recordar que el Tribunal manifestó que el trabajador debía acreditar la «clasificación de pérdida de capacidad laboral del 15% al 49% Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 15 al momento del despido». A ese planteamiento se opone argumentando que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no exige un porcentaje de pérdida de capacidad laboral (en adelante, PCL), sino que establece la protección para una persona con «limitación».

Al respecto, explica el contenido de la sentencia CC T351-2003 y recaba en la disposición arriba mencionada, de la que dice que consagra un sistema de estabilidad laboral reforzada, al tiempo que precisa que la protección de los trabajadores en situación de debilidad manifiesta se deriva de la aplicación directa de la Constitución Política.

Por ende, considera que esa protección no depende de una clasificación previa de «la condición de discapacitado», sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan el desempeño de la labor contratada. Refuerza su alegato con lo dicho en la sentencia CC T427-1993, reiterada en la CC T441-1993, sobre inversión de la carga probatoria cuando se cuestiona la «constitucionalidad de una medida administrativa», pues, en ese evento, a la administración le corresponde demostrar por qué la condición de desventaja no fue desconocida como consecuencia de su decisión. Luego, señala que el ordenamiento jurídico le ha dado una protección general y no específica, a un grupo de personas con «debilidad manifiesta, llámense discapacitados, inválidos, minusválidos, disminuidos, limitados, incapacitados, deficientes», pues dicha protección no requiere de una graduación ni da cuenta del tipo de origen, si es accidente o enfermedad.

Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 16 Cita el artículo 1 de la Ley 361 de 1997, y alude a la sentencia CC C410-2001, para confirmar que la población en situación de discapacidad tiene derecho a que se le respete la dignidad, sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, y en especial si son personas que adolecen de «limitaciones severas y profundas».

Así mismo, aduce que el artículo 2 de la misma ley impone al Estado la obligación de garantizar que ninguna persona sea discriminada en el territorio nacional, ya sea por su condición, física, económica, fisiológica, psíquica, sensorial o social, y sostiene que la población con discapacidad no solo comprende a aquellos que sean calificados, sino que en ella se incluyen las personas con alguna «limitación».

En cuanto a la clasificación de ese último concepto, en sus grados de severa y profunda, expone que no es un parámetro que pueda restringir la aplicación de la condición foral. Según lo dicho, sostiene que se encontraba convaleciente al momento del despido, «tal como se demuestra con la atención que le da la misma empresa y posterior (sic) historias clínicas e incapacidades sobre la patología, toda vez que sufrió una disminución en la salud», que motivaron su desvinculación. Por último, puntualiza que las personas «en situación de discapacidad» han encontrado obstáculos para interactuar e integrarse a la vida social y laboral, por consiguiente, las leyes orientadas a promover su participación en distintos Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 17 ámbitos sociales configuran medidas para contrarrestar esas desventajas y garantizar su inclusión. VII.

CARGO SEGUNDO Este embate lo plantea en estos términos: «Por la Aplicación indebida de la Sentencia CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017 y CSJ SL2814-2018 Corte Suprema de Justicia mencionada por el tribunal del distrito judicial». Explica que la Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección por estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, en concordancia con los artículos 1 y 5 de esa ley, dedujo que gozan de dicha protección los trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15 % al 25 %), severa (mayor del 25 % y menor al 50 %) y profunda (mayor del 50 %).

Apunta que, bajo esta premisa, negó la protección al demandante y, seguidamente, recuerda que dicho precedente «fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009». El reparo formulado radica en que, a pesar de que esta Corte ha fijado su criterio en torno a que la aplicación de la Ley 361 de 1997 garantiza la asistencia y protección a quienes demuestren «limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º», ese análisis no avala que el juez examine la situación fáctica con base en las disposiciones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, «pues un entendimiento en tal sentido desnaturaliza dicho principio Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 18 constitucional y afecta de manera grave la seguridad jurídica de nuestro ordenamiento jurídico».

VIII. CARGO TERCERO Su proposición se circunscribe a este texto: «violación directa de la constitución al inaplicar la interpretación más favorable al trabajador (in dubio pro operario) sentencia 049 del 2017)». Para sustentar esta arremetida, alude al desarrollo del «principio de la estabilidad laboral reforzada», cuyo entendimiento, según afirma, quedó unificado en la sentencia CC SU049-2017, en la que la Corte Constitucional sostiene que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, dado que tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que «les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta» Como consecuencia de ello, y para superar una posible discriminación, señala que la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la Oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 19 situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.

