CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46504 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL8812-2016 Radicación n.º 46504 Acta 23 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NOHORA VÉLEZ FLÓREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que instauró contra BBVA BANCO GANADERO S.A. I.

ANTECEDENTES La recurrente llamó a juicio a la entidad financiera mencionada con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo directo a término indefinido, por tanto, anotó, todo lo recibido le corresponde a una contraprestación directa del servicio; que era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo y subordinada al reglamento interno de trabajo; bajo el título «PRINCIPALES», solicitó que se declare la nulidad absoluta de la conciliación con la que se puso fin al contrato de trabajo, por vicio del consentimiento y de procedimiento; y, en consecuencia, se ordene su reintegro, sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones, entre el interregno de la desvinculación y el reintegro; que se ordene su nivelación salarial y prestacional que establece la convención, por haber desempeñado interinamente el cargo de gerente de la sucursal de Cartagena, por un tiempo superior a 60 días hábiles; se condene al pago de la indemnización moratoria por las sumas que no fueron contabilizadas como factor salarial a pesar de tener ese carácter; los ajustes de las cotizaciones que correspondan y las dejadas de realizar durante su retiro; en subsidio, solicitó se tenga, como factor salarial, lo recibido por vacaciones legales y vacaciones en dinero, la prima proporcional de antigüedad convencional en la liquidación de prestaciones sociales para efectos de liquidar las prestaciones sociales definitivas; afirmó que le fue pagada la prima semestral proporcional y a esta sí se le dio carácter salarial, contrario a las anteriores; que se le debe la prima de vacaciones proporcionales con su respectiva incidencia salarial, en tanto que la prima semestral sí le fue reconocida por tan solo ocho días de servicios; en defecto del reintegro, pidió la indemnización moratoria; la indexación; que, de finalizar el contrato definitivamente, reclamó la pensión sanción; y se condene al pago de la moratoria, por omitir la entrega de la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro y el certificado de salud; y, si no se accede a la nivelación del cargo de gerente que ocupó interinamente, reclamó el pago de la diferencia entre los ingresos salariales del gerente titular al de la accionada, con su respectiva incidencia salarial, como lo dispone la convención de 1974.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó al banco desde el 2 de mayo de 1983 y fue conminada a retirarse desde el 8 de enero de 2001, mediante conciliación laboral, la que calificó de ilegítima, comoquiera que, según su decir, se presentó vicio del consentimiento y de procedimientos; que ocupó varios cargos y tuvo un salario promedio de $1.756.000, en el cual dejaron de configurarse los pagos por sobresueldos por vacaciones, primas de vacaciones y de antigüedad; que, para establecer su salario promedio real, solo le integraron la prima semestral; al momento del retiro, afirmó, estaba vigente la convención colectiva de 1972 que, en su cláusula 14, además de establecer una tarifa especial de indemnización, consagra expresamente el derecho al reintegro para aquellos empleados que hayan sido despedidos con más de 10 años de servicio sin justa causa; que fue sometida a una sistemática persecución que terminó con su retiro mediante la aludida conciliación; que la conciliación con la cual fue retirada es inoperante e improcedente frente al derecho adquirido a una estabilidad convencional, además de su propio fuero especial de madre cabeza de hogar; que el banco, por la misma época, retiró a más de 80 trabajadores con antigüedad y madres cabeza de hogar y padres de familia que gozan de estabilidad por la convención; que no fue materia de conciliación el derecho a que se le liquiden las prestaciones con la incidencia salarial de las primas de vacaciones, de antigüedad y sobresueldos por vacaciones, pagos estos que deberían haber conformado el salario promedio, en su criterio.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos en cuanto a la relación laboral y sus extremos; negó el carácter salarial de prima de vacaciones y de antigüedad, y que la conciliación estuviere viciada, donde se dejó constancia que el acuerdo se hizo en forma libre y espontánea, y fue clara en que el contrato terminó por mutuo acuerdo.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, genérica, improcedencia del reintegro, pago, cosa juzgada y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 10 de marzo de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, al declarar la excepción de cosa juzgada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El tribunal, a través de la sentencia del 30 de octubre de 2009, decidió en consulta y confirmó en su integridad la sentencia del a quo. El juez colegiado compartió en su integridad la declaración de la cosa juzgada, según el artículo 332 del CPC, la cual dijo ser una barrera infranqueable a la que se encuentra subyugada la voluntad de las partes, y, con más veras, la del juzgador, según el artículo 230 de la CN; de tal manera, estimó, no podía desconocer el pacto celebrado entre las partes del proceso obrante a fls. 4 al 7, cuyo texto trascribió; de tal acuerdo, dedujo que estuvo asistido de la conciencia de la trabajadora en el perfeccionamiento, donde fueron incorporados los derechos provenientes de la vinculación laboral; por tanto, consideró que, al suscribir ella la conciliación, a cambio del pago de una considerable suma de dinero, $46.000.000, con conocimiento absoluto, incorporó en ese acuerdo todo concepto laboral originado de manera directa o indirecta en el contrato individual de trabajo, y declaró a la empresa a paz y salvo, sin dolerse, en ese momento, de ningún vicio del consentimiento “Art. 1508 CPC (sic)”, y, por esto, dijo que no le era posible descalificar esa declaración de voluntad, al no emerger ninguna razón atendible para ese efecto.

