SL877-2023 — Corte Suprema

SL877-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Ley 16 de 1969Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que las sumas reconocidas por concepto de bonificación de asistencia podían ser excluidas de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, toda vez que la bonificación no hacía parte del salario básico u ordinario y la liquidación de las acreencias reclamadas se hizo con base en este Tesis: «Ahora, las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en la que se alude al salario pactado, así como a los beneficios extralegales corresponden al siguiente tenor: […] Así las cosas, es preciso señalar que el juzgador plural no se equivocó al analizar la cláusula cuarta del contrato de trabajo en la que se alude a la bonificación por asistencia; pues no solo derivó de esta el reconocimiento de una bonificación mensual y su naturaleza salarial, sino la exclusión expresa de la base de liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual está acorde a su texto. Lo indicado en tanto al margen de que la aludida bonificación corresponda a un pago extralegal que en efecto no desconoce la remuneración mínima del trabajador, pues por el contrario la incrementa, su exclusión como base de liquidación de estas acreencias se sustenta además de que estas tengan una “menor incidencia”, en el régimen de remuneración previsto para el trabajo que se desarrolla en los domingos o festivos, así como la liquidación de los recargos por trabajo suplementario diurno y nocturno y las vacaciones en tiempo, en los términos previstos en los artículos 168, 179, 180, 181, y 192 del Código Sustantivo del Trabajo. Es que a la luz de los preceptos normativos enunciados la liquidación de estos estipendios de naturaleza laboral, en los que gravita la inconformidad del censor, se efectúa teniendo en cuenta para el efecto el salario ordinario devengado por el trabajador; que para el presente asunto correspondía a aquella porción que las partes, de manera expresa en la cláusula cuarta antes reproducida, le asignaron al salario fijo o básico. Es que, al tenor de la cláusula cuarta ya referida, como de las condiciones generales del contrato suscrito, emerge que la remuneración de promotor de la litis estaba integrada por dos componentes; el primero, un salario ordinario, correspondiente a la asignación fija o básica a través de la cual, sin condicionamiento se remuneraba la prestación de los servicios contratados; y el segundo, una bonificación sujeta al cumplimiento de unos presupuestos; exigencia esta última que hace que se diferencie del primero, al margen de que ambos estén revestidos de naturaleza salarial en los términos previstos por el artículo 127 del CST. Sobre esta particular materia, esto es, la diferencia entre lo que es salario al tenor del artículo 127 del CST, con lo que debe entenderse como salario básico u ordinario, es valioso acudir a lo que adoctrinó la Corte a través de la sentencia CSJ SL4369-2015 cuando dijo: “Al respecto debe recordarse que se especifica como “salario básico u ordinario”, el primero de los componentes del “salario”, y lo conforman los pagos que efectúa el empleador al trabajador como contraprestación directa del servicio, sea variable o fija, en dinero o en especie, sin importar cualesquiera de los tipos de contingencia o circunstancia a que se haya visto sometido el trabajador, siempre que haya laborado en el respectivo período (el día, la semana, la quincena o el mes) según acuerdo entre las partes. Este concepto, del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, sumado a los pagos de otros factores salariales como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones, entre otros, a condición de que también remuneren directamente servicios, conforma lo que la doctrina llama solo “salario”. Sobre el tema se pronunció el Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia del 10 de noviembre de 1959, gaceta judicial XCI, página 1065, en los siguientes términos: Cuando el Código habla de “salario” solamente, es claro que deben entenderse comprendidos todos los elementos que lo constituyen conforme al art. 127, tal como ocurre en los casis indicados por los arts. 64, 249, 230, 278, 292 y 306, entre otros; en cambio cuando se refiere o emplea la expresión “salario ordinario”, es lógico que de ese concepto sean excluidos los demás elementos que concurran a constituir la “remuneración fija u ordinaria” a que se refiere la ley, como ocurre en los eventos contemplados por los arts. 173, 174, 192 y 204”. Conforme al precedente traído a colación y dado que la bonificación por asistencia, como se precisó, no hacía parte del concepto de salario ordinario o básico del actor, como de manera expresa se pactó entre las partes del contrato de trabajo, no hay lugar a su inclusión para establecer el monto del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, cuyo fundamento es el salario básico u ordinario. En ese sentido, es dable concluir que, con independencia del acierto del juzgador de la alzada al pregonar la validez del pacto de desalarización, lo cierto es que ello no estructura un yerro protuberante, toda vez que como se acaba de exponer, no era obligación de la empresa incluir las sumas reconocidas por la referida bonificación estipulada contractualmente, tratándose de acreencias cuyo parámetro de liquidación es el salario básico u ordinario al tenor de lo previsto en los artículos 168, 179, 180, 181, y 192 del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo expuesto los cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS - El salario tiene dos componentes, uno que corresponde al salario básico u ordinario, y otro, conformado por factores salariales como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones, entre otros LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO