CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL875-2021 Radicación n.° 76041 Acta 8 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MADERAS DEL DARIÉN S.A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 28 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauraron en su contra, ANA JOAQUINA MOYA DE GONZÁLEZ, cónyuge supérstite de JEREMÍAS GONZÁLEZ CÓRDOBA, CRISTINA CHAVERRA SALAS, compañera permanente supérstite de BETSABELINO CUESTA CUESTA;
EUSEBIA MELÉNDEZ MORALES, cónyuge supérstite de AURELIANO MENA PALACIOS, trámite al que fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Ana Joaquina Moya de González, en calidad de cónyuge supérstite de Jeremías González Córdoba, Cristina Chaverra Salas, como compañera permanente supérstite de Betsabelino Cuesta Cuesta y «Eusebia Meléndez Morales», quien comparece como cónyuge supérstite de Aureliano Mena Palacios llamaron a juicio a la sociedad Maderas del Darién S.A, para que, previa la declaración de la existencia de un contrato de trabajo entre cada uno de los fallecidos y la sociedad convocada al proceso, del «último salario», y de la omisión patronal de «aprovisionamiento de reservas para el pago de pensiones», se condene a la accionada a «situar a Colpensiones título pensional, previo cálculo actuarial, por el periodo laborado y dejado de cotizar antes del régimen de seguridad social Ley 100/93», a vincular a Colpensiones al trámite, junto con los conceptos que aparezcan probados ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que Jeremías González Córdoba, Betsabelino Cuesta Cuesta y «Eusebia Meléndez Morales» prestaron servicios a la demandada en diferentes periodos así: el primero del 3 de septiembre de 1969 al 9 de marzo de 1990; el segundo del 14 de octubre de 1971 al 13 de octubre de 1998; y el tercero en diferentes periodos, del 6 al 23 de octubre de 1973, del 11 de enero de 1977 al 6 de junio de 1983, y finalmente, del 21 de enero al 20 de abril de 1988.
Indican que recibieron como último salario las sumas de $41.025, $581.915, y $36.120 respectivamente. Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 3 A continuación señalaron que la demandada no efectuó las cotizaciones al régimen pensional antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral (de ahora en adelante SSSI), con fundamento en la ausencia de cobertura en la región de Urabá, y que «omitió la obligación del aprovisionamiento de los cálculos actuariales correspondientes por el total para algunos o parcial del tiempo servido de cada uno de los titulares del derecho», conducta que consideran lesiva al ejercicio de sus derechos fundamentales, como quiera que dichos periodos son necesarios «para establecer o consolidar derechos pensionales en cabeza de sus causahabientes».
De otro lado señalan que el empleador efectuó la afiliación de sus trabajadores al régimen pensional en agosto de 1986, pero solo «en forma esporádica» respecto de aquellos que venían vinculados laboralmente antes de la entrada en vigencia del SSSI, y sin transferir, nunca, el cálculo correspondiente causado «desde el inicio de la relación laboral».
Al dar respuesta a la demanda, la accionada admitió la prestación de servicios por parte de los extrabajadores en los extremos que se aducen en el libelo, a cuyo efecto aclara que Eusebia Meléndez no laboró para ella (sí Aureliano Mesa Palacio), y negó los demás hechos. Al respecto manifestó que no tiene responsabilidad en la omisión que se le imputa, pues efectuó las afiliaciones Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 4 «cuando dicho instituto hizo el llamado a realizar inscripciones obligatorias para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) en el municipio de Turbo-Antioquia, donde prestaron sus servicios», lo que ocurrió el 1° de agosto de 1986.
Señala que las demandantes pretenden la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues la legislación para ese entonces vigente (Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año) «no estableció la obligación que ahora pretende en forma espuria la demandante». Así, aduce que el ISS subrogó a la empresa en las obligaciones relacionadas, y que, en todo caso, las demandantes Ana Joaquina Moya y Cristina Chaverra reciben sustitución pensional causada por el fallecimiento de los trabajadores respecto de quienes se aduce un vínculo, mientras que Eusebia Meléndez no tiene derecho pensional alguno, debido a que su cónyuge fallecido efectuó cotizaciones por un periodo inferior a 10 años.