Agregó que la Corte Suprema de Justicia no veía afectación a los derechos del trabajador, cuando el empleador le ofrece una suma de dinero en la conciliación y aquel, libre y conscientemente, la acepta. Bajo esa óptica, dijo no ser pertinente optar por una decisión diferente a la acogida por la Sala; e hizo suyas las consideraciones de esta Corte, contenidas en la sentencia SL 11539, del 11 de marzo de 1999, y la del 16 de noviembre de 2005, sin indicar radicado.

Dicho lo anterior, arribó a la conclusión que se había estructurado la cosa juzgada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte actora que se case totalmente sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para que, convertida esta corporación en sede de instancia, disponga revocar la sentencia de primera instancia y declare la nulidad parcial de la conciliación llevada a cabo el 3 enero de 2001; condene a la demandada a pagar a la actora la prima de vacaciones proporcional; el reajuste del auxilio de cesantías y sus intereses; las vacaciones, así como las primas de servicio; se condene también a la demandada a reportar al ISS, los valores reconocidos como factor salarial y pagar las diferencias en los aportes, para que se modifique el IBL; y a pagar a la actora salarios moratorios, junto con la sanción moratoria por omitir entregarle la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro y el certificado de salud.

Con el mencionado propósito formula dos cargos que fueron replicados. V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo 1502 del CC en relación con los artículos 13, 14, 65, 107,109. 127, 128, 143, 186 a 189, 467, 468 y 488 del CST 61 del Código Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, Ley 100 de 1993 en los artículos 19, 21, 30 y 36, y resultó desconocido el 53 y 228 de la Carta Política, como consecuencia de manifiestos errores de hecho en que incurrió el ad quem con incidencia en la parte resolutiva y con detrimento de los intereses de la trabajadora, debido a pruebas apreciadas erróneamente y dejadas de apreciar.

Errores manifiestos de hecho en que incurrió el tribunal, según la recurrente: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la bonificación de $46.000.000.00 recibida por la actora, a título de mera liberalidad, determina la incorporación en ese acuerdo de todo concepto laboral, y no dar por demostrado, pese a estarlo, que el contrato de trabajo no tuvo solución de continuidad de relación laboral el día que se suscribió el acta de conciliación. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el representante legal de la empresa confesó que, en la conciliación, no se incluyó la solicitada connotación salarial de la prima de vacaciones y de antigüedad. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, en su calidad de beneficiaria de la convención colectiva, cimienta la pretensión a la connotación salarial de la prima de vacaciones y antigüedad o quinquenal, para efecto de reajustar sus cesantías y otras prestaciones, en la convención colectiva de trabajo y en el reglamento interno de 1974, los cuales obran en el proceso como pruebas calificadas que permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y cuantía, elementos que determinan la naturaleza salarial de dichas primas. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de prestaciones sociales enseña que a la actora se le canceló prima convencional extralegal semestral de manera proporcional $117.066.67, y, para lo que interesa al sublite, se la computó como salario; le pagó prima proporcional de antigüedad de $2.688.582.00, pero no la computó como salario; le pagó vacaciones no disfrutadas del 2 de mayo de 2000 al 8 de enero de 2001, “$150.577.00 $451.731.00” sic, empero, no le pagó la prima de vacaciones proporcional por este mismo periodo. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada en el acta de conciliación le hizo entrega de la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro y certificado de salud. Pruebas apreciadas erróneamente: • Conciliación laboral. (fls. 4-7) • Demanda. • Contestación de la demanda. (fls. 241-251) Pruebas no apreciadas: • Convenciones colectivas de trabajo (fls. 431-739) • Reglamento interno de 1974 (fls. 67-102-971-988) • Liquidación de prestaciones sociales (fls. 282) • Interrogatorio representante legal.

(fls. 1205-1207) • Volantes de pagos (fls. 283-385) DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: El primer error lo hace consistir en que el tribunal, a la luz de las pruebas aportadas al proceso, considera que es imposible la nulidad total o parcial del acta de conciliación; para la censura, esto lleva a considerar que, de acuerdo con el juez colegiado, por el hecho de haber recibido la actora una bonificación a título de mera liberalidad para que se fuera de la institución, implicaría que esta renunciando tácitamente, sin poder hacerlo, a la solicitada connotación salarial de la prima de vacaciones y antigüedad, a efecto de lograr que se reajusten su cesantías y otras prestaciones de acuerdo con su real ingreso salarial; lo cual, en su parecer, resulta contrario a la evidencia contenida en el interrogatorio absuelto por el representante legal de la empresa, en el hecho relevante que el contrato de trabajo no tuvo solución de continuidad el día que suscribieron el acta y, por supuesto, en el acervo probatorio arribado al proceso.