BÁSICO U ORDINARIO - El salario básico u ordinario se conforma con los pagos efectuados al trabajador como contraprestación directa del servicio, sea variable o fija, en dinero o en especie, sin importar cualesquiera de los tipos de contingencia o circunstancia a que se haya visto sometido el trabajador, siempre que haya laborado en el período pactado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario Tesis: «Pues bien, desde lo jurídico debe destacarse que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, ha adoctrinado que por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; y que, a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución; así se dijo en la providencia referida: “En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes pueden pactar que determinada suma no es factor salarial y así excluirlas al momento de liquidar las prestaciones, sin que, por ello las partes estén facultadas para desconocer el carácter salarial de un pago que por su esencia retributiva tiene incidencia salarial Tesis: «Así las cosas, el Tribunal, a efectos de establecer la naturaleza salarial del pago por concepto de bonificación de asistencia, acertó cuando precisó que había que revisar la literalidad del acuerdo pactado entre las partes y esencialmente analizar la razón por la que se cancelaba dicho rubro. También actuó correctamente cuando dijo que aun cuando tal pago sí correspondía a salario, el pacto de su desalarización, que no era producto de una facultad absoluta, en el presente caso, resultaba válido, por cuanto no había desconocido su carácter salarial y además porque correspondía a un beneficio extralegal que se excluía para efectos de liquidar solamente el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, como lo permitía la ley, y se había dicho en la sentencia CSJ SL2018 -2021, que a su vez se había fundado en la providencia CSJ SL13707-2016, y que decía sobre el particular: “La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen. Así, ha sostenido: […] En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. […] Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujols.” (Resaltado propio del texto). […] Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005”. Vale decir, para el sentenciador no hubo duda acerca de que la mentada bonificación era salario, y que las partes expresamente la habían excluido de la base de liquidación de ciertos conceptos, lo cual resultaba válido. Ahora, aun cuando la censura aduce que tal comportamiento, constituyó un abuso de la empresa y demostraba la mala fe con que aquella actuó, ha de señalarse que no hace ningún desarrollo argumentativo que dé respaldo a tales críticas, quedándose así, en meras apreciaciones subjetivas. En efecto, el recurrente no precisa por qué el acuerdo relativo a que se dejara sin la connotación salarial una determinada suma de dinero, para cuya causación se exigían varios componentes, y que se consignó en el contrato laboral que es bilateral, implicaba una arbitrariedad de la demandada. Igualmente, y a pesar de admitir que es una facultad legalmente estatuida, no evidencia cómo el acudir a ella, implicó la mala fe empresarial». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que el pago realizado por el empleador era de manera constante y habitual y a éste acreditar que la finalidad tuvo una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo y no dar por descontado y en forma automática que dicho pago no es constitutivo de salario -garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias- Tesis: «Por otro lado, en lo que hace a la carga de la prueba en tratándose de discusiones en torno a la naturaleza salarial de los pagos efectuados a un trabajador, ha de resaltarse que, en efecto, como lo ha considerado esta Sala entre otras en la providencia CSJ SL4313-2021, esta se traslada al empleador a quien le corresponde demostrar que su reconocimiento no tenía como fin remunerar la prestación de los servicios por parte del trabajador. No obstante la precisión anterior, debe resaltarse que el Tribunal no desconoció tal directriz, en la medida que verificó que de acuerdo a lo pactado en el contrato de trabajo, la bonificación por asistencia correspondía a una contraprestación de los servicios prestados por el actor, y por ello, era salario. De tal manera que no tenía por qué revertir la carga de la prueba respecto de una inconformidad que en realidad no existió procesalmente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Agotado el análisis propuesto por la censura desde la senda del puro derecho, la Sala se adentra en el estudio de las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo que existió entre las partes en tanto es respecto de estas sobre las que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los desatinos de orden fáctico enrostrados al sentenciador de la alzada, pues a pesar de que en el primer cargo que es aquel que se dirige por la vía indirecta se denuncian como indebidamente apreciadas la contestación de la demanda, la política salarial de la Refinería de Cartagena, los certificados de aportes a las cesantías y los certificados de aportes al sistema de seguridad social, en el desarrollo de la acusación no se expone argumento alguno encaminado a indicar como pudo ocurrir ello ni su incidencia en la decisión fustigada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Como primera medida es preciso señalar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial , ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL877-2023 Radicación n.° 94296 Acta 13 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÓSCAR JOSÉ PÉREZ MOLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de junio de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. hoy EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

