CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 48076 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL8771-2015 Radicación n.° 48076 Acta 22 Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ROCÍO DEL SOCORRO HIGUITA GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de junio de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES ROCÍO DEL SOCORRO HIGUITA GIRALDO llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 27 de mayo de 2006, más los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 27 de mayo de 1951; cumplió 55 años de edad en la misma fecha de 2006.
Laboró en Empresas Varias de Medellín sin cotizar al Instituto, entre el 12 de enero de 1981 y el 30 de junio de 1995; posteriormente cotizó a la entidad demandada 285,57 semanas. En Resolución nº 005327 de 27 de marzo de 2007, la entidad negó la prestación por no cumplir las exigencias del artículo 9º de la Ley 797 de 2003; pero precisó que sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al Instituto con los aportes realizados a esa Administradora acumula un total de 1027 semanas de aportes.
Agotó la vía gubernativa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el agotamiento de la vía gubernativa; la negativa a conceder la prestación y las razones para ello. Los demás los negó o manifestó la necesidad de prueba. Adujo que la demandante no sufragó el número mínimo de semanas exigido por la normatividad que gobernaba su derecho, es decir el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que para el año 2006 exige acreditar 1075 semanas, las cuales no se cumplen.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, buena fe, compensación y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1º de agosto de 2008 (fls. 45 a 51 vto.), condenó al Instituto a reconocer en favor de la actora la pensión de vejez de conformidad con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 27 de mayo de 2006, incluida la mesada adicional de diciembre.
Impuso por concepto de retroactivo pensional hasta el 31 de julio de 2008, la suma de $16’214.522,oo, la cual debe ser reconocida con la correspondiente indexación. Fijó el valor de la mesada para el año 2008 en $560.675,oo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de las partes, mediante fallo del 18 de junio de 2010, revocó el del Juzgado y absolvió al Instituto de todos los cargos.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: Pues bien, se observa que le asiste razón a la apoderada de la parte demandada de conformidad con la prueba obrante a folios 5 a 7 del plenario, aunque en primera instancia la prestación fue concedida con base en la sumatoria de tiempos para el sector público y privado establecida en la ley 71 de 1988, debe recordarse que esta norma únicamente sería aplicable a aquellos que presentaron cotizaciones en ambos sectores antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, en tanto el artículo 36 de la misma es lo suficientemente claro para determinar el régimen pensional a que tienen derecho quienes pueden gozar de la transición establecida:
ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
(Negrillas ajenas al texto original). De lo que se infiere entonces que el régimen que cubre a aquellos que se benefician de esta prerrogativa es el que tenían al momento de entrar en operancia el sistema general de pensiones, y es que si bien la actora presentó semanas cotizadas al sector privado, lo hizo después de 1995, fecha en que estaba en vigor la normatividad del nuevo sistema pensional, por lo que no es dable conceder la mesada pensional con base en la sumatoria de tiempos establecida en la ley 71 de 1988, sino en la ley 33 de 1985, siendo que no alcanzó el tiempo de servicio requerido por esta norma para acceder a la prestación de vejez.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y la adicione en cuanto a ordenar el pago de la mesada 14, el valor del retroactivo y los intereses moratorios como se planteó en la apelación. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, así: VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de «artículo 57 de la ley 2ª de 1984, 66 y 66 A del C. de P. L., en armonía con los artículos 305 del C. P. C. y 145 del C. P. L., lo que condujo a la infracción directa del artículo 7 de la ley 71 de 1988, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C. N.».
Cita como errores evidentes de hecho: 1-. Dar por demostrado, sin estarlo, que la apoderada de la demandada, ISS, mostró reparo frente a los argumentos del Juzgado para considerar procedente el reconocimiento de la pensión. 2-. No dar por demostrado, contra la evidencia, que la apoderada de la demandada no cuestionó la posibilidad de sumatoria de tiempos para acceder a la pensión de vejez por el régimen de transición y la aplicación de la Ley 71 de 1988.
Acusa como erróneamente apreciado el escrito de sustentación de la apelación del Instituto (fls. 57 a 59). En el desarrollo luego de citar los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, y 66 y 66 A del Código Procesal Laboral y de Seguridad Social, adujo el censor lo siguiente: Como se puede concluir sin motivo de duda alguna, existe una regulación específica y completa (decisiones, términos, consonancia), del recurso de Apelación en materia laboral y de seguridad social, y por ello, el Juzgador de Segundo Grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes.