Rebate la tesis del tribunal con el argumento que esta significa también que, frente a una conciliación laboral por estar libre de vicio del consentimiento, estaría imposibilitado el operador judicial de examinar si se hicieron los pagos deprecados o no, y ante esa función del operador judicial, ante la certeza del no pago, se imponga la tesis de que así se deba, no debe pagarse porque dicho derecho ya se concilió; considera que es en una salida totalmente contraria al artículo 53 de la Constitución Nacional y a todas aquellas normas que impiden la renuncia de derechos, de la conciliación de derechos ciertos, y, cuando esto ocurre, se vulnera el sistema jurídico colombiano. Que, al estar reivindicado el pago de las citadas prerrogativas por la convención colectiva y reglamento interno de trabajo, allegadas al expediente como elementos de juicio que determinan con claridad las circunstancias de tiempo, modo, lugar y cuantía, es desmedido dejar por sentado que dicha bonificación tendría como efecto jurídico el desconocerle las garantías que, como beneficiaria de la convención colectiva, alega a su favor; de ahí que su incumplimiento, sostiene, constituye un perjuicio directo previsible.

(Artículos 53 y 58 CP, 1613, 2356 CC 15 y 63 ley 95/1989). Estima patente la visión totalmente equivocada del tribunal en cuanto a la cosa juzgada, además de haberse alejado de la realidad procesal, ya que su proposición resulta inaplicable por existir norma convencional y reglamentaria reguladora del derecho impetrado, es decir, pertenecen a cosa juzgada material.

Como consecuencia de la apreciación errónea de la demanda y la conciliación, le achaca al tribunal no haber dado por demostrado, pese a estarlo, que de una pormenorizada comparación entre los hechos, pretensiones y fundamentos fácticos-jurídicos del núcleo de la causa petendi de ambos procesos, se prueba realmente que no existe identidad jurídica, para que se configure el efecto de la cosa juzgada que pregona el artículo 332 del CPC, como quiera que no está demostrado que los derechos reclamados por la actora fueron objeto de advenimiento expreso en la conciliación. Afirma que ni en la conciliación laboral, ni en otro documento, aparece que la actora hubiere renunciado específicamente a la connotación salarial de la prima de vacaciones y antigüedad.

Para la recurrente, no aparece que las partes, amén de no poder hacerlo, hayan seleccionado expresamente como negociables los derechos impetrados, ni se observa que la actora liberara a la demandada de los efectos del contrato de trabajo, hasta el último día laborado, 8 de enero de 2001; ni mucho menos, anota, se puede inferir del texto que la suma que recibió, por mera liberalidad, para retirarse de la empresa por la cual la declara a paz y salvo a la entidad, se vislumbre que, a cambio de dicho valor, hubiese renunciado a sus derechos impetrados.

Sostiene, el documento establece que la fecha de suscripción del acta de conciliación fue el «3 de enero del 2001», sin embargo, la actora continuó laborando hasta el 8 de enero del 2001, como se puede constatar en la liquidación de prestaciones sociales; siendo así, alega, está claro que no hubo solución de continuidad de la relación laboral el día que se suscribió el acta, por ende, sus efectos jurídicos terminaron efectivamente después de la firma de la conciliación; de tal suerte, estima impensable suponer que lo procurado por la actora en las pretensiones en relación a que se le pague la prima proporcional de vacaciones hasta el último día laborado, así como el reajuste del auxilio de cesantías, como consecuencia de que le pagaron prima de antigüedad proporcional hasta el 8 de enero 2001, por $2.688.582.00 y que no fueron tenidas en cuenta como un factor salarial, hayan sido motivo de advenimiento expreso en el acta de conciliación, lo cual, en su criterio, resulta física y materialmente imposible, puesto que, al momento de la firma del acta, no se tenía certeza del valor de las sumas adeudadas por estos conceptos.

Decir o pensar lo contrario es obsesivo, por decir lo menos, afirma. Precisamente, por lo anterior, alega, pidió en la demanda la nulidad de la conciliación. De cara al segundo error, argumenta que el juez colegiado no vio que, bajo la gravedad del juramento, el representante legal de la empresa, en el interrogatorio que absolvió, confesó que, en la conciliación, no se incluyó la connotación salarial de las primas en discusión ni el pago proporcional de la prima de vacaciones.