ANTECEDENTES Óscar José Pérez Mola demandó a CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, con el fin de que declare que estuvo vinculado a la sociedad accionada mediante un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 20 de enero de 2012 y el 4 de noviembre de 2014 fecha última en que finalizó sin permiso del Ministerio del Trabajo, a pesar de encontrarse Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 2 incapacitado, por lo que es una decisión ineficaz.

Así las cosas, solicitó su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de similar o mejores condiciones acorde a su estado de salud, sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios, primas, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificaciones legales y extralegales y demás derechos de naturaleza laboral causados a su favor desde su retiro; así como la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por otro lado, deprecó se declare que la bonificación de asistencia «y demás bonos extralegales» que le eran reconocidos por la empresa tienen carácter salarial, motivo por el que se debe disponer la reliquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo durante la vigencia del vínculo, además «primas, e intereses de cesantías, de acuerdo con el salario real devengado».

De la misma manera pidió la reliquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones teniendo en cuenta el salario real y el trabajo suplementario y dominical realizado; al igual que la indemnización moratoria derivada del no pago de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, primas, intereses a las cesantías y «demás conceptos laborales generados a su favor».

Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 3 En forma subsidiaria imploró se declare que la terminación de su contrato de trabajo fue injusta al no haber cesado las causas que le dieron origen a la contratación y, por consiguiente, se le reconozca la indemnización correspondiente; la indexación de las condenas; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por la demandada el 20 de enero de 2012 y prestó sus servicios hasta el 4 de noviembre de 2014 con ocasión a la suscripción de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, en virtud del cual se desempeñó como andamiero B. Relató que la relación laboral terminó de manera unilateral e injusta mediante comunicación en la que se adujo el vencimiento del plazo pactado, no obstante, la demandada siguió atendiendo las funciones y actividades en las cuales se desempeñaba, con otros trabajadores de nómina.

Aseveró que en vigencia del vínculo presentó problemas de salud consistentes «en dolores intensos e incapacitantes en la espalda» producto del diagnóstico «ROTOESCOLIOSOS LUMBAR DERECHA, OSTEOFITOS LATERALES Y ANTERIORES, CAMBIOS ARTRÓSICOS, IMAGEN COMPATIBLE CON ESPONDILOLISIS Y PEQUEÑA ANTEROLISTEIS L5-S1», pese a ello y a su debilidad manifiesta, se le terminó el contrato de trabajo el «3 de marzo» Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 4 (sic) de 2014.

Afirmó que de conformidad con la certificación de fecha 4 de noviembre de 2014 la remuneración con la que se le retribuía tenía dos componentes, uno denominado salario básico que ascendía a la suma de $1.739.362 y otro, llamado bonificación de asistencia por el monto de $782.708 «pagos éstos que eran de causación mensual y que tenían como causa, los servicios personales prestados».

