CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49924 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL8772-2015 Radicación n° 49924 Acta 22 Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR JOSUÉ RUBIO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de agosto de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 47 y 48 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES HÉCTOR JOSUÉ RUBIO RODRÍGUEZ llamó a proceso al Instituto, con el fin en lo que aquí interesa, de que fuera condenado al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de febrero de 1998, y a reliquidar la prestación con el promedio salarial del último año de servicios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el Instituto mediante Resolución nº 012638 de 17 de junio de 2002, le concedió pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de julio de ese año, en cuantía de $1’129.453,oo.

Por su inconformidad respecto de la fecha desde la cual fue reconocida la pensión, agotó la vía gubernativa. Mediante Resolución nº 000505 de 23 de septiembre de 2003, la demandada modificó su acto anterior, y reconoció la prestación a partir del 1º de febrero de 1998, en cuantía inicial de $990.512,oo. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el reconocimiento pensional y la forma en que lo hizo, pero señaló que se ajustó estrictamente a la Ley.

Señaló que el IBL del actor fue fijado de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al cual se le aplicó el porcentaje del 82%, por ser más favorable que el cálculo resultante de acudir al régimen de transición y aplicar al IBL el 75%, porque los salarios devengados en años anteriores eran superiores a los percibidos en la postrimerías de su vida laboral.

En su defensa propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de febrero de 2008, absolvió al Instituto de todos los cargos.

(Fls. 48 al 53). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de agosto de 2010, confirmó el del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juzgador de segundo grado consideró como fundamento de su decisión, que el actor era beneficiario de régimen de transición porque a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios según Resolución nº 012638 de 2002.

Agregó el Sentenciador Ad quem, que le asistía razón a la demandada en el sentido de ser más beneficioso para el actor que su pensión fuera reconocida y liquidada con fundamento en la Ley 100 de 1993 y no con apoyo en la Ley 71 de 1988. En efecto, dice el Tribunal, el demandante cuenta con un total de 26,31 años (1.353 semanas), entre servicios prestados al estado y cotizados al Instituto.

Luego precisó: Se afirma que es más benéfica, para el caso del demandante, la Ley 100 de 1993, en su versión original, que la ley 71 de 1988, por cuanto los 6.31 años adicionales a los 20 requeridos para adquirir el derecho a la pensión, no se tienen en cuenta si la pensión se reconoce con fundamento en la Ley 71; mientras que si el reconocimiento se hace de conformidad con la Ley 100 se deberán tener en cuenta todos los 26.31 años de cotizaciones y servicios.

Después de citar el artículo 7o de la Ley 71 de 1988, y su reglamentario el artículo 8o del Decreto 2709 de 1994, señaló: De las normas pretranscritas se concluye que el monto de la pensión por aportes allí prevista, no puede ser superior al 75% del Ingreso Base de Liquidación, aunque el beneficiario de la prestación cuente con más de 20 años entre aportes al ISS y servidos al Estado.

Es decir, así el asegurado tenga un tiempo de servicios al Estado y cotizado al ISS superior a los 20 años, el monto de su pensión no puede exceder de dicho 75% del I.B.L., mismo monto que se reconoce a quienes cuenten con apenas 20 años de servicios al Estado y aportes al ISS. En cambio, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, establece: ‘El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta las 1200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta las 1400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.’ (Subrayas de la Sala) Como se observa, el régimen pensional creado por la Ley 100 de 1993 permite que la pensión de vejez pueda ser liquidada hasta con el 85% del Ingreso Base de Liquidación, si el afiliado cuenta con 1400 semanas o más de cotizaciones o tiempo de servicios.

Quiere ello decir que si el asegurado cuenta con más de 1250 semanas de cotizaciones, le resultará más favorable la Ley 100 de 1993 que la Ley 71 de 1988, pues con dicho número de semanas en Ley 100 su pensión equivaldrá al 76% del I.B.L., mientras que con la misma densidad de semanas su pensión será equivalente al 75% de dicho I.B.L. si está se liquida de conformidad con la Ley 71.

De lo anterior se puede concluir que no siempre resulta ser más favorable el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, como equivocadamente lo afirma el recurrente. Finalmente afirma el Juzgador que: Según lo analizado, en estricto rigor jurídico, ciertamente lo que pide el demandante a través de la presente demanda, es que el monto de su pensión de vejez se disminuya del 82% del I.B.L., como la reconoció el ISS, al 75% de dicho I.B.L., como lo prevé el régimen de la Ley 71 de 1988.