Debe precisarse, también, que el ejercicio de los medios de impugnación, específicamente en el campo laboral, comportan una carga procesal para el recurrente, consistente en expresar los motivos de inconformidad con la decisión que recurre, a fin de que dichas argumentaciones le sirvan al Juzgador Colegiado de Alzada como derrotero para fijar el marco de la litis en la instancia, toda vez que el derecho es una disciplina del conocimiento en que se requiere, por antonomasia, la argumentación, alfa y omega del discurso jurídico.
Sustentar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es: ‘Sostener o defender determinada opinión’, es decir, argumentar en defensa de un punto de vista que se tiene, lo que comporta desplegar una acción no solo argumentativa, sino demostrativa de lo que se pretende sustentar. El recurso vertical en materia laboral, al igual que la demanda y su respuesta, están sometidos al principio de congruencia, es decir, el juez de alzada debe estarse a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo, de cara a la decisión que impugna.
Una desprevenida lectura del escrito con que la apoderada de la demandada pretendió la sustentación del recurso de apelación, permite colegir que allí la impugnante circunscribió el recurso a decir cuales son los requisitos para estar en transición, inclusive admite que la actora está inmersa en el tránsito de legislación, que la pensión se obtiene con 1.000 semanas o 20 años de servicios al Estado, pero no rebatió el argumento principal del juzgado, cual era la posibilidad de que se sumen tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez por el régimen de transición y la aplicación al sub lite del artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Es que el Tribunal no tenía porque sumergirse en asuntos que no le habían sido planteados en el recurso de apelación, pues permitirle al Juez ir hasta donde se aborden asuntos no planteados en la apelación, es ni más ni menos que quitarle ese carácter de árbitro, su independencia y ponerlo como una de las parte de la litis que terminaría asumiendo una posición de parte en el proceso al tener que suplir las deficiencias en que incurren los apoderados de las partes en contienda, cuando, como aquí acaece y se colige del memorial de sustentación de la apelación, no rebaten con suficiente fuerza y contundencia las argumentaciones en que se basa un juez para fulminar condena contra una Entidad.
Estarse solo a lo planteado por el apelante, es también parte del debido proceso de la parte que sale airosa con el resultado del proceso y que ve en el dispensador de justicia el respeto y apego por la Ley. VII. RÉPLICA El opositor esgrime que el cargo presenta defectos de técnica, pues cuando se discute respecto del empleo de normas de carácter procedimental, lo correcto es enfocar el ataque como violación de medio.
Afirma respecto de las acusaciones en conjunto, que de todas maneras no se equivocó el Tribunal porque para los beneficiarios del régimen de transición, su situación se rige por el régimen anterior en donde se encontraren afiliados, y cita la sentencia de esta Sala CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694. VIII. CONSIDERACIONES La Corporación tiene establecido que cuando se discute el tema de la consonancia, si para verificar la posible transgresión del Tribunal al artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es menester acudir a piezas del proceso como en este caso, en que se denuncia como erróneamente apreciado el escrito de sustentación de la apelación, la acusación puede ser enderezada por el sendero fáctico.
(Sentencias CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 32498 y CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36610). Para la Sala, en ninguna equivocación manifiesta incurrió el Juzgador de segundo grado respecto de la valoración del escrito de apelación del Instituto, que es una pieza procesal, pues de su contenido emerge que esa entidad mostró inconformidad con el fallo del Juzgado respecto de la aplicación que hizo del régimen que amparaba la transición para efectos de la pensión de vejez y la verificación de requisitos, porque en su criterio, se debió acudir a la Ley 33 de 1985 por tratarse de una servidora pública.
Esta argumentación habilitaba al Ad quem para entrar a analizar, cuál era el régimen anterior que gobernaba el sub lite según las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y traducía que implícitamente se estaba en desacuerdo con la invocación en la sentencia de primera instancia de la Ley 71 de 1988, para dispensar el derecho. No puede olvidarse que de todas maneras, en virtud del principio de derecho procesal iuris novit curia el juzgador quien es el conocedor del derecho, debe aplicar la norma que regula la controversia, incluso si no ha sido la invocada por las partes, caso en el cual no se afecta la consonancia en cuanto esto no implica modificación en las materias objeto del recurso.