Dijo que de manera adicional recibía otros pagos mensuales por concepto de incentivo de progreso, prima técnica, incentivo progreso tubería, entre otros, sin que se tomaran como factor para realizar las liquidaciones y pagos por recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominical, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Puso de presente que en los «acuerdos» que suscribió la demandada con la Refinería de Cartagena S. A., a esta última en su condición de contratante, se exigió la implementación de un régimen salarial especial en favor de quienes prestaban sus servicios en el proyecto de expansión de aquella.

Que así se consignó en un documento denominado política salarial, conforme al cual la bonificación de asistencia debía «incorporarse a la remuneración por los servicios prestados» y que era de connotación salarial. De ahí que la convocada afectó, de mala fe, la liquidación y pago de primas, intereses a las cesantías, vacaciones, cesantías y aportes al sistema de seguridad social durante la vigencia del vínculo.

Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 5 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones a excepción de la relativa a la declaración de la existencia de una relación laboral entre las partes en la forma propuesta de manera subsidiaria y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos del contrato de trabajo y el cargo para el que fue vinculado el actor.

Frente a los restantes supuestos fácticos señaló que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa argumentó que el actor fue vinculado a término fijo y bajo esa modalidad se ejecutó y prorrogó el contrato en tres oportunidades hasta que, bajo la égida del artículo 46 del CST, se le comunicó la decisión de finalizarlo como consecuencia del vencimiento del plazo previsto.

En cuanto a la debilidad manifiesta alegada refirió que no existía medio de convicción alguno que diera cuenta de que se le hubiera informado acerca de «puntuales dificultades en salud» del actor, mucho menos de un estado de discapacidad, de manera que no era dable sostener que su desvinculación obedeció a un acto discriminatorio en los términos dispuestos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; pues insistió en que el enganche del colaborador se dio para la atención de requerimientos específicos y terminó por vencimiento del plazo pactado dada la paulatina finalización de fases y actividades del proyecto ejecutado.

Por otro lado sostuvo que los hechos en los que se fundaban los reclamos encaminados a obtener la reliquidación de algunas acreencias laborales eran generales Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 6 e imprecisos en tanto el promotor de la contienda se limitaba a decir que no se incluyeron como factor para efectuar el pago de los recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, sin precisar el monto de «los hipotéticos componentes salariales omitidos» de manera que no estaban dadas las condiciones para imponer una condena.

Además, señaló que la bonificación por asistencia, materia de conflicto, no se concebía como una contraprestación directa por las tareas subordinadas llevadas a cabo en su momento por el actor, al tenor de la cláusula cuarta del contrato de trabajo y las condiciones que para su causación de previeron, relativas al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y el desempeño en HSE.

Propuso como excepciones de mérito las que de denominó buena fe, prescripción, y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de octubre de 2017 absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra e impuso las costas a la parte demandante.

Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante a través de proveído del 11 de junio de 2021 confirmó en todas sus partes la decisión de primer grado y condenó al actor respecto de las costas de la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si había lugar a la reliquidación del trabajo suplementario teniendo en cuenta el bono de asistencia y si el demandante tenía derecho a ser reintegrado e indemnizado con el reconocimiento de 180 días de salario, de conformidad con las prerrogativas del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Con el fin expuesto y en lo que hace a la incidencia salarial del bono de asistencia, adujo que al tenor del artículo 127 del CST salario es todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio; y que, por regla general, todos los pagos que este percibía por su actividad subordinada tenían tal connotación, a menos de que se trataran de: i) prestaciones sociales; ii) sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; iii) sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; iv) pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen propósito remunerativo y; v) beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 8 contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hubieran dispuesto expresamente que no constituían salario conforme al artículo 128 del CST y a lo previsto, entre otras, en las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL2088-2018, CSJ SL1798-2018 y CSJ SL2067-2019.

