FERNANDO CASTILLO CADENA PAGE Radicación n.° 63704 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL880-2018 Radicación n.° 63704 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO DE JESÚS SUÁREZ AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 28 de junio de 2013, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene a reconocerle pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses de mora contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o indexación, y las costas procesales. Como soporte de las anteriores peticiones, argumentó que mediante Resolución n.° 029674 del 30 de octubre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de vejez, manifestando que acreditaba hasta la fecha un total de 1014.71 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 274.29 fueron cotizadas al ISS y 740.43 correspondían al sector público sin cotización al ISS, por lo cual no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003; que en el mencionado acto administrativo se estableció que tampoco cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, por cuanto solo acreditaba 274 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales.

Que el parágrafo transitorio 4.° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, mantiene vigente el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de tal acto, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014; que dado que nació el 27 de abril de 1946 y contaba con 47 años al 1.° de abril de 1994 la norma aplicable, no es otra que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que para cuando cumplió con el requisito de numero de semanas, se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, que rigió desde el 29 de enero y se prolongó hasta el 11 de noviembre del mismo año, cuando la Corte Constitucional declaró inexequibles, entre otros, el artículo 18 de la misma, mediante la sentencia C-1056 de 20013; que para nada se hace la exigencia de que el régimen anterior a aplicar prevea por sí mismo o en forma expresa la sumatoria de tiempos y semanas, por cuanto el legislador fue precavido en ello y lo «normatizó» en el propio artículo 36.

Que si el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la citada sentencia, por lo que desapareció del panorama jurídico, en consecuencia el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1998, que había modificado aquella norma, siguió surtiendo plenos efectos a partir de esa fecha; que el propio legislador desde el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, unificó el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad, en cuanto a que para ambos se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado o el tiempo de servicio en entidades públicas cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio; que si en gracia de discusión se eliminara el parágrafo del artículo 36, se tendría que el tema queda resuelto por la Ley 71 de 1988, artículo 7.°, el cual autorizó que se pudieran agregar dichos tiempos, norma que para el caso concreto integraría el régimen anterior a la Ley 100 de 1993.

La accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, dijo no constarle o que no eran un hecho; en su defensa propuso las excepciones de falta de causa para demandar, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de mayo de 2011, absolvió a la demandada y condenó en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 28 de junio de 2013, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, confirmó la sentencia de primera instancia, y lo condenó en costas.

El tribunal señaló, como problema jurídico a resolver, si le asiste o no derecho al demandante a la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, y a los demás pedimentos de la demanda, o si por el contrario es beneficiario de la Ley 797 de 2003. Indicó que estaba debidamente acreditado que el actor era acreedor inicialmente del beneficio transicional contemplado en la Ley 100 de 1993, y que cotizó exclusivamente al ISS un total de 274.29 semanas en toda la vida laboral, por lo que consideró que no reunía los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y pasó a efectuar el estudio en aplicación de la Ley 71 de 1988.

Precisó que los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, a que hace alusión el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, deben ser efectivamente cotizados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces. En consecuencia, concluyó que el actor no cumple con tales requisitos, dado que el tiempo laborado al Municipio de Concepción y al Departamento de Antioquia, lo es sin cotización al ISS, por ende dichos lapsos no pueden ser tenidos en cuenta, para el cómputo final.

Por último, mencionó que si en gracia de discusión se debatiera el tema en atención a lo reglado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2008, el cual autoriza la sumatoria del tiempo laborado como servidor público y el número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado, no le es atribuible, toda vez que en el accionante, se constata únicamente el requisito de la edad, por cuanto el número de semanas requeridas lo fue de 1150 para el año 2009, fecha en la cual dejó de cotizar, aportando a distintas entidades administradoras de pensiones como quedó acreditado un total de 1014.71 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que acusan similar elenco normativo y se apoyan en argumentación análoga. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 7, 10, 13, literales c), f), h), 33, 34, 36, inciso 2°, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; y por aplicación indebida, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración el recurrente manifiesta, que de la lectura a la decisión del ad quem, se advierte que la prestación se negó porque el tribunal consideró que « no es procedente la sumatoria de tiempos en sector público y privado para aplicar el régimen de transición ». Luego, hace cita textual del 2º inciso y del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para señalar que éstos de manera diamantina consagran, de un lado, el régimen de transición y de otro, la posibilidad de sumar « las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales de sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio »; pues así se colige de la literalidad de la norma; y, remata señalando que el artículo 27 del Código Civil enseña que cuando la ley es clara no le es dado al interprete « desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu ».

Precisa que cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al inciso primero de ese mismo artículo, indudablemente lo hace frente a las pensiones del régimen de transición, de modo tal que al disponer la posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicios, lo está haciendo respecto de las prestaciones de transición; que, además, según los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, el objetivo del Sistema General de Pensiones es garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la ley y que, principalmente, para otorgar las prestaciones, incluidas las de invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición, se tendría en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado y el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios.