El embate trae a colación que la Corte Constitucional ha señalado que la estabilidad ocupacional reforzada es un derecho constitucional, por lo que, en su calidad de órgano de cierre en la materia tiene competencia para unificar la interpretación correspondiente ante una disparidad con otros pronunciamientos. Como colofón del ataque, enseña que la jurisprudencia constitucional ha dicho que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta quienes «experimentan una afectación de salud que les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares».

Además, esa corporación ha especificado que, en ciertas circunstancias especiales, el derecho a la estabilidad laboral reforzada puede oponerse, incluso, a la terminación del contrato de obra o labor determinada. Sobre el particular menciona la sentencia CC T1046-2008. IX. RÉPLICA Drummond Ltd. considera que la demanda del recurso extraordinario carece de condiciones técnicas para prosperar.

En ese sentido, indica que los ataques, al estar Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 20 planteados por la vía directa, implican la total aceptación de los fundamentos fácticos expuestos por el sentenciador. En ese orden, dado que esa narrativa no tiene nada que ver con la responsabilidad de la opositora, sino con la que eventualmente le toque asumir al empleador del impugnante, no se le podría extender el eventual resultado desfavorable a su codemandada.

El fundamento de su dicho radica en que el Tribunal concluyó que se trató de un servicio temporal, dentro del límite legal, y que la causa del finiquito de la vinculación laboral fue la extinción de la relación comercial entre la empresa usuaria y la de servicios temporales. Suma a lo dicho que el ad quem se basó en que, para el momento de la terminación del contrato de trabajo entre la empresa de servicios temporales y su empleado, este no tenía «ninguna incapacidad, discapacidad» ni tratamiento médico, situaciones que, aparentemente, sucedieron una vez el nexo laboral finalizó. Plantea que, en todo caso, su empleador tampoco tenía conocimiento de la alegada situación de salud.

Por lo tanto, estima inaceptable que se formulen tres cargos por el sendero jurídico, en contravía de la base fáctica del fallo recurrido, porque, por ejemplo, en el primer cargo se asevera que «al momento del despido [el actor] se encontraba convaleciente», y que tendría una supuesta «disminución en la salud» y que «las razones de su desvinculación se motivaron en su estado de salud».

En ese orden, tales aseveraciones las halla opuestas al fundamento fáctico del fallo atacado. A las críticas propuestas les agrega que el segundo y el tercer cargo carecen de proposición jurídica, porque no Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 21 plantean «un precepto de carácter sustancial del orden nacional que, constituyendo la base esencial del fallo impugnado, o debiendo serlo a juicio del recurrente, fuera supuestamente violado».

Esto, según el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998. Finalmente, observa que el principal cimiento de la sentencia de segundo grado fue la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, luego, la única modalidad aceptable de la hipotética violación sería la interpretación errónea.

En cuanto al fondo del ataque, indica que al caso en comento no son aplicables, ni la jurisprudencia de esta corporación —por las razones expuestas en el fallo— ni la de la Corte Constitucional, porque el actor «no tenía ni siquiera recomendaciones médicas». Con ello propone que el fallo se mantenga incólume. X. CONSIDERACIONES Para comenzar, es preciso señalar que los planteamientos de la empresa opositora son acertados, pues, en efecto, en el cargo primero se observa una mixtura de manifestaciones de orden fáctico y jurídico, cuando este se orienta por la vía del puro derecho.

Sin embargo, la Corte pude superar esa mezcla argumentativa, que la jurisprudencia ha reprochado con persistencia, analizando únicamente aquellos sustentos que coinciden con la senda anunciada por el censor. De manera que, para proceder a Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 22 estudiar la crítica formulada por él, se omitirán aquellos elementos fácticos que pudieran haber sido discutidos en el memorial del recurso extraordinario.

Por otra parte, es cierto que los cargos segundo y tercero carecen de una verdadera proposición jurídica, pues ambos dicen que se violaron unas sentencias, tanto de esta corporación como de la Corte Constitucional, que, evidentemente, no son preceptos sustanciales de derecho laboral, sino pruebas de lo que resolvieron cada una de esas oficinas jurisdiccionales (CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336).