En torno a la última excepción consagrada en el inciso final del mencionado artículo 128 del CST, relativa a la posibilidad de que las partes dispongan qué beneficios o auxilios habituales u ocasiones, no constituyen salario, destacó que esta corporación específicamente en las decisiones CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310;

CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ SL1101-2019; CSJ SL2707-2019; CSJ SL172-2019; CSJ SL4313-2020; CSJ SL3886-2020; CSJ SL177-2020; CSJ SL5328-2019; CSJ SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018 había sostenido que, si bien tal precepto habilitaba a las partes para establecer beneficios con exclusión salarial, tal potestad no era absoluta. Así las cosas, arguyó que al sentenciador le correspondía, en cada caso, para determinar el carácter salarial de un pago, verificar si este retribuía directamente el servicio; si era habitual u ocasional, y si existía un pacto o régimen salarial de exclusión de tal connotación y con ello establecer la validez del acuerdo en ese sentido, al tenor del artículo 43 del CST.

Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisado lo anterior descendió al caso en concreto y afirmó que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (fos. 22 a 24) que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaba determinada por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), «la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

Pero que dicho pago sí sería tenido en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, tales como cesantías y sus intereses y primas de servicios, así como en el pago de aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, en cumplimiento de la política salarial implementada por Reficar S. A. contratante de la demandada.

Destacó que las anteriores condiciones laborales fueron aceptadas de manera voluntaria por el promotor de la contienda. Señaló que en la medida en que los presupuestos de causación de la bonificación de asistencia se encontraban Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 10 atados «a la asistencia y el cumplimiento del actor» lo que requería el despliegue de su fuerza de trabajo, tal emolumento era retributivo del servicio, de ahí su naturaleza salarial, más cuando su pago se hizo de manera mensual.

Indicó que no obstante lo anterior el pacto conforme al cual se dispuso la exclusión de dicha bonificación para efectos de liquidar el trabajo suplementario, resultaba válido en la medida que de su redacción no emergía que se hubiera pretendido «quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación». Sostuvo que tal pacto se acordó para excluir, a la hora de la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que se pagara por la mencionada bonificación; «lo que se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo)».

Adicionalmente acotó que se trató de un pago extralegal, pues a la finalización de la relación de trabajo el demandante percibía como salario básico la suma de $1.739.362 y por bonificación de asistencia $782.708, valor este último que no dejaba en evidencia el desconocimiento de los derechos laborales del actor; unido a que la exclusión se hizo frente a las acreencias «de menor incidencia» y se tuvo en Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 11 cuenta para el pago de prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido y vacaciones compensadas en dinero «conceptos a todas luces de mayor notabilidad».

Posición que no reñía con la postura de esta Corte contenida en la sentencia CSJ SL2018-2021. De otro lado y en cuanto a la estabilidad laboral reforzada alegada se trata, argumentó que el accionante no había cumplido con la carga probatoria que le correspondía, en tanto no acreditó una condición de discapacidad a la fecha de terminación del contrato de trabajo, pues no allegó al trámite del proceso ningún medio de prueba con ese fin y, aun cuando el representante legal de la demandada al momento de absolver el correspondiente interrogatorio de parte manifestó que durante toda la relación de trabajo el trabajador tuvo cinco incapacidades, ello era insuficiente para dar por demostrado que era beneficiario de la garantía reclamada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la providencia fustigada, para que, en sede de instancia revoque la decisión absolutoria de primer grado y en su lugar Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 12 «condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica, los cuales se resolverán a continuación de manera conjunta pues a pesar de que se encauzan por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y exhiben argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del ibidem; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Enlista como errores «notorios»: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones (Subrayado de la Sala).

Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 13 Relaciona como pruebas apreciadas de manera indebida: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social.

Para dar desarrollo al cargo sostiene que es claro que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio que se cancela en proporción al tiempo de servicios, pues así expresamente se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que transcribe al igual que la quinta.

Asevera que de estas disposiciones emerge la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago, de manera «que no puede ser considerado nada diferente a salario» como se analizó en la decisión CSJ SL2018-2021. Transcribe apartes de la providencia CSJ SL5159-2018 y afirma que toda vez que la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, de conformidad con lo manifestado por la Corte en la citada jurisprudencia, aquella debía entenderse como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador, y por ello, resultaban infructuosos los «vagos intentos de la demandada en esconder el carácter retributivo Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 14 del servicio de la bonificación de asistencia».

