CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53750 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL8810-2016 Radicación n.° 53750 Acta 23 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA CRISTINA FONSECA HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES MARÍA CRISTINA FONSECA HERRERA llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del pensionado fallecido Gustavo Rojas Wilches, a partir del 14 de octubre de 2005 fecha de la muerte de este último. Pidió además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 14 de octubre de 2005 falleció su compañero permanente por causas de origen no profesional, quien era pensionado por vejez del Instituto desde el 1º de marzo de 2001. Convivieron en forma singular, estable y permanente bajo el mismo techo por más de 10 años, entre el 20 de junio de 1995 y el 14 de octubre de 2005, fecha de la muerte del pensionado.

Presentó reclamación administrativa el 23 de noviembre de 2005 y la entidad demandada mediante Resolución nº 014093 de 10 de abril de 2006, negó la prestación solicitada con el argumento de no estar demostrado el requisito de convivencia de mínimo 5 años con anterioridad a la muerte. Interpuso los respectivos recursos en el procedimiento administrativo sin haber obtenido respuesta.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha del deceso, su causa y que el de cujus era pensionado de la entidad, así como el agotamiento del procedimiento administrativo y la respuesta adversa a las pretensiones de la peticionaria. Los demás los negó o manifestó no costarle su existencia. Adujo que no demostró la demandante el requisito de tiempo mínimo de convivencia con el pensionado antes del fallecimiento, exigido por la ley para ser beneficiaria de la prestación periódica por muerte.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de octubre de 2009 (fls. 206 a 216), absolvió al Instituto de todos los cargos y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció en virtud de la apelación de la demandante y mediante fallo del 31 de agosto de 2011, confirmó el del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Tribunal que la normatividad que gobernaba la controversia era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 el cual exige a la compañera permanente para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, un término de convivencia de no menos de cinco años con anterioridad a la muerte, los cuales no se cumplen en este caso.

Precisó el sentenciador Ad quem: En punto al análisis del acervo probatorio recaudado y obrante en el informativo, de manera conjunta y conforme al principio de apreciación razonada de las pruebas, podemos constatar que no obstante a que a folios 63 a 96, aparecen las declaraciones de los testigos ARIER PINZON ARDILA, VICTOR AUGUSTO RODRIGUEZ POSADA, ALVARO MORENO SARMIENTO, MARCO ANTONIO ALVARADO, MARIA EDELMIRA PEREZ MOGOLLON MARY LUZ PARRA SANABRIA, y LUIS EULOGIO GONGORA GALVIS, todos ellos coincidentes en afirmar que la actora convivía con el fallecido, lo cierto es que no son sincrónicos, ni mucho menos exactos al establecer el tiempo de convivencia de la pareja, por cuanto mientras el primero de ellos señala que vivieron desde Junio de 1995 hasta el 2005, el segundo de los citados sostuvo que convivían desde 1991, el tercero manifestó que vivió más de 5 años, y así sucesivamente, de manera que no fueron lo suficientemente responsivos, exactos y completos, en la precisión del tiempo de convivencia de la pareja.

Ahora bien, aún cuando los testigos descritos, afirman la convivencia de la pareja, se constata que a folios 113 a 116, aparece la declaración surtida dentro del expediente administrativo del ISS, en la solicitud de pensión de sobrevivientes referida, en la que el señor ABRAHAM ROJAS WILCHES, hermano del causante, indica que la actora sólo convivió un año con el señor Gustavo Rojas Wilches, e igualmente que durante el tiempo que estuvo enfermo lo cuidaron sus hijas y él. Así mismo, a folios 122 a 157, se anexa copia auténtica de la Escritura Pública No.0011 de Enero 5 de 2006, otorgada en la Notaría Cuarenta y Nueve (49) del Círculo de Bogotá, suscrita por las señoras MARIA CRISTINA FONSECA HERRERA y JANNETH ROJAS TOVAR, por la cual se efectúa la sucesión intestada del señor Gustavo Rojas Wilches, en la que se afirma que el causante era de estado civil soltero, sin unión marital de hecho, y que la heredera Sandra Janneth Rojas Tovar, celebró contrato de compra venta sobre el 25% de los derechos herenciales, que a título universal le correspondan dentro de la liquidación de herencia de su padre con la accionante, quien se declara soltera y sin unión marital de hecho.

De la misma forma, encontramos a folio 199 del informativo, copia de la declaración extra proceso, rendida por la actora señora María Cristina Fonseca Herrera, ante la Notaría Cincuenta y Cuatro (54) del Círculo de Bogotá, en la que manifiesta que convivió en unión libre bajo el mismo techo, durante cuatro (4) años y 4 meses con el señor Gustavo Rojas Wilches, medios de prueba que contradicen palmariamente las declaraciones recibidas dentro del proceso, y que al ser aportados por la parte accionada durante el trámite del mismo, no fueron desconocidos ni tachados de falso por la parte contra quien se adujo, que en este caso es la demandante, de manera que constituyen plena prueba conforme a lo establecido en los Artículos 218 y 228 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral por remisión expresa del estatuto procesal del trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado.