En el escrito de sustentación de la alzada, se lee textualmente en uno de sus apartes: La Ley de Transición para los SERVIDORES PUBLICOS previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 tiene en cuenta para definir el derecho que cobija a los usuarios la edad, tiempo de servicios y monto previsto en el régimen anterior al sistema general de pensiones, que para el caso de los servidores públicos (caso que nos ocupa) estaba reglamentado por la Ley 33 de 1985, es decir, acreditar mínimo 20 años de servicio al Estado y la demandante solo laboro al servicio de EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN, un total de 14.3 años laborados.
Por las razones anteriores no prospera el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, infracción directa de «los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la demostración afirma el censor que el Tribunal niega la prestación porque estima que no es procedente la sumatoria de tiempos en el sector público y privado para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición. Después transcribe el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 7º, 10 y 13 ibídem, y sostiene: Como se ve, si el objetivo del sistema general de pensiones es ‘ garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, ’, y además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas las de transición ‘ se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio …’ es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimientan y complementan el transito legislativo en el régimen privado y reconocer, así, la pensión con todos los tiempos.
Es que la figura aludida no es ninguna novedad en la legislación colombiana, de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años.
X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía directa, por interpretación errónea de «los artículos 36 de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 50, 141, 142 ibídem y la consecuente aplicación indebida del artículo 9º de la ley 797 de 2003. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional».
Se refiere el censor al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señala que cuando el parágrafo se refiere al inciso primero de ese artículo, hace alusión al régimen de transición y prevé la posibilidad de sumar semanas de cotización y tiempos de servicio sin aportes a una caja de previsión o al Instituto. Más adelante cita los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993 y asevera que deben ser aplicados a este caso, porque regulan el tránsito legislativo en el régimen privado y permiten reconocer la pensión con todos los tiempos, lo cual no violenta el principio de inescindibilidad por así permitirlo el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003, toda vez que la finalidad del régimen de transición es proteger a ese gran contingente de personas cercanas a adquirir el derecho y blindarles la expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas.
XI. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de estos dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por vía directa, pretenden idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998. Se ha de precisar que el fundamento del fallo gravado, se encuentra en la afirmación que allí se hace relativa a que la Ley 71 de 1988 «únicamente sería aplicable a aquellos que presentaron cotizaciones en ambos sectores antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, en tanto el artículo 36 de la misma es lo suficientemente claro para determinar el régimen pensional a que tienen derecho quienes pueden gozar de la transición».
Si bien en estricto rigor no cuestionó el censor dicho razonamiento, esto no imposibilita a la Corte estudiar de fondo las acusaciones, porque es evidente que tal conclusión la derivó el Juzgador Ad quem del ejercicio hermenéutico realizado respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precepto sobre el cual se edifica el cargo por interpretación errónea, y porque en la práctica, la sentencia no admitió en este caso la sumatoria de tiempos públicos sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, con los sufragados a la citada entidad, que es lo cuestionado a lo largo de la sustentación de esas acusaciones.
Sobre el tema jurídico concreto referente a que si es cierto que la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo ampara el régimen pensional de la Ley 71 de 1988, para quienes hubieran laborado en el sector público y cotizado al Instituto o a una caja de previsión, en ambos casos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se pronunció la Corte en sentencia CSJ SL4523-2015, en los siguientes términos: El problema a resolver, por parte de la Corte, se concreta en dilucidar si para acceder como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es necesario que a 1 de abril de 1994, el pretendiente debía tener aportes a caja de previsión pública y al ISS, tesis que en lo esencial fue la que sostuvo el Tribunal.
Al respecto, es conveniente traer a colación lo dicho por la Corte, en relación con la suma de tiempos públicos con tiempos cotizados al ISS, para dar aplicación al artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y conceder la pensión de jubilación por aportes, en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual basta remitirse a las orientaciones expuestas en la sentencia SL4457-2014 del 26 de marzo, reiteradas en las SL6297-2014 del 7 de mayo, SL13076-2014 del 12 de agosto 12 y SL14843-2014 de octubre 29, en la que así se pronunció: (…) desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.