Agrega que esta corporación de vieja data ha instruido que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, fue reconocido por el empleador de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al último la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» lo que a su juicio no ocurrió respecto de la bonificación por asistencia en la que centra su reproche.

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la censura la decisión de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida «de la carga probatoria», al desconocer los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 del CST; artículo 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 ibidem; así como el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, además de haber incurrido en la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP «en torno a las cargas probatorias».

De manera previa a demostrar el cargo argumenta que de la contestación de la demanda presentada por CBI Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 15 Colombiana S. A. emerge que hubo una mala fe por parte de aquella «al reconocer solo para unas cosas (liquidación del contrato laboral e indemnizaciones) más no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador», lo que la hacía acreedora de la sanción moratoria e intereses moratorios que contempla la ley sustancial en la materia, lo que «el Tribunal y el juzgado conocedor del proceso, pasó por alto».

Reproduce un aparte de la decisión combatida e insiste en que contrario a lo manifestado por el juez plural, es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, además que fue recibido de manera constante, periódica y habitual, para que le corresponda al empleador probar que tales pagos no tenían como finalidad directa, retribuir los servicios del subalterno ni enriquecer su patrimonio, como se dijo en las providencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021.

Concluye afirmando que resultaba evidente que «las dos instancias desconocieron que la parte demandante en el plenario había demostrado y dejado acreditada la habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, para todos los efectos, quién debía constatar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el patrono, en este caso la empresa CBI COLOMBIANA S.A.».

Y añade que pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 16 partes realicen acuerdos sobre qué valores no constituyen salario, no era viable «abusar de dicha facultad» para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedecía al servicio prestado.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo que existió entre las partes, se acordó que el actor como contraprestación a sus servicios recibiría una remuneración mensual conformada por dos factores, uno de ellos fijo o básico y otro, una bonificación, cuya causación estaba determinada igualmente por dos indicadores y; que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto, y vacaciones compensadas en dinero, pero no para la liquidación por recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos ni para vacaciones disfrutadas en tiempo.

Agregó que la demandada no había desconocido la naturaleza salarial de dicha bonificación y, en esa medida el pacto de desalarización, en realidad, consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, no sería tenido en cuenta para la liquidación del trabajo suplementario ni para las vacaciones disfrutadas en tiempo; lo que según la jurisprudencia de esta Corte, era eficaz, en tanto se trataba de un pago extralegal que no desconocía la Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 17 remuneración mínima del trabajador y que solo se excluía respecto de conceptos de «menor incidencia» siendo válido que las partes pactaran su exclusión para liquidar ciertas acreencias; y que por ello, no había lugar a la reliquidación pretendida.

Por su parte la inconformidad de la censura gravita en que el hecho de que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito con la demandada se haya pactado que la bonificación por asistencia no se tendría en cuenta para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, no resulta acorde con el artículo 128 de CST ni con la jurisprudencia de esta Sala, pues al ser salario, debía tomarse como factor salarial para la liquidación de todos los conceptos.

Además, que el Tribunal se equivocó al no revertir en el empleador la carga de probar que dichos reconocimientos no tenían como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio. Así, le corresponde a la Sala dilucidar si el juzgador de segunda instancia se equivocó al considerar que aun cuando la bonificación de asistencia, en los términos pactados en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, era salario, se podía excluirla de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo; así como si erró al desconocer que la carga de desvirtuar la connotación Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 18 salarial de los pagos efectos al actor, por dicho concepto, recaía en cabeza del empleador.