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por «ser violatoria de la Ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 47 y 74 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 7º del Decreto ley 1889 de 1990 reglamentario de la ley 100 de 1993».

Denuncia como errores manifiestos de hecho: 1- No dar por demostrado a pesar de estarlo, que el causante señor GUSTAVO ROJAS WILCHES, convivió durante los últimos 10 años anteriores a su deceso, con su compañera permanente señora MARIA CRISTINA FONSECA HERRERA. 2- Dar por demostrado sin estarlo que la señora MARIA CRISTINA FONSECA HERRERA no convivió con el causante durante los últimos años de su vida acreditando de esta forma el requisito de convivencia exigido por la Ley para ser acreedora a la sustitución pensional por muerte del causante señor GUSTAVO ROJAS WILCHES.

Acusa como no apreciada la prueba que obra a folios 21 a 30 que según dice, corresponde a los originales de documentos pertenecientes al difunto, y que a la muerte de éste quedaron en manos de la demandante, lo cual demostraría que ella era la persona que convivía con el de cujus en calidad de compañera permanente. En la demostración afirma el censor: Lo anterior aunado a la prueba testimonial peticionada y recaudada dentro del proceso demuestran que el causante señor GUSTAVO ROJAS WILCHES, convivió en sus últimos años de vida con la demandante señora MARIA CRISTINA FONSECA HERRERA, máxime cuando hasta este momento no se ha presentado persona alegando igual o mejor derecho.

Si bien es cierto tal como lo expone el Honorable Tribunal las testigos citan fechas diferentes de convivencia de la pareja, esto tiene una lógica por cuanto todos los testigos no conocieron al causante yala demandante en el mismo momento y lo único que expusieron, fue lo que les constaba y, no puede pretenderse que a todos los testigos les conste una convivencia por igual tiempo, por cuanto, Ellos expusieron solamente lo que les constaba.

Aunado el decir de los testigos y las prueba documental aportada al proceso, así como el hecho de no haberse presentado persona alguna a reclamar igual o mejor derecho, la convivencia supera los cinco años exigidos por la ley para que la demandante tenga derecho a sustitución en la pensión a su compañera y causante señor GUSTAVO ROJAS WILCHES; razón por la cual, solicito CASAR la sentencia proferida por el AD QUEM y en su Lugar dictar sentencia REVOCANDO la sentencia preferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., para que de esta forma impere la igualdad, la justicia y la equidad.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor pone de presente las innumerables fallas de técnica que presenta la demanda de casación y se refiere específicamente a la contradicción de formular la acusación por vía indirecta y acudir a la interpretación errónea que es un concepto propio de la vía de puro derecho. Además en la sustentación se hace alusión a la prueba testimonial que no es idónea para estructurar yerros fácticos.

VIII. CONSIDERACIONES Como bien lo señala el opositor, esta acusación presenta innumerables defectos de técnica que imposibilitan su estudio de fondo. En primer lugar, el cargo se dice edificado por el sendero indirecto, y sin embargo, se acude a la modalidad de interpretación errónea que es propia de la vía de puro derecho. En segundo lugar se acusan como preteridas en el fallo varias pruebas obrantes de folios 21 a 30, pero de manera genérica y sin que se haya demostrado, como se exige en este recurso extraordinario, lo que cada una de ellas informa contrariando las inferencias del tribunal, con lo cual se desatendió por el censor el mandato del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que impone a quien pretenda socavar la decisión por un desatino de valoración probatoria, «que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error … de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos».

Lo único que sostiene el recurrente es que por haber quedado esa documental en poder de la demandante a la muerte del de cujus, dicha circunstancia debió conducir al juzgador a establecer la condición de compañera permanente, cuando sabido es que en este recurso el desatino fáctico que se le atribuya a la sentencia gravada debe ser manifiesto, evidente, sin que sean de recibo inferencias o alegaciones puramente subjetivas, pues no puede olvidarse que la sentencia de segundo grado viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto.

Por último, no derruye el censor el pilar fundamental del fallo, que estuvo cimentado no en la prueba testimonial –que valga la anotación no es principio apta para estructurar yerro fáctico en casación del trabajo-, sino en la apreciación del contenido de la escritura pública nº 0011 de 5 de enero de 2006 otorgada ante la Notaría Cuarenta y Nueve del Círculo de Bogotá suscrita por la misma demandante y la hija del pensionado Janneth Rojas Tovar, donde se afirma que «el causante era de estado civil soltero, sin unión marital de hecho»; y en la declaración extraproceso rendida por la reclamante ante la Notaría Cincuenta y Cuatro del Círculo de Bogotá de fecha 1º de noviembre de 2005 con posterioridad al deceso del pensionado, en la cual depuso que «convivió en unión libre bajo el mismo techo, durante cuatro (4) años y 4 meses con el señor Gustavo Rojas Wilches», todo lo cual llevó al Tribunal a concluir que no se demostró convivencia entre la pareja por el término mínimo de cinco años continuos con anterioridad a la muerte.

Nada dijo el recurso se insiste, sobre esta argumentación basilar del fallo, que se constituye en el soporte de la legalidad de la sentencia. Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones indicadas, se desestima el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CRISTINA FONSECA HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13