A pesar de que la falencia descrita bastaría para desestimar esos ataques, y considerar solo el primero, la Corte observa que, si se analizan sus contenidos de manera sistemática, esto es, al juntarlos con lo planteado en el cargo inicial, aparece una estructura argumentativa que puede ser abordada, pues, en últimas, lo que se pretende es que la Sala case la decisión del Tribunal por haber aplicado la jurisprudencia de este cuerpo colegiado y no la de la Corte Constitucional.

Como lo dice la opositora, ese ataque corresponde a uno propio de la vía directa y por interpretación errónea, ya que esta se materializa cuando el juzgador, en presencia de las normas que resuelven el conflicto —en este caso, el articulado de la Ley 361 de 2007 que fue indicado en el primer embate—, se equivoca en el ejercicio interpretativo de ellas, con lo cual termina por aplicarlas en un sentido distorsionado.

Se ha dicho reiteradamente que, por regla Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 23 general, esta modalidad de vulneración de la ley se invoca cuando, como ocurrió en este evento, el Tribunal ha basado su sentencia en un determinado criterio jurisprudencial. Por lo expuesto, el reproche estructurado como se expuso en precedencia será el que la Sala aborde en las siguientes líneas.

Ello, a pesar de que no puede soslayarse que es preciso, a más de lo ya planteado, interpretar el alcance de la impugnación, pues en este se propone la casación y revocatoria de la sentencia de segundo grado, a un mismo tiempo, junto con ese último efecto respecto de la decisión de primera instancia. Esas peticiones resultan inviables, tal y como se puntualizaron, pues lo cierto es que, si se casa la decisión del tribunal, no puede ser objeto de ninguna otra decisión posterior, ya que desaparece del mundo del proceso.

Ante esa circunstancia, se entenderá que el recurrente busca la anulación del fallo del juez colegiado, que daría origen a la eventual revocatoria del de primer grado, por ser absolutorio y, en consecuencia —que no de manera subsidiaria— tendría lugar el estudio de la viabilidad de las pretensiones de la demanda inicial. Ahora bien, dado que, según se explicó, el recurso bajo estudio plantea una equivocada intelección de las normas que regulan el fuero por estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que presentan alguna afectación en su salud, física, mental o sensorial, la Sala debe recordar la tesis sostenida por esta corporación en torno a la protección legal y constitucional de dichas personas, conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 24 La Corte ha sostenido que el origen de la protección especial que se depara a las personas en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política. Esta norma superior, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan» (CSJ SL4412-2021).

Sobre ese sustrato constitucional, esta corporación le ha dado un entendimiento al artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así, en repetidas oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL6850-2016; CSJ SL11411-2017, CSJ SL3772-2018, CSJ SL711-2021 y CSJ SL582-2022, la Corte ha orientado que la protección de la estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud constituye un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores.

Su fundamento abarca, además de la norma constitucional ya indicada, otras del mismo orden que propenden por la conservación del empleo y por la prohibición de la discriminación en razón de la existencia de cualquier limitación física o sensorial. En efecto, en la última providencia indicada, la Sala recordó el análisis de las normas que regulan el denominado Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 25 principio de estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, señalando que el mismo tiene por venero: […] diversos artículos [de la norma superior].

Por ejemplo, el 13, en tanto prevé que el Estado debe promover las condiciones para que el mandato de igualdad sea real y efectivo, particularmente tratándose de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; el 47 y 54, que establecen el deber de crear e implementar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, así como de ofrecer formación profesional y técnica a quienes lo requieran, y garantizar a las personas en situación de discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud; el mismo artículo 53 sobre el estatuto del trabajo, el cual, dentro de sus principios debe incluir igualdad de oportunidades para los trabajadores, estabilidad en el empleo, primacía de la realidad sobre las formalidades, garantía a la seguridad social, capacitación; el 95, que dispone el deber de solidaridad con dichas personas, y por último, el artículo 366, que establece, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, haciendo énfasis en que la educación de las personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.

Y añadió, que tales preceptos, además, […] se articulan con normas de carácter internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, tales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 762 de 2002); el Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (incorporado mediante la Ley 82 de 1988), y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 1346 de 2009).