Respecto al tercer error, alude a que el ad quem no dio por demostrado, estándolo, que las convenciones colectivas arribadas al proceso y el reglamento interno de trabajo de 1974 determinan expresamente la connotación salarial de la prima de vacaciones y de antigüedad o quinquenal y, por lo mismo, no podían ser objeto de conciliación por ser derechos ciertos e indiscutibles.

Refiere al contenido convencional, para derivar de su interpretación el carácter salarial de dichas primas y de suyo la obligación de tenerlas en cuenta como salario o factor salarial al momento de liquidar las cesantías y otras prestaciones, tanto anuales como definitivas, y, por ende, no susceptibles de negociación o desistimiento por la parte actora.

En ese orden, considera, sin duda, se está en presencia de unos pagos constitutivos de salario cuyas circunstancias especiales tales como la certeza sobre el tiempo, la cuantía y sobre todo que son pagos por contraprestación de servicios prestados contribuyen a configurarlos como derechos ciertos e indiscutibles no susceptibles de conciliación. Así mismo, refiere que, como lo sostuvo en la demanda, las primas convencionales fueron consagradas expresamente como prestaciones sociales en el artículo 83 del RIT de 1974.

El hecho que estas primas las consagre expresamente el reglamento interno como prestaciones sociales, indica que no son aquellas prestaciones sociales que tratan los títulos VIII y IX: y que corresponden a aquellos pagos que se agrupan dentro de las prestaciones sociales para amparar riesgos laborales inherentes al trabajo humano subordinado.

Limitar sus alcances y efectos jurídicos al discriminarlas tal como lo ha venido haciendo el banco, asevera, es violar su propia normatividad en lo referente a la finalidad informativa de deberes y derechos y a la finalidad organizativa, como fin primordial del Reglamento Interno de Trabajo. El cuarto error, lo relaciona con que el tribunal, al no dar por demostrado, estándolo, que, en la liquidación de prestaciones sociales (la cual constituye plena prueba por ser materia de conocimiento dentro del debate, toda vez que la actora se queja precisamente que ésta es irregular o deficitaria), enseña que se le pagó la prima convencional extralegal semestral de manera proporcional $117.066.67 y se le computó como factor salarial.

También le pagó la prima proporcional de antigüedad de $2.688.582.00, pero no se la computó como salario. Se lamenta de que los operadores judiciales no hubieran establecido cuál era la razón para que la empresa discriminara estas prestaciones extralegales. Agrega que le cancelaron por vacaciones en dinero no disfrutadas por el periodo de 2 de mayo de 2000 a 8 de enero de 2001 las sumas de “$150.577.00 $451.731.00” sic, empero, no le pagó la prima proporcional de vacaciones por ese mismo periodo.

Deduce de lo anterior que, al causarse las vacaciones, se causa también la prima de vacaciones; por lo tanto, colige, si al terminar el contrato de trabajo se causaron vacaciones proporcionales, como efectivamente ocurrió, debe entenderse entonces, del tenor convencional, que se causó también la prima de vacaciones proporcional y con un claro carácter salarial computable para la liquidación de prestaciones sociales.

El quinto error, lo fundamenta en que el tribunal pretende dar por demostrado, sin estarlo, que, en el acta de conciliación, se hizo entrega a la actora de la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro y el certificado de salud, lo cual resulta a todas luces contrario a la evidencia. A este error se llega, afirma, por cuanto el operador judicial apreció erróneamente la contestación de la demanda, habida consideración que la demandada reconoce que no le hizo entrega a la actora de la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro y el certificado de salud; esto, pese a que se comprometió en el acta de conciliación con dicha obligación legal por petición de la actora.

Siendo entonces que se pactó en la conciliación entregarle a la actora la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro y el certificado de salud, era un deber de la empresa acreditar con los medios probatorios dentro del proceso como sería el de aportar la copia de conformidad de recibo de dicha orden por parte de la trabajadora, pero no fue así, concluye.

VI. SEGUNDO CARGO Para la censura, la sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: artículos 20 y 78 CPT, artículo 1502 CC, en relación con los artículos 14, 43, 65, 107, 109, 127, 128, 145, 306, 467 y 468 del CST, y por la falta de aplicación de la ley 446 de 1998, artículo 65, ley 640 del 2001, artículo 19 del artículo 53 de la Constitución Política.

DEMOSTRACIÓN Limita su inconformidad al aspecto netamente jurídico; aclara que, si se refiere a la convención colectiva de trabajo y al reglamento interno de trabajo donde tuvieron su fuente la prima de vacaciones y de antigüedad, lo hace, no con el ánimo de sustentar un error de hecho o de derecho en relación con las mismas, como pruebas, sino sobre la garantía que, en estas, se establece, en cuanto tienen que ver con prestaciones sociales extralegales, para destacar que la mencionada acta de conciliación ha vulnerado normas sustanciales de orden nacional, de carácter legal y constitucional.

