República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 45359 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 881-2013 Radicación No.45359 Acta No. 37 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALFONSO LLERENA DEL RIO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de junio de 2009, en el proceso que promovió contra la CORPORACIÓN UNIVERSIDAD LIBRE.

ANTECEDENTES El actor demandó a la entidad mencionada para que se declarara que el contrato de trabajo vigente entre el 1º de febrero de 1975 y el 15 de mayo de 2000, fue terminado unilateralmente por decisión de su empleadora. Pidió condenas por reajuste de la indemnización por despido injusto, y la pensión de jubilación o vejez, en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por los artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, desde cuando cumplió 55 años de edad, a cargo de la Universidad o compartida con el Instituto de Seguros Sociales, la indexación de las condenas y las costas del proceso.

En lo que resulta necesario a efecto de resolver el recurso, adujo que por haber trabajado para la enjuiciada durante más de 20 años, está asistido del derecho a la pensión que reclama, y que su empleadora lo afilió al ISS a partir de 1994, “por lo que el reconocimiento de liquidación y pago de la pensión tendrá que ser de cargo de la Corporación o en forma compartida con el Instituto de Seguros Sociales” La Corporación Universidad Libre se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló las excepciones de pago, falta de causa para pedir, carencia de título, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, y prescripción. Aceptó la existencia y extremos temporales del contrato de trabajo, el cual, aclaró, fue celebrado por año lectivo.

También admitió el despido sin justa causa; y descalificó los restantes supuestos fácticos, por no tener tal condición, no ser ciertos, o no constarle su ocurrencia. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 24 de septiembre de 2001, “Sin perjuicio de que la conmute con el seguro social”, condenó a la persona jurídica demandada a pagar al accionante pensión de jubilación a partir del 16 de mayo de 2000, en cantidad de $1.190.503.50 mensuales, junto con las mesadas adicionales, incrementos legales, y prestaciones médico asistenciales.

Absolvió por las demás pretensiones; declaró probadas las excepciones de pago, cobro de lo no debido e impuso costas a la demandada. SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de las partes, el Tribunal Superior de Bogotá, por fallo de 4 de junio de 2009, revocó la condena impuesta por el a quo y, en su lugar absolvió a la enjuiciada. En lo que interesa al recurso, el Tribunal partió de la estimación del documento adosado al folio 143 del expediente, que da cuenta del pago de $111.566.820.oo, realizado por la Universidad al ISS, a título del cálculo actuarial por los aportes para pensión, dejados de cubrir por el período comprendido entre el 1º de febrero de 1975 y el 9 de junio de 1994, del que fue informada la Gerencia Nacional de Historia Laboral del Instituto, con el fin de que se tomara en cuenta el lapso mencionado, de cara al reconocimiento de las prestaciones que se causaran (fl. 145), en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, prosiguió el ad quem, a pesar de que la accionada solo comenzó a cotizar para el riesgo de vejez desde 1994, en aplicación de la norma recién citada “se tiene en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador (caso en estudio), pero siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora”.

Dedujo, entonces: “Ante tal aserto, convalidado el período anterior a 1994 y, como la demandada cotizó desde este año, hasta el retiro del demandante, se tiene que, el ISS lo ha subrogado en la obligación de conceder la pensión, pues se tiene que, ahora ya cotizó por toda su vida laboral; luego es tal instituto el obligado a reconocerle la pretendida pensión, como parece ya sucedió (folio 149)”.

RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. En cuanto revocó los numerales 1º y 4º del fallo de primer grado, el recurrente pretende que se case la decisión del ad quem, para que en sede de instancia, se confirmen los mismos. Con fundamento en la causal primera propone un cargo, replicado en oportunidad.

Acusa la sentencia de violar “ por vía directa, y por aplicación indebida de los artículos 72, 76 de la ley 90 de 1946; 259 del C.S.T.; interpretación errónea del artículo 33 de la ley 100 de 1993; infracción directa de los artículos 260 del C.S.T.; 13 (en particular las letras a, b, d), 15, 17, 22 de la ley 100 de 1993; 1º, 11, 59, 60 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (Decreto 3041 de 1966; 1º del acuerdo 049 de 1990 del ISS (Decreto 758 de 1990)”.