Pues bien, desde lo jurídico debe destacarse que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798- 2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, ha adoctrinado que por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; y que, a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución; así se dijo en la providencia referida: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 19 detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Así las cosas, el Tribunal, a efectos de establecer la naturaleza salarial del pago por concepto de bonificación de asistencia, acertó cuando precisó que había que revisar la literalidad del acuerdo pactado entre las partes y esencialmente analizar la razón por la que se cancelaba dicho rubro. También actuó correctamente cuando dijo que aun cuando tal pago sí correspondía a salario, el pacto de su desalarización, que no era producto de una facultad absoluta, en el presente caso, resultaba válido, por cuanto no había desconocido su carácter salarial y además porque correspondía a un beneficio extralegal que se excluía para efectos de liquidar solamente el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, como lo permitía la ley, y se había dicho en la sentencia CSJ SL2018 -2021, que a su vez se había fundado en la providencia CSJ SL13707-2016, y que decía sobre el particular: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Así, ha sostenido: […] Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 20 En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. […] Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’.

Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujols.” (Resaltado propio del texto). […] Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005.

Vale decir, para el sentenciador no hubo duda acerca de que la mentada bonificación era salario, y que las partes expresamente la habían excluido de la base de liquidación de ciertos conceptos, lo cual resultaba válido. Ahora, aun cuando la censura aduce que tal comportamiento, constituyó un abuso de la empresa y demostraba la mala fe con que aquella actuó, ha de señalarse que no hace ningún desarrollo argumentativo que dé respaldo a tales críticas, quedándose así, en meras apreciaciones subjetivas.

En efecto, el recurrente no precisa por qué el acuerdo relativo a que se dejara sin la connotación salarial una Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 21 determinada suma de dinero, para cuya causación se exigían varios componentes, y que se consignó en el contrato laboral que es bilateral, implicaba una arbitrariedad de la demandada. Igualmente, y a pesar de admitir que es una facultad legalmente estatuida, no evidencia cómo el acudir a ella, implicó la mala fe empresarial.

Por otro lado, en lo que hace a la carga de la prueba en tratándose de discusiones en torno a la naturaleza salarial de los pagos efectuados a un trabajador, ha de resaltarse que, en efecto, como lo ha considerado esta Sala entre otras en la providencia CSJ SL4313-2021, esta se traslada al empleador a quien le corresponde demostrar que su reconocimiento no tenía como fin remunerar la prestación de los servicios por parte del trabajador.

No obstante la precisión anterior, debe resaltarse que el Tribunal no desconoció tal directriz, en la medida que verificó que de acuerdo a lo pactado en el contrato de trabajo, la bonificación por asistencia correspondía a una contraprestación de los servicios prestados por el actor, y por ello, era salario. De tal manera que no tenía por qué revertir la carga de la prueba respecto de una inconformidad que en realidad no existió procesalmente.

Agotado el análisis propuesto por la censura desde la senda del puro derecho, la Sala se adentra en el estudio de las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo que existió entre las partes en tanto es respecto de estas sobre las que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 22 a demostrar los desatinos de orden fáctico enrostrados al sentenciador de la alzada, pues a pesar de que en el primer cargo que es aquel que se dirige por la vía indirecta se denuncian como indebidamente apreciadas la contestación de la demanda, la política salarial de la Refinería de Cartagena, los certificados de aportes a las cesantías y los certificados de aportes al sistema de seguridad social, en el desarrollo de la acusación no se expone argumento alguno encaminado a indicar como pudo ocurrir ello ni su incidencia en la decisión fustigada.

Como primera medida es preciso señalar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Ahora, las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en la que se alude al salario pactado, así como a los beneficios extralegales corresponden al siguiente tenor: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 23 correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

(Subrayado de la Sala)

5. BENEFICIOS EXTRALEGALES Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociera La Empresa, si El Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario, y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales, y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 24 acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Así las cosas, es preciso señalar que el juzgador plural no se equivocó al analizar la cláusula cuarta del contrato de trabajo en la que se alude a la bonificación por asistencia; pues no solo derivó de esta el reconocimiento de una bonificación mensual y su naturaleza salarial, sino la exclusión expresa de la base de liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual está acorde a su texto.