Frente a la declaración de la excepción de cosa juzgada, con fundamento en los artículos 20 y 78 del CPL, según la censura, significa que el Tribunal Superior de Barranquilla ha incurrido en un error de tipo jurídico, consistente en la interpretación equivocada de las citadas normas, lo cual, a su juicio, ha significado la vulneración de los artículos 107, 109, 467 y 468 del CST y la inaplicación del artículo 53 de la Carta Política de 1991.

Dicha falencia jurídica, en su criterio, se cometió, en razón a que el tribunal consideró la existencia de cosa juzgada, a pesar de que, con la conciliación, se estarían violando derechos claros y específicos de la actora que se encuentran en la ley laboral, la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo. Extrae de los artículos 53 de la Constitución Política y 65 de la Ley 446 de 1998 que son susceptibles de conciliar aquellos asuntos posibles de transacción y desistimiento, con el cumplimiento del requisito principal, de carácter constitucional, que dichos derechos sean inciertos y discutibles, lo cual, estima, no sucede en el caso presente, habida cuenta que no existe la menor duda que los pagos por primas de vacaciones y de antigüedad son factores de salario y, como tal, deben tenerse en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones sociales, especialmente en lo atinente con el auxilio de cesantías y prima semestral de servicio, sin embargo, agrega, esto no sucedió en el caso.

Si se hubiera observado los requisitos sustanciales, señalados en los artículos 53 CP, así como los contenidos en los artículo 19 de la ley 640 del 2001 y 65 de la Ley 446 de 1998, sostiene, necesariamente se ha debido hacer a un lado la audiencia de conciliación y, en su lugar, imponer la condena en los términos pedidos en el alcance de la impugnación. Considera que se interpretó equivocadamente también el artículo 1502 del CC, toda vez que esos acuerdos conciliatorios, tienen, como resulta evidente, una causa ilícita, al pretender conciliar o hacer renunciar a la trabajadora de unos derechos ciertos, como es la inclusión de todos los factores salariales que la ley, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo establecen para la liquidación de prestaciones sociales anuales y definitivas, y lo que ha hecho dicha conciliación, a su juicio, es establecer, en la práctica, la no inclusión de dichos factores.

De otra parte, afirma que no se ha cancelado a la actora la prima de vacaciones del 2 de mayo del 2000 al 8 de enero del 2001 y que, tratándose de un derecho cierto e indiscutible, tampoco puede ser objeto de conciliación; mucho menos, si tenemos en cuenta que dicho derecho tiene vigencia hasta después de la conciliación. Considera que, si se hubieran respetado los derechos ciertos de la actora, necesariamente se habría liquidado el auxilio de cesantías, la prima semestral de servicios, se habría incluido, como factor salarial, tanto lo cancelado por concepto prima de vacaciones y antigüedad.

No haberlo hecho así, lo califica de vulneración del artículo 14 del CST. A consecuencia de haber interpretado erróneamente las normas señaladas, es, para la impugnante, la razón de que se hubiera absuelto a la demandada de la condena por no pago completo de las prestaciones sociales adeudadas y, de contera, se terminó absolviendo al banco en relación con la indemnización moratoria que correspondía imponer.

No existe absolutamente ninguna disculpa de carácter legal, dice, para relevar a la demandada de la obligación de cancelar tanto la prima proporcional de vacaciones, como la inclusión de los factores indicados al momento de liquidar las prestaciones sociales; la empresa sabía que le correspondía cancelar dicho crédito laboral y elaborar en debida forma la liquidación de prestaciones sociales, pero no lo hizo; y obviamente que no puede ser una conciliación espuria la que pueda servir de argumento o disculpa para no cumplir con las obligaciones establecidas tanto en la ley como en la convención colectiva y reglamento interno de trabajo, concluye.

Si se hubiera interpretado correctamente los artículos 20, 78 CPT, así como el 1502 del CC, el tribunal habría declarado la nulidad parcial de la conciliación llevada a cabo entre las partes y lógicamente se habría impuesto la condena al pago de la prima proporcional de vacaciones y además se habría reajustado el auxilio de cesantías, e intereses de la misma y la prima semestral de servicio y por ende impuesto la sanción moratoria por el no pago completo y oportuno de salarios y prestaciones sociales, regulados en los artículo 65 del CST.

Amén, de la orden de reajustar el monto de los aportes por concepto de IVM, causados durante la vigencia del contrato de trabajo. VII. RÉPLICA El antagonista del recurso se opone a la prosperidad de la acusación. Para ello, de una parte, le achaca a la demanda errores de técnica, y, de otra, dice que el tribunal, en la sentencia, no hizo más que ceñirse a las pruebas obrantes en el plenario.