En la demostración sostiene que, tal cual se anotó en la demanda, lo que busca es el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por el lapso transcurrido entre las fechas en que cumplió 55 y 60 años de edad, para que en adelante opere la compartibilidad de la pensión entre quien fuera su empleador y el ISS; empero, asevera, el Tribunal “adoptó su decisión bajo el prisma de la ausencia de pensión (…), es decir, como si (…) estuviera reclamando el reconocimiento de una pensión de jubilación por no haber adquirido el derecho a la pensión de vejez, planteamiento diferente al de mi mandante quien no desconoce que su antigua empleadora efectivamente lo vinculó al ISS, aunque lo hizo en forma notoriamente inoportuna, y pagó las cotizaciones correspondientes a partir de tal fecha, en forma adicional a un pago con el cual cubrió el capital que debía compensar la ausencia de pagos entre el inicio del contrato y el momento en que se procedió a la tardía afiliación”.

Sostiene que no puede darse igual solución a casos que registran supuestos fácticos distintos, pues si el empleador desatiende el mandato de los artículos 1º de los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, de afiliar al ISS a sus trabajadores desde el inicio de la relación de trabajo, y sólo lo hace mucho tiempo después, a pesar del remedio previsto en la Ley 100 de 1993, “eso no significa que no haya existido un incumplimiento por el empleador y que para éste desaparezcan todas las consecuencias de su incuria”.

Que como el actor solo ingresó al sistema después de 19 años de servicios, cuando estaba próximo a cumplir 55 años de edad, por incuria de su empleador, “se produce la previsión del artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, (…), dado que para él la puesta [en] marcha del cubrimiento del riesgo de vejez, termina operando después de 15 años de servicios (…).

Es decir, le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación con la posibilidad (…), de continuar cotizando, como en efecto sucedió, para permitir la materialización del derecho a la pensión de vejez, pero sin que el reconocimiento de la pensión correspondiente represente ningún detrimento en cuanto al derecho a exigir la pensión de jubilación”.

Insiste en que la afiliación tardía no impide la compartibilidad de la pensión a cargo del patrono con la del seguro social, pues ya contaba más de 15 años de estar laborando cuando fue afiliado, muy a pesar de que la norma jurídica “habla de un tiempo anterior al momento en que se inicia la obligación de asegurarse al I.S.S”, debido a la protección que opera a favor del trabajador, y a que durante todo ese tiempo permaneció marginado de la cobertura en materia de pensiones, lo cual, hace que se le aplique la previsión legal bajo los hechos que quedaron demostrados, que no controvierte.

Agrega que: “Para que opere la subrogación del riesgo en forma total, con la consecuente liberación integral del riesgo de vejez para el empleador, tal como lo preceptúan los artículos 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T., es imprescindible que se cumpla por el empleador la obligación básica de la afiliación de su trabajador al seguro correspondiente.

Mientras tanto, la obligación pensional se conserva en cabeza del empleador, pues la derogatoria del artículo 260 del C.S.T. no significa la inexistencia de asumir la pensión por el empleador, sino la de responder en los términos de la pensión prevista en la ley 100 de 1993, solo que en este caso para el momento en que se produce la afiliación, en 1994, ya se había cumplido el presupuesto fáctico para que operara lo previsto en el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 del ISS, cuyo tenor supone el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos diseñados en el citado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

“Dentro del marco de los hechos acaecidos en este caso es claro que el empleador, por haberse acogido a lo autorizado por el artículo 33 de la ley 100 de 1993, logró materializar un beneficio que corresponde a que el ISS lo subrogue, total o parcialmente, en su responsabilidad pensional, pero ello no significa que mi mandante tenga que ver postergado su beneficio durante 5 años, entre los 55 y los 60 de edad, ni que perdiera el monto de sus mesadas en ese mismo lapso, pues con base en el salario establecido en la liquidación del contrato de trabajo (f. 56) su pensión sería de $1.190.250.oo que multiplicado por 65 meses arroja un monto total de $77.366.250.oo, en forma adicional de lo que pueda resultar de la aplicación de la figura de la pensión compartida a la cual se ha hecho referencia”.

Advierte que esto último es para ser considerado en sede de instancia, y reitera que el Tribunal no entendió que la solución planteada en el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, traduce una protección para el trabajador, que no un beneficio liberatorio para los patronos negligentes, en la medida en que no constituye una patente para que “los empleadores manejen a su antojo la obligación de cumplir con el pago de los aportes obligatorios al sistema de seguridad social (…)”.

LA OPOSICIÓN En apoyo de su petición de improsperidad de la acusación, expone que la sanción por no afiliación al ISS, consistente en la asunción de las prestaciones por el empresario, establecida en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, implica que sería la pensión consagrada en los reglamentos de dicha entidad la que estaría llamada a imponerse en la hipótesis allí contemplada, que no la prestación contenida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que esta solo procedía en las zonas a las que el Instituto no hubiera extendido su cobertura.