Comoquiera que resulta ser más favorable para el demandante la norma con base en la cual el ISS reconoció su pensión de vejez, que la norma con base en la cual pide que se reconozca dicha prestación económica, en aplicación del principio de favorabilidad que rige al derecho de la seguridad social, resulta forzoso confirmar en todas sus partes el fallo apelado, aunque por las razones aquí expuestas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado, y en su lugar se condene al Instituto a todas las pretensiones del libelo inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «violar directamente la Ley 71 de 1988, y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando debió aplicar en su integridad la ley 71 de 1988». En el desarrollo sostiene, luego de citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que: El contenido normativo de los incisos segundo y tercero de este artículo puede ser expresado como sigue: una regla general estipulada en el inciso segundo, una condición adicional a regla mencionada en la frase final del mismo inciso y una excepción a la misma regla, contenida en el inciso tercero. La regla general consiste en que: si para el 1º de abril de 1994 se tienen la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que haya establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha.

La condición descrita en la frase final de este inciso consiste en que: si existieren otros requisitos diferentes a los anteriores, éstos serán los regulados por la ley 100 de 1993. Y la excepción establecida en el inciso tercero establece que: si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión, entonces se les calculará la pensión con base en una formula determinada en el mismo inciso.

Sobre la interpretación, tanto de la condición como de la excepción a la regla general, la jurisprudencia constitucional ha establecido que debe hacerse de conformidad con los principios que inspiran el régimen de transición. Así, tal como se expresó arriba, la protección y garantía de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad respaldan la implantación de los regímenes de transición, y conforme con éstos se debe procurar la aplicación integral de lo estipulado en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8.- El aporte de la jurisprudencia a la forma de entender los incisos en comento, obedece a que el inciso tercero, aunque establece una clara excepción a los requisitos descritos en la regla general, no da cuenta de los principios constitucionales mencionados, por cuanto condiciona desfavorablemente el respeto por los derechos adquiridos de los beneficiarios del régimen de transición. Sin embargo ello no quiere decir que por virtud del carácter abierto de la Constitución, el juez Constitucional no pueda optar en el futuro por darle vigencia plena a la excepción contemplada en el inciso tercero en mención. Pues lo cierto es que está permitido que el legislador contemple excepciones a las reglas generales, y en el caso del inciso tercero del artículo 36, está claro - como se verá - que la inconveniencia de su aplicación literal surgió del privilegio de principios constitucionales (arts. 53 y 58 C.N), que en otro momento determinado pueden cobrar menos peso frente a otros. 9.- De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua.

Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base.

En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una causal de procedibilidad de la acción de tutela.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor esgrime que el Juzgador de segunda instancia al aplicar el principio de la condición más favorable, acertadamente acudió a los mandatos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, por resultar mayor la mesada pensional por el monto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar la prestación. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de «violar directamente la Ley 71 de 1988, y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con la interpretación errónea de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió aplicar en su integridad la ley 71 de 1988».

Esta acusación se sustenta en los mismos términos de la anterior, por lo que la Corte por economía se remite a los argumentos allí expuestos. IX. RÉPLICA Indica el replicante que el censor en este cargo se limita a transcribir los mismos apartes y fundamentos que en el precedente, sin exponer el concepto de violación, no obstante que pues la interpretación errónea exige que se identifique la equivocación del fallador al analizar la norma.

X. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los dos primeros cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se dirigen por la vía directa, denuncian similar elenco normativo, persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Sobre el tema jurídico sometido a estudio, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en principio por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere « al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: … esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

Como lo ha precisado la Corte, esta interpretación corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. Ahora bien, es cierto que en el caso de la pensión por aportes consagrada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, inicialmente el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, estableció que el ingreso base de liquidación era «el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley….

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente ». Sin embargo, ese precepto fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, que nada reguló sobre el ingreso base de liquidación de dichas pensiones, lo que indica que en esa materia, ante el silencio normativo, el ingreso base de liquidación quedó gobernado, para quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, como es aquí el caso, por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia de lo señalado, no le asiste razón al recurrente en su pretensión atinente a que la pensión fuera reliquidada con el promedio salarial del último año, pues la pensión por aportes en el sub examine se causó el 20 de octubre de 1997 cuando el actor cumplió 60 años de edad, y para esa fecha ya había perdido vigor el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, por cuanto el Decreto 1474 de 1997 (30 de mayo) que lo derogó, fue publicado en el Diario Oficial de 6 de junio de ese año. Por las razones anteriores no prosperan los cargos.

XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de «violar indirectamente la Ley 71 de 1988, y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando debió aplicar el monto de IBL contenido en la ley 71 de 1988». Cita como errores de hecho manifiestos: 1. Dar por probado, sin estarlo, que es más favorable liquidar la pensión del trabajador con lo estipulado en el artículo 33 de la ley 100, es decir con el promedio del tiempo que le faltara para cumplir la edad. 2.

No dar por probado, estándolo, que lo más favorable es aplicar lo estipulado en la ley 71 de 1988, es decir, el promedio de lo devengado en el último año. 3. Dar por probado, sin estarlo, que el monto de la pensión es superior al calcular el IBL con lo consagrado en los artículos 33, y 36 parágrafo 3 de la ley 100. 4. No dar por probado, estándolo, que el monto de la pensión es superior al calcular el IBL con lo consagrado en la ley 71 de 1988, artículo 7.

Refiere como no apreciadas en el fallo gravado, las siguientes probanzas: a) Resolución 12638 de 2002. Folios 20 al 22. b) Resolución 00505 de 2003. Folios 23 al 25. c) Oficio del 27 de septiembre de 2005. Folios 26 y 27. d) Sábana de cotizaciones donde figura el monto del IBC del último año. Folio 29. En la demostración afirma el impugnante: Su fundamento (del Tribunal) se encuentra en que con la ley 100 alcanza un porcentaje de 82%, mientras que con la ley 71 el monto es del 75%.

Sin embargo, lo que no tiene en cuenta el Tribunal es que al hacer la operación aritmética y aplicar correctamente la norma, con la ley 71 se obtiene un resultado de un monto inicial de la mesada pensional en el año de 1998, tomando el promedio de lo devengado durante el último año y aplicarle el 75%, obtenemos un monto $2'583.750 (observar IBC durante el último año, que se encuentra a folio 29); y con la aplicación de la ley 100, tal como ya obra dentro del expediente el monto pensional del demandante da para la misma fecha un valor de $1'207.000.

En este orden de ideas, y dándole una correcta interpretación a las normas que la favorabilidad está en aplicar lo estipulado en la ley 71 en su integridad y no lo estipulado en la ley 100. En relación con el reconocimiento de la pensión, es claro que todos los elementos constitutivos del derecho forman una sola unidad, es decir, que al aplicar el régimen de transición, la ley anterior se debe aplicar completamente, por esto el tiempo de servicio, la edad y el Ingreso Base de Liquidación deben ser obtenidos de la ley aplicable, y no de la escisión de las normas, tomando una parte de la ley 71 y otra de la ley 100.

Es evidente que el Tribunal incurre en la mencionada interpretación errónea, pues toma la edad y el tiempo de servicio de la ley 71, y por otro lado, para calcular el IBL, toma el artículo 33 de la Ley 100, lo que va directamente en contravía de los principios de FAVORABILIDAD, INESCINDIBILIDAD DE LAS NORMAS y demás derechos legales y constitucionales.

XII. RÉPLICA El Instituto estima que esta acusación presenta deficiencias técnicas que imposibilitan su estudio de fondo, porque no se realiza la confrontación de lo que se vislumbra de la prueba frente a la deducción del Tribunal, ni se individualizan los presuntos errores de hecho en que se incurrió en la sentencia. XIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se ha de precisar que los errores de hecho que se le endilgan al fallo gravado, se construyen sobre la base de serle más favorable al trabajador el cálculo del IBL de conformidad con la Ley 71 de 1988, esto es, con el promedio salarial del último año; sin embargo, ese aspecto que en realidad involucra una discusión jurídica sobre la norma que en el caso regula el ingreso base de liquidación, ya fue analizado con ocasión de los cargos precedentes.

Adicionalmente, no podría la Corte efectuar la liquidación del IBL en el sub lite, conforme a las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para verificar si es más favorable que la aplicación plena de la Ley 100 de 1993 como lo afirmó el Tribunal, porque no fue ese el enfoque que le dio el recurrente a esta acusación y porque de todas maneras no se aportaron al proceso los elementos de juicio necesarios para efectuar dicho parangón. No puede olvidarse que el recurso extraordinario de casación es rogado, y el desatino fáctico que se le atribuya al juzgador Ad quem, debe ser evidente, surgir de forma manifiesta de las pruebas que se acusen como no estimadas o apreciadas con error, y dichas características no emergen del escrito con el que se sustenta esta acusación. Así las cosas, se desestima el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR JOSUÉ RUBIO RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 8