No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.
Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
(Se resalta) Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia. De los razonamientos expuestos por la Corte, es necesario precisar que una persona amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que hasta la entrada en vigencia de dicha ley solamente haya cotizado para el sector público o haya prestado sus servicios exclusivamente en entidades de derecho público, puede acceder, bien a la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, o bien a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siempre y cuando satisfaga la densidad de cotizaciones o tiempos de servicios requeridos para una u otra.
Afirmar que en esa hipótesis, únicamente se puede pretender la pensión de la Ley 33 de 1985, como lo dijo el Tribunal, significa privar al beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de que pueda cotizar al ISS por servicios personales privados para acceder a la pensión por aportes. Y en ese caso, no puede olvidarse que el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, no excluye ni prohíbe la afiliación para persona alguna que esté calificado legalmente para cotizar válidamente a dicho sistema, ni tampoco contempla norma alguna que le reste efectos a dichas cotizaciones frente a una prestación pensional en particular como la que aquí se pretende.
Por tanto, si una persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como acontece aquí con la demandante en la situación fáctica ya descrita, tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, no hay razón alguna para sostener que para aspirar a la prestación por aportes regulada por la segunda, necesariamente se tengan que tener aportes al sector público y privado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Y de igual manera, tampoco puede decirse que las cotizaciones al sector privado efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 tengan efectos retroactivos, en tanto, como ya se dijo, si hay la expectativa de poder reunir los requisitos para la pensión por aportes, nada impide que estos no sean válidos aun cuando los correspondientes al sector privado, se hubieran realizado solamente en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Lo dicho está avalado también por el propio artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en cuanto no hace ninguna salvedad al respecto, como se observa de su texto que es del siguiente tenor: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Y si un régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse, adquiera el beneficio acorde con la normatividad anterior, la exigencia del precepto transcrito de que los 20 años de aportes pueden ser sufragados en cualquier tiempo, incluye aquellos realizados bajo la vigencia de la nueva ley sin que sea necesario que los aportes públicos y privados tengan que hacerse bajo el imperio de la legislación anterior, aun cuando no alcancen la densidad requerida.
Por las razones anteriores, los cargos son prósperos y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA 1.- En armonía con lo precisado en sede de casación, en el sub examine es procedente la acumulación de tiempos servidos por la demandante en Empresas Varias de Medellín sin haber efectuado contribuciones, con las cotizaciones al Instituto, para efectos de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988.
Para verificar si ella cumple la exigencia de 20 años de servicios que es la prevista en la Ley 71 de 1988 y en atención a que la entidad demandada en el recurso de alzada esgrime que no se satisface el requisito, la Corte encuentra que la actora laboró en Empresas Varias de Medellín sin cotizar, entre el 12 de enero de 1981 y el 30 de junio de 1995, 5.180 días que equivalen a 14,39 años.
La afiliación en pensiones al Instituto se dio a partir del 1º de julio de 1995, y analizada la respectiva Historia de cotizaciones (fls. 9 a 14), se encuentra que la reclamante aportó en total 2.733 días que equivalen a 7,59 años, para un total de 21,98 años, por lo que se cumple a cabalidad con la exigencia de tiempo de servicios de la Ley 71 de 1988 lo cual le permite acceder al derecho deprecado como lo consideró el Juzgador A quo.
Y es que no le asiste razón al Instituto al negarle validez a las cotizaciones sufragadas por la afiliada como trabajadora independiente con posterioridad al 1º de marzo de 2003 por no haber cotizado a salud, en aplicación del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, pues como lo ha señalado la Sala en varias oportunidades, y recientemente en la sentencia CSJ SL8082-2014, donde reiteró las decisiones CSJ SL, 5 abr. 2011 rad. 39.712 y CSJ SL, 18 ag. 2010 rad. 35.329, dicho precepto «sólo cobija a los trabajadores que siendo dependientes, obtienen ingresos adicionales como independientes», pero no hace referencia a quien sólo obtuvo ingresos como trabajador independiente o como trabajador dependiente, que fue el caso de la aquí demandante.