Agrega que en este caso deben aplicarse las disposiciones atrás citadas, las cuales permiten reconocer la pensión de vejez sumando todos los tiempos, por lo que deben ser interpretadas de manera sistemática y no aislada; que no puede predicarse que la sumatoria de tiempos desconoce el principio de inescindibilidad, y que ello no solo está permitido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003, dado que son las mismas disposiciones de la primera las cuales permiten proteger al contingente del régimen de transición, brindándole la posibilidad de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas, que las de aquellos que no estuvieran sumergidos en el tránsito legislativo; que inclusive, si la inquietud estuviere fundada en la inviabilidad financiera del sistema, la figura de los bonos pensionales tiene como fin servir de sustento para la financiación de la prestación, de tal manera que el sistema no resulte desfinanciado por la ausencia de aporte a una Caja de Previsión Social; que no le sobra razón a la Corte Constitucional, en cuyo apoyo alude a la sentencia T-174 de 2008, en el sentido de ser posible la sumatoria de tiempos, pues en estos casos los derechos a la seguridad social trascienden el mero campo normativo y se convierten en fundamentales, por ende tienen relevancia Constitucional, al constituir, la pensión, en la mayoría de los casos, el único medio de subsistencia del reclamante, persona de la tercera edad sin posibilidades de la consecución de un empleo y por tanto en condiciones de debilidad manifiesta; y que, en todo caso, de existir alguna duda en la interpretación, el artículo 53 de la Constitución Política prevé el principio de favorabilidad al trabajador.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 7, 10, 13, literales c), f), h), 33, 36, inciso 2, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y, por aplicación indebida, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Presenta argumentos similares a los del primer cargo, y adicionalmente sostiene la censura que «…al sub lite tampoco aplicó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 porque el tiempo de servicios en el sector público no se cotizó a cajas o fondos, pese a que reconoce la nulidad parcial del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994». Menciona que el tiempo de servicio militar debe ser contemplado para efectos pensionales, incluida la pensión de vejez que reconoce el ISS, sin necesidad de que durante ese tiempo de labores se haya aportado a una caja o fondo, tal y como lo exige el Decreto 2709 de 1994, de tal manera que existe un soporte legal para que proceda la sumatoria de tiempos, aún antes de la Ley 100 de 1993, pues al referirse a pensión de jubilación o de vejez, se alude a las pensiones de jubilación que otorgan empleadores públicos o privados y a las de vejez que concede el Instituto de Seguros Sociales.

Alega que al sub lite aplica la Ley 71 de 1988, toda vez que, si bien el actor en el tiempo laborado en el sector público no aportaba a una Caja o Fondo de Previsión dado que el tiempo fue servido al Ministerio de Defensa, el Decreto 2709 de 1994 que servía de soporte a la negativa de pensiones por no aportar a Cajas o Fondos fue anulado por el Consejo de Estado mediante providencia del 28 de febrero de 2013, expediente n.° 11001-03-25-000-2008-00133-00 (2793-08), y por tanto salió del mundo jurídico, además es claro que la Ley 100 de 1993 sí lo permite.

Igualmente, acota que «la figura aludida no es ninguna novedad en la legislación colombiana, de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años» Concluye que resulta incuestionable que el tribunal se rebeló contra las normas que regulan el régimen de transición, toda vez que el actor está en el régimen de transición, y siendo así, la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la ley y en este caso acaece lo propio.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 33 original, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 7.° de la Ley 71 de 1988, 48 inciso 4.°, 53, 58 y 93 de la Constitución Política, y 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990. Señala que los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana para aquellos casos en que el afiliado venía construyendo una pensión bajo un régimen precedente que lo abrigaba y regía antes del cambio normativo, normas nuevas que considera no aplican, máxime cuando la nueva reglamentación ha sido contraria al principio constitucional de progresividad, es por ello que los aumentos de semanas y de edad se hacen de manera progresiva y no inmediata.

Aduce que según el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, la edad para quienes estén o no inmersos en el régimen de transición, se mantiene hasta el año 2014 y a partir del 1.° de enero de 2005 se aumentarían las semanas cotizadas; que el Acto Legislativo cobró vigor el 29 de julio de 2005 y no el 25 como lo entiende el tribunal, pues con la firma del Decreto 2576 del 27 de julio de 2005, se corrige un error, y es publicado en el Diario Oficial n.° 45984 del 29 de julio de 2005; que si el Acto Legislativo No. 1 de 2005 dice que el régimen de transición se mantiene inicialmente y para un contingente de afiliados hasta el 31 de julio de 2010 y que solo lo conserva hasta el año 2014 quien a julio 29 de 2005 tenga 750 semanas, ello indica que el aumento de semanas que implementó la Ley 797 de 2003, solo va a cobrar vigor a partir del año 2011, y que, en consecuencia, en estricto rigor, se podrán pensionar con 1000 semanas quienes tuvieren la edad y las semanas hasta el año 2010; y que como el asegurado tiene 1014 semanas hasta el año 2009, cumplió 60 años de edad el 27 de abril de 2006, y para esa fecha no había cobrado vigor el aumento de semanas ni la edad referidos en la reforma que introdujo la Ley 797 de 2003, es claro que tiene derecho a la pensión de vejez reclamada según los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 o del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía un mínimo para la pensión de vejez de 1000 semanas.