Por ello, afirma, en el evento bajo examen no procede pensión a los 55 años, sino a los 60 de edad. Con todo, asevera el replicante, como el Decreto mencionado cobró vigencia el 26 de diciembre de 1988, por los servicios prestados sin afiliación entre febrero de 1975 y el 25 de diciembre de 1988, habría lugar a una indemnización de perjuicios.

Empero, si en aplicación de lo preceptuado en el artículo 216 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación que le corresponde es la del ISS, que no la del estatuto sustantivo laboral. Finalmente, destaca la validez y los plenos efectos jurídicos de la convalidación, que se manifiestan en la subrogación del riesgo de vejez.

SE CONSIDERA El juzgador ad quem no cometió la equivocación que le endilga la censura al comienzo de la demostración del cargo, pues aunque solo mencionó la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales como una posibilidad, según los términos del documento de folio 149, ello no repercutió en el resultado del estudio jurídico con que soportó su fallo.

No resulta necesario introducir la presente decisión, con una disertación relativa al tipo de error que le atribuye la censura al pronunciamiento que refuta, en los dos primeros párrafos de su acusación. Podría asumirse que como allí se menciona una discrepancia entre lo planteado en la demanda inicial, y el enfoque con que el sentenciador abordó la problemática jurídica, el cuestionamiento es fáctico, que no jurídico; si así fuera, lo restante de la argumentación permite el estudio de fondo de la impugnación. En síntesis, la acusación arguye que como la enjuiciada lo afilió mucho después de haberse iniciado la relación de trabajo, lo cual no discute este extremo procesal, le asiste el derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto no puede recibir idéntico tratamiento, en cuanto a la subrogación del riesgo de vejez, el empleador que cumplió en forma oportuna con la obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones, que aquél que lo hace luego de transcurrido un importante lapso de ejecución del contrato de trabajo, así el empleador hubiera acogido la solución prevista en el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que no es otra que el pago actualizado del valor de los aportes dejados de cubrir en la oportunidad que debía hacerlo.

El principal motivo generador del fracaso del recurso es que la propuesta hermenéutica del accionante no tiene respaldo normativo, en tanto la compartibilidad pensional a cuya aplicación aspira el actor, está condicionada por el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, a que para la fecha en que adquirió obligatoriedad el aseguramiento al ISS, el trabajador llevara por lo menos 15 años de servicio a una misma empresa; diferente de lo que alega la censura, esto es obligación personal fuera atendida por el empleador luego de 15 años de que hubiera cobrado vida dicho deber.

Por supuesto, el esquema de transición de que trata el reglamento aludido, fue diseñado en perspectiva de liberar al empleador de la carga económica que implicaba tener que sufragar a sus ex trabajadores el justo derecho a la pensión de jubilación, durante un prolongado tiempo, a la vez que garantizar que las dificultades financieras del deudor pusieran en riesgo la solución de las mesadas correspondientes.

Obvio resulta que la consecuencia del incumplimiento del empleador es la no subrogación del riesgo de vejez en cabeza del ente de seguridad social; empero, la prestación se concedería bajo los parámetros de los reglamentos del ISS, dada la insubsistencia del modelo pensional patronal del Código Sustantivo del Trabajo, así como lo dispuesto por el artículo 12 del Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del ISS (Decreto 2665 de 1988), desde luego aplicable si el empleador no hubiera adoptado la salida contemplada en el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como sucedió en el caso bajo análisis, en el que la entidad de seguridad social reconoció al actor la pensión de vejez (fl. 149), gracias a que, efectivamente, la empleadora asumió el pago actualizado del pasivo que tenía por cuenta de Llerena del Río. Lo precedente significa que, ni aun en el supuesto de que la Universidad hubiera desaprovechado la oportunidad introducida por el estatuto de la seguridad social integral de 1993, la pensión del demandante, a cargo del empleador, se hubiera causado y hecho exigible a partir del cumplimiento de los 60 años de edad, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición estatuido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, no se abre paso la intelección sugerida por el accionante, porque comportaría la creación de una nueva regla de derecho, en la medida en que la solución propuesta no se encuentra prevista en norma jurídica alguna, ni se aviene a un entendimiento razonable del conjunto normativo involucrado en la presente contención, a más de que podría traducirse en la imposición de una sanción no contemplada expresamente en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, se despachará desfavorablemente el único cargo formulado contra la sentencia del Tribunal. Dado que se presentó oportunamente escrito de réplica, las costas por el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, con inclusión de $3.000.000.oo, por agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de junio de 2009, en el proceso que ALFONSO LLERENA DEL RÍO promovió contra la CORPORACIÓN UNIVERSIDAD LIBRE.

Costas, como se dejó dicho. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12