Los cuales han tenido un desarrollo legal, debido a los compromisos internacionales del Estado Colombiano, entre los que se encuentran, con trascendencia para la definición de legalidad del fallo impugnado, los siguientes: […] Ley 82 de 1988 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 69a. reunión, Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 26 Ginebra, 1983”; […];

Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”; Ley 762 de 2002 “Por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999)”; […];

Ley 1287 de 2009 “Por la cual se adiciona la Ley 361 de 1997.”; Ley 1346 de 2009 “por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.”; y la ley estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”.

En ese contexto, en relación con la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala tiene adoctrinado que su lectura debe ser sistemática, en tanto acuda a las demás fuentes jurídicas de protección a la discapacidad y, sobre todo, con su finalidad y los bienes jurídicos que busca proteger, que no son otros que la no discriminación en el empleo o, en otras palabras, la salvaguarda de la estabilidad laboral frente a comportamientos discriminatorios del empleador, fundados en deficiencias físicas, sensoriales o mentales (CSJ SL1360-2018).

De ahí que se haya señalado en el fallo CSJ SL3723- 2020, que esta prerrogativa tiene por principal propósito «brindar protección contra la discriminación en el trabajo, esto es, de recibir un trato diferente o excluyente por un motivo ilegítimo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria del C159)», lo que, a su vez, se traduce en «la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 27 cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT».

Por ello, en perspectiva de la jurisprudencia constitucional (CC C531-2000) y laboral: […] carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato. [Subraya añadida por la Sala] En ese marco conceptual, resulta importante determinar quiénes son beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada, pues, como se ha explicado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL5700-2021, «no toda afección de salud es merecedora de la protección foral», lo que significa que no está determinada por la existencia de una patología o una incapacidad médica, sino por «una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante», que garantice su finalidad y el efecto jurídico que busca proteger, esto es, se resalta, la no discriminación en el empleo.

En efecto, la jurisprudencia mayoritaria de la Sala ha sido constante en indicar que las enfermedades registradas en las historias clínicas, las incapacidades o incluso las recomendaciones médicas, en principio, son insuficientes para acreditar la limitación objeto de salvaguarda, pues, para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe demostrarse que el trabajador se encuentra en una de las siguientes hipótesis: Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 28 […] a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %.

Se precisa que en la sentencia CSJ SL571-2021 se enfatizó que, aunque la legislación nacional e internacional no señalaba expresamente una regla numérica para identificar el grado de discapacidad, esta fue incorporada en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, o será «parámetro jurisprudencial», en los ocurridos con posterioridad a la misma.

De manera que esa parte de la norma, sobre el grado de discapacidad, de moderada a severa o profunda, ha sido el faro conceptual que ha orientado la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de identificar a los beneficiarios del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.

Ahora, aunque el Decreto 2463 de 2001 tuvo vigencia hasta el año 2013, cumple recordar que en la sentencia CSJ SL711-2021 se recordó que el instrumento establecido para la calificación de la discapacidad, previsto en el Decreto 917 de 1999, mantuvo su vigencia hasta la expedición del nuevo Manual de Calificación de Invalidez, expedido mediante el Decreto 1507 de 2014, de manera que, de cara a estos instrumentos y lo acuñado jurisprudencialmente, se mantuvo indemne la condición de que la clase de limitación Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 29 que activaba el resguardo legal no era cualquiera, «sino aquella que fuera significativa», que a partir de lo establecido por el legislador, se concibe como la de grado por lo menos moderado, es decir, igual o superior al 15 % de PCL.

Lo anterior encontró mayor soporte a partir de la integración de diferentes instrumentos del ordenamiento jurídico interno en la materia, pues como se indicó en la providencia citada: […] basta con solo verificar el art. 2° del D. 1507 de 2014, la Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Resolución 583 de 2018, modificada por la Resolución 246 de 2016 del Ministerio de Salud, y últimamente, la Resolución 113 de 2020, para hacerse una idea, que para verificar la discapacidad de una persona existen unas reglas y unas categorías o denominadas discapacidades avaladas por el ordenamiento jurídico: discapacidad física, discapacidad auditiva, discapacidad visual, sordoceguera, discapacidad intelectual, discapacidad psicosocial y discapacidad múltiple, con sus respectivos grados, según lo desarrollan las Resoluciones del Ministerio de Salud.