En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y subrogación. Mediante auto del 15 de marzo de 2015 el juzgado de primera instancia, en atención a la formulación de una pretensión en relación con la Administradora Colombiana de pensiones -Colpensiones, dispuso su vinculación. Así, Colpensiones presentó escrito de contestación, manifestó que se atenía a lo que resultara probado en el Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 5 proceso en relación con los hechos cuya existencia se predica respecto de un tercero. En específico, en lo que atañe a la emisión del título pensional, expresó que, en caso de determinarse la existencia del derecho, «[procedería] a liquidarlo conforme lo estipula la ley», y al efecto, invocando el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, resaltó la obligación patronal de entregar la reserva actuarial o el título pensional correspondiente.
Propuso como excepciones las de prescripción, compensación, pago, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de mayo de 2016, en esencia, dispuso:
PRIMERO: CONDENAR a MADERAS DEL DARIEN S.A. (…) a que emita y pague el titulo pensional del señor AURELIANO MENA PALACIOS solicitado por la señora EUSEBIA MELENDEZ MORALES en calidad de cónyuge supérstite, desde el 06 de octubre de 1973 al 23 de noviembre de 1973, del 11 de enero de 1977 al 06 de junio de 1983 y del 21 de enero de 1988 al 10 de febrero de 1988, del señor JEREMIAS GONZALEZ CORDOBA solicitado por la señora ANA JOAQUINA MOYA DE GONZALEZ en calidad de cónyuge supérstite desde el 03 de septiembre de 1969 hasta el 03 de septiembre de 1986 y del señor BETSABELINO CUESTA CUESTA, solicitado por la señora CRISTINA CHAVERRA SALAS en calidad de compañera permanente, desde el 14 de octubre de 1971 hasta el 11 de octubre de 1988 (…) con destino a COLPENSIONES, entidad a la que le corresponderá coordinar con las demandantes la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.
Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al desatar el recurso de apelación promovido por la empresa demandada y el grado jurisdiccional de consulta concedido en virtud de la imposición de «una condena a Colpensiones» (sic), mediante fallo del 28 de julio de 2016, dispuso confirmar la sentencia de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, circunscribió el problema jurídico a determinar si el empleador estaba obligado a reconocer el título pensional correspondiente a los tiempos servidos por los extrabajadores por la época en que el ISS no tenía cobertura en el sitio donde se ejecutó el contrato de trabajo; y si la Ley 100 de 1993 era aplicable a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia. Así mismo, consideró examinar, en atención al grado jurisdiccional de consulta, la legalidad de la condena impuesta a Colpensiones.
En primer lugar, el ad quem definió que antes de 1986, para el caso específico de los trabajadores que prestaron sus servicios en el municipio de Turbo, los empleadores estaban obligados a asumir los derechos pensionales de sus trabajadores en virtud de lo dispuesto en el CST, toda vez que el llamamiento a «inscripción no obligatoria» en ese municipio apenas se efectuó por el extinto ISS mediante Resolución 2362 del mismo año. Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 7 Así, expresó que los trabajadores respecto de quienes gira la controversia, «tenían un derecho irrenunciable e imprescriptible a las prestaciones propias de la Seguridad Social», el cual se materializaba con la afiliación y cotización al sistema con la contabilización de «todo el tiempo que laboraron para la empleadora, aunque no tuvieran la obligación», y que la omisión en el cumplimiento de tal deber resultaba relevante, en su criterio, bien para acceder a las prestaciones del SSSI, o «en caso de que ya [hubiesen] sido reconocidas, a que se [hubieran podido] modificar el Ingreso Base de Liquidación o el monto porcentual».
A este efecto, citó la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL9865-2014). Adicionalmente, y sobre este mismo punto resaltó la obligación de «[tener] en cuenta el tiempo que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente, así sus empleadores no hubiesen estado obligados a hacer la afiliación, esto por cuanto la prestación se reitera, estaba a cargo de los empleadores con apego a las normas del Código Sustantivo del Trabajo».