Lo indicado en tanto al margen de que la aludida bonificación corresponda a un pago extralegal que en efecto no desconoce la remuneración mínima del trabajador, pues por el contrario la incrementa, su exclusión como base de liquidación de estas acreencias se sustenta además de que estas tengan una «menor incidencia», en el régimen de remuneración previsto para el trabajo que se desarrolla en los domingos o festivos, así como la liquidación de los recargos por trabajo suplementario diurno y nocturno y las vacaciones en tiempo, en los términos previstos en los artículos 168, 179, 180, 181, y 192 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es que a la luz de los preceptos normativos enunciados la liquidación de estos estipendios de naturaleza laboral, en los que gravita la inconformidad del censor, se efectúa teniendo en cuenta para el efecto el salario ordinario devengado por el trabajador; que para el presente asunto Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 25 correspondía a aquella porción que las partes, de manera expresa en la cláusula cuarta antes reproducida, le asignaron al salario fijo o básico.

Es que, al tenor de la cláusula cuarta ya referida, como de las condiciones generales del contrato suscrito, emerge que la remuneración de promotor de la litis estaba integrada por dos componentes; el primero, un salario ordinario, correspondiente a la asignación fija o básica a través de la cual, sin condicionamiento se remuneraba la prestación de los servicios contratados; y el segundo, una bonificación sujeta al cumplimiento de unos presupuestos; exigencia esta última que hace que se diferencie del primero, al margen de que ambos estén revestidos de naturaleza salarial en los términos previstos por el artículo 127 del CST.

Sobre esta particular materia, esto es, la diferencia entre lo que es salario al tenor del artículo 127 del CST, con lo que debe entenderse como salario básico u ordinario, es valioso acudir a lo que adoctrinó la Corte a través de la sentencia CSJ SL4369-2015 cuando dijo: Al respecto debe recordarse que se especifica como «salario básico u ordinario», el primero de los componentes del «salario», y lo conforman los pagos que efectúa el empleador al trabajador como contraprestación directa del servicio, sea variable o fija, en dinero o en especie, sin importar cualesquiera de los tipos de contingencia o circunstancia a que se haya visto sometido el trabajador, siempre que haya laborado en el respectivo período (el día, la semana, la quincena o el mes) según acuerdo entre las partes.

Este concepto, del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, sumado a los pagos de otros factores salariales como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones, entre otros, a condición de que también remuneren directamente Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 26 servicios, conforma lo que la doctrina llama solo «salario».

Sobre el tema se pronunció el Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia del 10 de noviembre de 1959, gaceta judicial XCI, página 1065, en los siguientes términos: Cuando el Código habla de “salario” solamente, es claro que deben entenderse comprendidos todos los elementos que lo constituyen conforme al art. 127, tal como ocurre en los casis indicados por los arts. 64, 249, 230, 278, 292 y 306, entre otros; en cambio cuando se refiere o emplea la expresión “salario ordinario”, es lógico que de ese concepto sean excluidos los demás elementos que concurran a constituir la “remuneración fija u ordinaria” a que se refiere la ley, como ocurre en los eventos contemplados por los arts. 173, 174, 192 y 204.

Conforme al precedente traído a colación y dado que la bonificación por asistencia, como se precisó, no hacía parte del concepto de salario ordinario o básico del actor, como de manera expresa se pactó entre las partes del contrato de trabajo, no hay lugar a su inclusión para establecer el monto del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, cuyo fundamento es el salario básico u ordinario.

En ese sentido, es dable concluir que, con independencia del acierto del juzgador de la alzada al pregonar la validez del pacto de desalarización, lo cierto es que ello no estructura un yerro protuberante, toda vez que como se acaba de exponer, no era obligación de la empresa incluir las sumas reconocidas por la referida bonificación estipulada contractualmente, tratándose de acreencias cuyo parámetro de liquidación es el salario básico u ordinario al tenor de lo previsto en los artículos 168, 179, 180, 181, y 192 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo expuesto los cargos no prosperan. Radicación n.° 94296 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin costas en el recurso extraordinario como quiera que no se presentó oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de junio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR JOSÉ PÉREZ MOLA, contra CBI COLOMBIANA S. A. ahora en LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.