VIII. CONSIDERACIONES Se resolverán conjuntamente los cargos en la medida que comparten las deficiencias de técnica que sufre la demanda y se valen de argumentos similares. En ambos cargos, su demostración incurre en una mixtura indebida de argumentos, pues intercala los de orden jurídico con el fáctico, lo cual no es posible conforme a las reglas de casación. Si la parte recurrente está en desacuerdo con las premisas de orden fáctico y jurídico, bien las puede atacar, pero debe hacerlo en cargos separados.

En todo caso, los cargos no tienen vocación de prosperidad en razón a que el meollo del asunto en las instancias giró en torno a que se declarara la nulidad de la conciliación, la cual, debía cobrar éxito, para abrir paso al estudio de las demás pretensiones reclamadas. Sobre el particular, el tribunal estimó que i) estuvo bien la declaración de la cosa juzgada que hizo el a quo con base en la conciliación puesta en entredicho; ii) igualmente, compartió lo asentado por el juez del circuito, sobre que la parte actora no había acreditado la ocurrencia de presiones indebidas para la celebración de la conciliación; iii) agregó, «al suscribir la conciliación en comento, mediando el pago de una considerable suma dineraria ($46.600.000.00), con conocimiento absoluto, incorporó en ese acuerdo todo concepto laboral originado de manera directa o indirecta en el contrato individual de trabajo, declarando a la empresa a paz y salvo »; iv) por tanto, en aplicación del artículo 332 del CPC, determinó que no podía desconocer los efectos de la cosa juzgada; y, por último, v) señaló que no se conculcan los derechos del trabajador, cuando el empleador ofrece una suma de dinero en la conciliación, y aquel, libre y conscientemente, la acepta; como lo tiene asentado la jurisprudencia. La censura no objetó la conclusión del tribunal sobre que el actor no cumplió con la carga de probar los vicios que afectaron su consentimiento en la celebración de la conciliación, premisa esta que se mantiene incólume.

Sobre el alcance de la conciliación, al que se hace alusión en la sustentación de los cargos para excluir de los efectos de la cosa juzgada los temas referentes al pago de la prima proporcional de vacaciones y la reliquidación por no incluir las primas extralegales como factor salarial, entiende la Sala que el ad quem, al darle la razón al a quo en la apreciación de la conciliación, acogió la tesis de que la controversia sobre dichos conceptos quedó zanjada mediante el acuerdo conciliatorio, donde se hizo expresa manifestación de que, en virtud del pago de los $46.600.000 a la extrabajadora, la entidad quedaba a paz y salvo.

La censura, para derribar el alcance sobre los temas comprendidos en dicho acto que fue establecido por el tribunal, por una parte, alega la nulidad del acuerdo por haber versado sobre derechos ciertos e indiscutibles, ya que, estima, de la convención colectiva y del reglamento interno de trabajo se desprende, sin duda alguna, el carácter salarial de las primas de antigüedad y la vacacional, como también el derecho al pago proporcional de la prima de vacaciones, objeto de la presente controversia; argumento que por sí implica la aceptación de que las pretensiones objeto del sublite fueron materia de conciliación, y justamente, por calificarlas de derechos ciertos e indiscutibles, es que predica la nulidad de la conciliación; y, por otro lado, en el mismo cargo, contradictoriamente, también sostiene que, en el convenio tantas veces referido, no fueron comprendidos los derechos aquí reclamados, lo que, en su criterio, conlleva la falta de identidad jurídica que prevé el artículo 332 del CPC como presupuesto para que se dé la cosa juzgada; circunstancia que, según su dicho, la prueba la confesión del representante legal de la enjuiciada contenida en el interrogatorio de parte y que le reprueba al tribunal no haberla tenido en cuenta.

Al margen de la contradicción en comento que lógicamente conlleva una negación de las acusaciones, respecto a la supuesta certeza que predica la recurrente de los derechos aquí reclamados y en la que edifica la ilegalidad del acto, corresponde decir que no se configura un yerro fáctico evidente, toda vez que, en la demostración de la errada apreciación probatoria, no señala el texto de la convención ni del reglamento que establezca, de forma evidente, el carácter salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad, ni el derecho a recibir el pago proporcional de la prima de vacaciones.

La demostración que hace la censura no son más que deducciones o inferencias de su propia cosecha, no aptas para configurar un desatino fáctico en casación. Adicional a lo anterior, no está de más advertir que la jurisprudencia de esta Sala también se ha pronunciado para negar tal carácter de las primas de vacaciones y de antigüedad reconocidas extralegalmente a los trabajadores de la entidad financiera aquí demandada; lo que basta para dejar sin sustento el carácter de derecho cierto e indiscutible que el censor le pretende dar a tal reclamación con el fin de objetar la validez de la conciliación frente a estos específicos derechos, y así restarle la eficacia de la cosa juzgada que derivó el juzgador de dicho acuerdo, para poder darle vía al pronunciamiento judicial sobre el fondo la controversia.