La mención de tales regulaciones, sólo para indicar que las personas con discapacidad, a partir de la renovación normativa por cuenta de los compromisos internacionales del Estado, buscan identificar con precisión alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo, que es la definición concreta de la Convención y las normas que lo incorporaron al orden jurídico interno - que en realidad dificulte la prestación del servicio, es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo.

De ahí que el criterio de la existencia de una discapacidad no pugne, en modo alguno, con los instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano, relativos a los derechos de las personas con capacidad diferenciada, pues, por el contrario, las acciones Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 30 afirmativas adoptadas para la protección de este grupo poblacional se han ajustado a sus conceptos y prerrogativas, de manera que la introducción de grados de severidad de la limitación no desestima la observancia de estos compendios normativos en el orden jurídico interno. En consecuencia, entender el fuero en comento a partir del concepto de enfermedad, como lo plantea la censura, carente de una graduación racional, desdibujaría su objetivo, porque conduciría a la consolidación de más obstáculos en la obtención de empleo para aquellas personas que, por sus condiciones anatómicas y funcionales, independientemente de que tengan o no incidencia en el desempeño de su labor, pudieran ser excluidas del mundo laboral, por constituirse esa sola circunstancia en una limitación de las facultades generales del empleador.

Así las cosas, a modo de síntesis, para definir la titularidad de la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, por ende, la aplicación de las demás prerrogativas que de ella emanan, como son, entre otras, la presunción del despido discriminatorio, es menester determinar si «el trabajador se encuentre en situación de discapacidad» que le implique «soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el [acto patronal que sanciona la ley]», conforme se explicó en la sentencia CSJ SL572-2021.

Por ello, como se puntualizó en este fallo, probatoriamente, «no basta que aparezca en la historia clínica Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 31 el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador», sino que, en principio, se necesita de una evaluación técnica, donde se valore su estado real desde el punto de vista médico y ocupacional, lo que «requiere de una herramienta […] que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el Decreto 1507 de 2014», que limita el factor subjetivo del evaluador.

Sin embargo, también hay que decir, que por virtud del principio de libertad probatoria, «[ ] en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [ ] esta puede inferirse de su estado de salud», siempre y cuando sea notorio y perceptible, como en los casos en los que ha sido incapacitado regularmente, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación, «o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita […] la realización de su trabajo».

En tal escenario, según lo explicado, para la definición del beneficiario del fuero por discapacidad y la aplicación de los demás beneficios sustanciales y procesales derivados de él, es indispensable la demostración de esa condición (CSJ SL582-2022). Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 32 Precisa la Corte lo anterior porque, como se indicó en precedencia y lo concluyó el Tribunal, a pesar de que podría sacarse del debate el hecho de que existen unos documentos médicos que dan cuenta de una dolencia que presentó el actor en su zona «paralumbar», de la que no se obtuvo un dictamen sobre su grado de incidencia en la salud del trabajador, tal circunstancia, por sí sola, no es suficiente para tener por demostrada «una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo» y que conduzca a tenerlo como titular de la garantía analizada.

Lo anotado pues, al tenor de los instrumentos jurídicos que mantuvieron su vigor, aunado a la jurisprudencia como criterio interpretativo, los destinatarios del fuero de conservación del empleo son únicamente aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de capacidad laboral, independientemente del origen que se tenga, o quienes, por lo menos, ante la ausencia de ese medio técnico, demuestren contar con una limitación relevante o una «discapacidad», es decir, la existencia de «deficiencias» físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, que impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas, particularmente en el mundo del trabajo, como lo describe el artículo 2 de la Ley 1618 de 2013.

En aplicación de ese criterio, no puede imputarse al Tribual la incursión en los yerros jurídicos que le enrostró el casacionista, pues lo que verdaderamente no fue demostrado Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 33 por el actor fue la condición de capacidad diversa o discapacidad, que era su carga probatoria para el momento del despido y, tras ello, el conocimiento del empleador acerca de esa particular condición. Por lo visto, se impone concluir que, realmente, no se encontró demostrado que el demandante tuviera una condición tal, que supusiera la activación a su favor de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Dadas esas razones, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de la empresa opositora, pues el recurso no salió avante y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOHNNYS ELÍAS CONTRERAS VELÁSQUEZ contra DRUMMOND LTD. y SERVICIOS Y ASESORÍAS DEL LITORAL LTDA. Radicación n.° 88057 SCLAJPT-10 V.00 34 Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En uso de permiso