CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74834 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL876-2019 Radicación n.° 74834 Acta 3 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORA CECILIA COHEN VIVARES, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de abril de 2016, en el proceso que instauró contra COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Dora Cecilia Cohen Vivares llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que le reconociera la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo Hernán Aguirre Quintero, ocurrido el 26 de noviembre de 2005. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 4 de julio de 1976; que convivió con éste desde entonces y hasta el momento de la muerte; que procrearon tres hijos; que el señor Aguirre estuvo afiliado al ISS y era beneficiario del régimen de transición; que cotizó 548 semanas para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, de las cuales 300 lo fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Agrega la recurrente, que el causante aportó 548 semanas al ISS, de las cuales 300 fueron anteriores al 1 de abril de 1994, que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que se le negó el reconocimiento pensional por parte del ISS por no reunir 50 semanas de cotización dentro de los últimos tres años anteriores a la muerte y no cumplir con el requisito de fidelidad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones con fundamento en que no se reunían los requisitos legales para el reconocimiento del derecho reclamado y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban y se debían probar dentro del proceso. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa y título de los derechos reclamados, imposibilidad del ISS de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales y la de buena fe de la demandada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de septiembre de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció del recurso de apelación propuesto por la actora, y mediante fallo del 7 de abril de 2016 confirmó la sentencia del juzgado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la ley aplicable al caso era la vigente al momento de la muerte del causante, que para el evento era la 797 de 2003, y que no podía aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la condición más beneficiosa, pues la legislación inmediatamente anterior era la Ley 100 de 1993, y la jurisprudencia no permite una aplicación plusultractiva de normas anteriores, hasta encontrar la que se ajuste a las pretensiones propuestas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo propone la recurrente de la siguiente manera: Pretendo con la presente demanda SE CASE la sentencia de segunda Instancia proferida el 07 de abril de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., para que en su lugar y en sede de instancia, se revoque el fallo proferido por el a quo que dispuso la absolución de la demandada y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios, se actualicen las sumas debidas y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual pasa a estudiarse. CARGO UNICO Lo expresa la recurrente de la siguiente manera: La sentencia acusada violó directamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36, 39, 47, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, Ley 860 de 2003 y artículos 11, 31, 35, 48 y 53 de la Constitución Política lo que lo condujo a la infracción directa de los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración del cargo, la recurrente parte de aceptar las conclusiones fácticas del tribunal, precisando las siguientes: i) el señor Hernán Aguirre Quintero contaba con un total de 548 semanas válidamente cotizadas al Sistema General de Pensiones antes de su fallecimiento; ii) que el señor Aguirre Quintero era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que la señora Dora Cecilia Cohen fue la cónyuge supèrstite del señor Aguirre Quintero; y iv) que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el causante tenía más de trescientas (300) semanas cotizadas.

Sin embargo, en síntesis, insiste en que se apliquen las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, a partir de las cuales considera cumplidos los requisitos para que la demandante tenga acceso a la pensión de sobrevivientes reclamada, por cuanto el causante cotizó 300 semanas antes del 1° de abril de 1994, invocando la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad.

RÉPLICA Señala la opositora Colpensiones a través de su apoderado, que la decisión del Tribunal está ajustada a la ley, pues tal como se expuso en las motivaciones de la sentencia, la norma que regula el caso era la vigente para el momento de la muerte del causante y no podía aplicarse el Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la condición más beneficiosa, pues la norma inmediatamente anterior era la Ley 100 de 1993, y los jueces no pueden de manera infinita buscar la disposición hasta encontrar una que haga viable las pretensiones de la actora.

CONSIDERACIONES La recurrente manifiesta que comparte las conclusiones fácticas en las que el tribunal soportó la decisión, las que fueron expuestas en la demostración del cargo. El Tribunal, entre tanto, fundamentó su decisión en que la norma aplicable al caso era la Ley 797 de 2003, vigente al 26 de noviembre de 2005, fecha del fallecimiento del causante, y que no podía acudirse al Acuerdo 049 de 1990, pues la jurisprudencia tenía establecido que la condición más beneficiosa se traduce en servirse de la legislación inmediatamente anterior, que para el caso sería la Ley 100 de 1993, bajo la cual tampoco se daba el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho reclamado, y que al juez no le estaba permitida la búsqueda plusultractiva de normas, hasta encontrar la que se ajustara a las pretensiones de la demanda.

La censura radica su inconformidad, en que el tribunal aplicó indebidamente los contenidos normativos de la Ley 797 de 2003, de la Ley 100 de 1993, de la Ley 860 de 2003, y dejó de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, acusados en la proposición jurídica, insistiendo en la demostración del cargo, en que bajo este último marco legal, se cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y, señaló el desacato a la condición más beneficiosa y al principio de favorabilidad.

La jurisprudencia de la Sala ha establecido que la norma aplicable para la concesión de la pensión de sobrevivientes, es por regla general la vigente al momento de la muerte del causante, que para el caso es la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no se cumplieron por el causante para originar el derecho reclamado como lo dejó sentado el tribunal; advirtiendo la Sala que ni aún los consagrados en el parágrafo 1° del artículo 12 de la mencionada ley cuyo examen no realizó el ad quem, ni echó de menos la recurrente, pues según la historia laboral no se cotizaron 500 semanas en los veinte años anteriores a la muerte del causante.

De manera reiterada y pacífica los pronunciamientos de la Sala han sentado, que el juez no puede hacer una búsqueda plusultractiva hasta encontrar en la legislación anterior, una norma que se avenga a las pretensiones de la demanda, razón por la cual el planteamiento de infracción a la ley formulado en el cargo resulta infundado, pues fue precisamente lo que motivó al tribunal a no aplicar el marco normativo contenido en el Acuerdo 049 de 1990, al que expresamente se refirió para enunciar que no era la norma que regulaba al caso.

Tampoco es de recibo el argumento de la recurrente en casación, al invocar el desconocimiento del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque según el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo el conflicto normativo debe darse entre leyes vigentes, y para la presente controversia, el Acuerdo 049 de 1990 había perdido vigencia, y la ley aplicable era la vigente esto es, la Ley 797 de 2003.

Ilustra lo anterior lo sentado en la CSJ-SL 1983- 2018, en la que se rememoró la posición de la Corte en los siguientes términos: Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008 rad. 32642, reiterada en las de 16 feb. 2010 rad. 39804 y 15 mar. 2011 rad, 42021, precisó: … no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). (…) Respecto de los casos que invoca el recurrente resueltos por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones de supervivencia de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que los decesos ocurrieron antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes.

En esta medida, no le asiste razón a la censura cuando afirma que el artículo 25 del Acuerdo 049/90 era aplicable al caso examinado, pues debido a la fecha del fallecimiento del causante, la norma que regulaba el asunto era la Ley 797/03. Ahora, si se analiza el presente asunto con apoyo en el parágrafo 1.º del art. 12 de la Ley 797/03, que es la otra posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, aspecto que no examinó el tribunal, no habría lugar a quebrar la sentencia, pues no se reúnen las exigencias allí previstas para obtener la pensión de vejez, toda vez que el régimen de prima media anterior al fallecimiento del afiliado, no sería otro que el previsto en el art. 33 original de la Ley 100 /93, que exige 1000 semanas de cotización para dicha anualidad, densidad que no alcanzó a completar, por cuanto en toda su vida laboral cotizó 307.

Por las razones expuestas el cargo resulta infundado y en consecuencia las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $4.000.000, que deberán incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de abril de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORA CECILIA COHEN VIVARES contra COLPENSIONES.

Costas como quedó enunciado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00