IX. RÉPLICA La oposición afirma que el proceder del colegiado es correcto y por tanto su decisión debe permanecer incólume, toda vez que según el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible tener en cuenta para la obtención de la pensión semanas aportadas a entidades diferentes al ISS con las cotizadas a dicho instituto, por lo que, en un comienzo se podría pensar que el régimen pensional aplicable es el contemplado en el mencionado acuerdo, sin embargo el asegurado sólo cotizó al Instituto de Seguros Sociales 274.29 semanas.

Señala que bajo el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, resulta ser requisito fundamental que los aportes y cotizaciones se hayan realizado al Instituto de Seguros Sociales o a entidades o cajas de previsión social, ya que el real sentido de dicho artículo, parte de la base de que los aportes efectivamente se hayan sufragado a esas entidades de seguridad social y no de la simple prestación del servicio.

En consecuencia, infiere que el demandante no cuenta con los requisitos para ser acreedor de la pensión por aportes, ya que ya que si bien laboró para el Municipio de Concepción y el Departamento de Antioquia, este tiempo no podía ser tenido en cuenta para el cumplimiento del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, dado que no fue aportado a ninguna entidad de previsión social, no cumpliéndose con los 20 años requeridos para la pensión por aportes solicitada.

Finalmente, afirma que tampoco cumple el actor con lo reglado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, ya que para 2009 se requerían de un mínimo de 1150 semanas cotizadas y como se observó solo poseía un total de 1014.71 semanas. X. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no existe discrepancia en torno a los siguientes supuestos fácticos que el tribunal encontró acreditados: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que aportó a distintas entidades administradoras de pensiones un total de 1014.71 semanas; y iii) que cotizó exclusivamente al ISS 274.29 semanas, en toda su vida laboral.

Pretende la censura demostrar el error jurídico cometido por el juzgador de segunda instancia, al haber negado la sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que cobija al demandante en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual alega esencialmente que el parágrafo primero contenido en esta última disposición permite dicha sumatoria para las prestaciones derivadas de la transición, en aras de garantizar el objetivo del Sistema General de Pensiones.

Frente a ello, debe recordarse que la jurisprudencia constante y reiterada de esta Corporación ha sostenido que no resulta procedente la sumatoria de tiempos servidos al sector público con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de reconocer la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha disposición no contempla esa sumatoria de manera expresa y, además, en la medida en que lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

En la sentencia CSJ SL16104-2014, entre muchas otras, se dijo al respecto: "Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: 'Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio' "Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a "la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo" y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

"Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la "edad para acceder a la pensión de vejez continuará", con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

"Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

"Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que "para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio".

"Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas "en los dos regímenes", lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

"Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

"Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

"Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, no encuentra la Corte que en la sentencia impugnada se haya configurado un desatino suficiente para derruirla. Por otra parte, al estudiar el asunto a la luz de la Ley 71 de 1988 y bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, como solicita el censor, tampoco le asiste derecho, toda vez que, de entender que el actor cotizó un total de 1014.71 semanas, no cumple con la exigencia de 20 años de servicios del artículo 7.° de la dicha norma, los cuales equivalen a 1028,57 semanas.

Finalmente, tal como lo sostuvo el fallador de segundo grado, el demandante carece del cumplimiento de las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, frente al cual sí se permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, pues para el año 2009, anualidad en la que dejó de cotizar, y ya tenía la edad, éste debía contar con un mínimo de 1150 semanas, de conformidad con la modificación de la Ley 797 de 2003, lo cual no se acredita.

En consecuencia, los cargos propuestos resultan infundados. Las costas correrán a cargo del recurrente en las que se incluirán $3.750.000 a título de agencias en derecho, que serán tenidas en cuenta por el Juez de Primera Instancia al liquidar las costas, según el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2013 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO DE JESÚS SUÁREZ AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Gonzalo de Jesús Suárez Agudelo Demandado: Instituto de Seguros Sociales Radicación: 63704 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Con el acostumbrado respecto a mis compañeros, disiento de la decisión de la mayoría de negar el reconocimiento de la pensión de vejez, dado que, en mi criterio, es posible a la luz del Acuerdo 049 de 1990 acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas-, con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva. Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. En los anteriores términos, salvo el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada PAGE 24