Por lo tanto, la ausencia de cotizaciones en salud, no torna ineficaces las cotizaciones para pensión, las cuales debieron ser incluidas en el haber de aportes para efectos de integrar el tiempo de servicios requerido a la luz de la Ley 71 de 1988. Por lo demás, el D. 510/03, Art. 3º, Inc. 2° par, que impedía la sumatoria del tiempo cotizado para pensión que no se hubiese hecho para salud, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante fallo del 6 de mayo de 2011, Expediente 11001-03-24-000-2007-00242-00 (1687-07).
Ahora bien, al considerar esas cotizaciones como válidas, se tiene que el tiempo cotizado al Instituto corresponde a 7,59 años, por lo que se satisface el término mínimo de 6 años a que se refiere el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, para que la prestación esté a cargo del Instituto. Dice textualmente la norma: La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.
En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. Referente a las costas, el otro aspecto de inconformidad del Instituto, no puede eximirse de ellas, puesto que el CPC, Art. 392, modificado por el D. 2282/1989 Art 1° numeral 198, la L. 794/2003 Art. 42, y la L. 1395/2010 Art. 19, aplicables en materia laboral por remisión del CPT y SS Art. 145, consagra la condena en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.
Entendidas entonces las costas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida judicialmente, que en este caso es la demandada, no es procedente acudir a los criterios sugeridos en la alzada para que se exonere de su pago, pues ni siquiera el principio de gratuidad consagrado en el CPT y SS Art. 39 da lugar a ello.
De ahí que la argumentación del Instituto, basada en el actuar precedido de la buena fe y la conducta procesal del demandado, no sirve de fundamento para exonerar de las costas a la parte vencida, pues la fijación de las costas está sustentada en criterios legales y objetivos. (Ver Sentencia CSJ SL727-2013). 2.- En lo que atañe a los cuestionamientos de la parte demandante en el recurso de apelación, se ha de señalar que en el Acto Legislativo 1 de 2005 se consagraron previsiones transitorias, al modificar el artículo 48 de la Constitución Política, entre ellas, y en lo relativo a la supresión de la mesada 14, que se exceptúan «aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año».
La aquí demandante causó la pensión de jubilación por aportes el 27 de mayo de 2006 cuando cumplió 55 años de edad, y la cuantía inicial fue de $495.720,oo; y el salario mínimo para esa fecha era de $408.000,oo, que multiplicado por tres equivale a $1’224.000,oo suma superior a la fijada para la pensión reclamada. Por lo tanto, y con arreglo al precepto superior reseñado, tiene derecho a 14 mesadas al año, y en ese sentido se modificará el fallo del Juzgado, precisando que dicho valor debe ser incluido en el retroactivo correspondiente y que sobre él también procede la indexación en los términos indicados en el fallo del primer grado.
En consecuencia, se impondrá como valor del retroactivo pensional causado entre el 27 de mayo de 2006 y el 30 de junio de 2015, incluyendo la mesada catorce, la suma de $77.307.980,76. Por concepto de indexación la cantidad de $12’336.657,84. El valor de la mesada pensional para el año 2015 se fijará en la cantidad de $696.436,62, todo de conformidad con el siguiente cuadro: Es de advertir que el valor inicial de la pensión concedida por el Juzgado no fue objeto de reparo por las partes, en los sendos recursos de alzada que presentaron.
En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no son procedentes por no tratarse de una prestación concedida íntegramente con arreglo a los mandatos de la Ley 100 de 1993. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos segundo y tercero. Las de las instancias a cargo de la parte demandada vencida.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROCÍO DEL SOCORRO HIGUITA GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
En sede de instancia confirma la sentencia de 1º de agosto de 2008 del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, pero modifica el numeral 2º en cuanto se condena al pago indexado de la mesada 14 que se incluye en el respectivo retroactivo; en consecuencia, se impone como valor del retroactivo pensional causado entre el 27 de mayo de 2006 y el 30 de junio de 2015, incluyendo la mesada catorce, la suma de $77.307.980,76.
Por concepto de indexación la cantidad de $12’336.657,84. El valor de la mesada pensional para el año 2015 se fija en la cantidad de $696.436,62. Costas como se dejó señalado. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 25