Ha dicho la Corte sobre el carácter salarial de las mencionadas primas extralegales: 4º) El juzgador se equivocó al no haber estimado que las primas de vacaciones y antigüedad tienen carácter salarial, según la convención colectiva de trabajo. En este asunto, y como recientemente lo hizo la Corte en sentencia del pasado 5 de junio, radicación 40530, en un proceso seguido precisamente en contra del banco hoy demandado, efectivamente no es posible concluir que las referidas primas están concebidas como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ellas se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por el causante.

En dicha providencia se asentó que el reconocimiento para el caso de la, está relacionado con el descanso remunerado, que como es sabido, no tiene naturaleza salarial, porque durante el mismo, obviamente, no hay prestación del servicio, lo que ratifica que es un derecho accesorio o consecuencial que no puede tener la connotación de salarial, a menos que las partes del contrato de trabajo o de la convención pacten en sentido distinto, lo que en esta oportunidad no acontece.

Es así que el artículo 46 del reglamento interno de trabajo del Banco, aprobado en el año 1994 y el artículo 47 del aprobado en 1974, establecen que ese beneficio se pagaría junto con el disfrute de las vacaciones (folios 186 del cuaderno No. 1 y 20 del cuaderno No. 2). En sentencia del 27 de mayo de 2009 radicado 32657, en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada, esta Corporación puntualizó: ‘(…) Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado.

Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales. En consecuencia, no tenía derecho la promotora del pleito a que las sumas que recibió, por concepto de prima de vacaciones, se le tomaran en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales…’.

Del mismo modo, la existente en el Banco, no tiene el carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, ya que según el texto convencional se cancela por arribar el trabajador a cierto número de años de servicio, valga decir, 10, 15, 20 y 25 años (folios 153 y 154 del cuaderno No. 2), como un estímulo a su permanencia en la entidad demandada.

En sentencia del 20 de octubre de 2010 radicación 42333, proferida en otro caso con características similares al que ocupa la atención de la Sala, adelantado contra la misma entidad bancaria, se dijo: ‘(…) En lo relacionado con la prima de antigüedad, se observa que nació como una gratificación que la demandada concedía a sus trabajadores por haber cumplido determinado tiempo de servicio, según la Resolución de Junta Directiva No. 9 del 22 de marzo de 1961.

En las diversas convenciones colectiva de trabajo aportadas a los autos, aparece pactada en una suma determinada, por una sola vez, con referencia al sueldo devengado por el trabajador y su causación se da al cumplir el tiempo de servicio predeterminado, cuyo mínimo es de cinco años, lo que posibilita entender que en realidad no tiene carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, sino que se cancela por llegar a cierto número de años de servicio, es decir, como un estímulo a la perseverancia del empleado en sus labores, todo lo cual indica que no puede considerarse como factor de salario’.

De acuerdo con lo expresado, no se observa yerro protuberante del Juzgador. Ahora bien, ciertamente, el artículo 83 de dicho reglamento interno de trabajo consagró que ‘El Banco a través de las diferentes convenciones y fallos arbitrales tienen establecidas las siguientes prestaciones sociales adicionales para sus trabajadores’ y entre ellas relaciona la ‘PRIMA DE VACACIONES’ y la ‘PRIMA DE ANTIGÜEDAD’; sin que en parte alguna de ese articulado se especifique el carácter salarial o no de esas primas extralegales, siendo en consecuencia necesario remitirse a la fuente de esos beneficios o prestaciones adicionales a las legales, para el caso las convenciones colectivas de trabajo, y siendo ello así, la interpretación del tribunal es razonable.

En cuanto a la liquidación de prestaciones sociales, debe decirse que para desvirtuar lo inferido por el sentenciador de segunda instancia, no basta con afirmar que, como en la aludida liquidación de prestaciones sociales se computó como salario la denominada prima extralegal ‘semestral’, de igual manera se tenían que acoger como factores salariales las primas de vacaciones y de antigüedad, según lo plantea la censura; habida cuenta que no todos los pagos, reconocimientos o beneficios tienen connotación salarial, ya que como sucede en el sub lite, ciertas prestaciones extralegales pueden tener un propósito distinto al de retribuir directa e inmediatamente la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyendo salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo”.

Y respecto del argumento contrario, de que la conciliación no comprendió los derechos que aquí se reclaman, observa la Sala que la supuesta confesión del representante legal, en la que se apoya la acusación, debe tomarse de forma integral, dado que, durante la diligencia, él siempre sostuvo que las primas extralegales de vacaciones y de antigüedad no tenían carácter salarial; y, específicamente, al preguntársele si, en la conciliación mediante la cual se terminó el contrato no se involucró el pago de la connotación salarial de tales primas, respondió «No se pudo haber incluido dado a que como lo manifesté en respuestas anteriores tanto la prima de vacaciones como la de antigüedad no son constitutivas de factor salarial ya que desde su creación se estableció que se concedían de mera liberalidad, sin que tuvieran esa naturaleza, razón por la cual en el acto conciliatorio realizado con la señora VELEZ no se incluyó ese concepto por las ya ampliamente esbozadas», de donde bien se puede entender que el representante legal admitió no haber reconocido el carácter salarial a tales primas en los pagos que hizo en virtud de la conciliación, simplemente porque no lo tenía. También se duele de que el ad quem no diera por demostrado, estándolo, que la relación contractual se terminó realmente el 8 de enero de 2000, según la liquidación de prestaciones sociales, mientras que el acta de conciliación fue suscrita «el 3 (sic) de enero de 2001».

De donde deduce que los efectos del contrato terminaron por fuera de la firma del acta de conciliación, de tal suerte que, a su juicio, la prima proporcional de vacaciones y el reajuste del auxilio de cesantías, de los intereses, de las vacaciones y de antigüedad o quinquenales hasta el último día laborado no fueron motivo de advenimiento expreso en el acta de conciliación. El razonamiento del censor parte de la premisa equivocada de que el contrato de trabajo terminó después de la conciliación, lo cual, del examen del acta de conciliación, salta a la vista que no es cierto, puesto que la fecha del acuerdo corresponde al 5 de enero de 2001, el motivo de la misma fue la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo (fl.4 y ss) y allí, expresamente, se dijo que el contrato terminaba el 5 de enero de 2001.

La fecha de finalización del vínculo, 8 de enero, registrada en la liquidación de prestaciones de fl.8, concuerda con la citada fecha, pues el 5 de enero fue viernes y el 9, lunes festivo, lo que significa que el empleador le reconoció, inclusive, el fin de semana inmediato, más el lunes festivo, para ser más garantista. Tal circunstancia no cambia la fecha de terminación del contrato pactada en la conciliación. Por tanto, no acierta la censura cuando pretende derribar la identidad jurídica entre lo conciliado y lo reclamado en el proceso, establecida por el juez de alzada.

Para ahondar en razones, basta traer al presente lo que se acordó entre las partes en aquel entonces: En virtud de la conciliación celebrada y los pagos efectuados a la señora…, en la presente diligencia, esta declara enteramente a PAZ Y SALVO a la entidad denominada…, por todo concepto de salarios ordinarios y extraordinarios, descansos remunerados en domingos y días festivos, vacaciones, primas legales y extralegales, auxilio de cesantía y sus intereses, indemnización moratoria e indemnizaciones de todo género, reintegro legal y extralegal, recargos nocturnos permanentes o variables, sobresueldos por vacaciones, prima de antigüedad, horas extras diurnas o nocturnas, viáticos y en general, por todo derecho laboral originado en la ley, en el contrato, en el Reglamento Interno de Trabajo vigente…, o en las convenciones colectivas de trabajo… sin lugar a posteriores reclamaciones judiciales o extrajudiciales, por no quedarle a deber el BBVA…, suma alguna por ningún concepto o derecho, por cuanto la conciliación celebrada en el acto de esta audiencia pone término definitivo la relación laboral existente entre las partes y a cualesquiera reclamaciones surgidas o por surgir de dicha relación. También le reprocha al tribunal el que hubiere dado por acreditado que el banco le dio a la actora, al momento de la conciliación, la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro, cuando la propia demandada, según su dicho, al contestar la demanda reconoció que no hizo entrega de esta orden.

El juez colegiado no dijo nada al respecto; aunado a que la recurrente edifica la acusación en premisas inexistentes; fue en el mismo texto de la conciliación donde se dejó la constancia de la entrega de la mencionada orden, por lo que no tiene explicación que ahora niegue tal hecho; además, la demandada lo que dijo al fijar su posición frente a las pretensiones de la demanda fue que el banco le había entregado la orden a la trabajadora, tal como quedó en el citado documento; que, si la actora no se presentó a la práctica de tal examen, mal puede pretender que se le entregue la certificación de salud, a lo cual, agregó, no estaba obligado el banco, como lo tiene dicho la jurisprudencia CSJ SL del 22 de julio de 1999, No. 12108.

De todo lo anterior se sigue que se rechazan los cargos. Dado que hubo réplica, las costas se impondrán al recurrente, quien deberá pagar la suma de $3.250.000 por concepto de agencias en derecho. IX DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que instauró NOHORA VÉLEZ FLÓREZ contra el BBVA BANCO GANADERO S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Sentencia CSJ No. 38855 de 2012 1 PAGE 15