Así, concluyó que Eugenia Meléndez y Ana Joaquina Moya, en calidad de cónyuges supérstites, tenían derecho a la contabilización de los tiempos no cotizados «a través del título pensional, que previo cálculo actuarial, [debían] allegar a COLPENSIONES al cual se [encontraban] afiliados los trabajadores fallecidos»; y en relación con Betsabelino Cuesta Cuesta consideró que su compañera tenía derecho al Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 8 cómputo del tiempo de servicio para efectos pensionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 1º, literal C (norma que consideró aplicable respecto de éste trabajador, como quiera que parte del vínculo se ejecutó en vigencia de aquella), «pues sin duda se está en presencia de un tipo de servicios que corresponde a un contrato de trabajo a término indefinido».
También determinó que las consecuencias de la falta de afiliación o mora se debían definir con sujeción a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por ser la norma vigente para las fechas en que se produjeron los decesos de los extrabajadores; conclusión que ratificó invocando el precedente contenido en la CSJ SL 14388-2015. Finalmente, consideró que el título pensional debía ser pagado a entera satisfacción de la demandada Colpensiones, por lo que señaló que a ésta le correspondía la carga de efectuar la liquidación, y de «adelantar el cobro coactivo».
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario fue interpuesto por la demandada Maderas del Darién S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar «ABSUELVA y, provea sobre costas en las instancias y en el recurso extraordinario de casación».
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al cual una de las demandantes presenta réplica. VI. CARGO ÚNICO La recurrente acusa el fallo de segunda instancia de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos: 33 de la Ley 100 de 1993 (parágrafo 1°, literal c), subrogado por el 9° (parágrafo 1°, literal c) de la Ley 797 de 2003, 1613 del CC, 48 y 49 de la CP; lo que a su vez generó la infracción directa de los artículos: 14 de la Ley 6ª de 1945, 9° (num. 5°) y 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST; 1° del Decreto 3041 de 1966, «60, 61, 62 y 64» (sic), 7° del Decreto 3063 de 1989, «27», 58 y 230 de la CP, 289 de la Ley 100 de 1993, 1° del Decreto 1887 de 1994, y 52 y 53 del Código de Régimen Político y Municipal.
Luego de expresar su aceptación, en forma genérica, sobre «los supuestos fácticos del fallo», y de invocar diversas particularidades del «Estado de Bienestar», y del carácter restringido, no analógico, en materia de imposición de Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 10 sanciones, conforme a criterio jurisprudencial (CSJ SC, rad. 27186, 26 sep. 2006), advirtió sobre la prohibición de aplicar, en forma retroactiva disposiciones de dicha naturaleza.
A continuación, y después de identificar el origen normativo del Instituto de Seguros Sociales en la Ley 90 de 1946 y el surgimiento de la obligación patronal de concurrir al pago de las pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 259 del CST, resaltó la implementación progresiva de la primera institución referida a partir del 1° de enero de 1967 mediante «llamamiento a inscripciones obligatorias por regiones» según lo dispuesto en diversas de las normas denunciadas como infringidas, y dentro del cual no se incluyó al municipio de Turbo (Antioquia), en donde prestaron servicios los trabajadores respecto de quienes se suscita la controversia.
A este respecto señala que el ISS solo llamó a inscripciones obligatorias para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte (de aquí en adelante IVM) en dicho municipio a partir del 1° de agosto de 1986, y que solo desde entonces «la obligación pensional frente a estos señores dejó de estar a cargo de MADERAS DEL DARIEN S.A.». En consecuencia, señala que la obligación pensional del empleador cesó mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que existía una «imposibilidad legal de realizar cualquier afiliación por los riesgos de IVM antes del 1° de agosto de 1986, luego, es inadmisible que exista una conducta sancionable, reprobable».
Por ello, aduce, no existe Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 11 derecho al reconocimiento de título pensional en favor de Jeremías González y Betsabelino Cuesta con base en un cálculo actuarial, teniendo en cuenta además, que «aquellos no causaron el derecho pensional del régimen de transición pensional previsto en el Acuerdo 224 de 1966».
En síntesis, estima que el error ad quem se deriva de aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (subrogado por el artículo 9°, par. 1°, lit. c de la Ley 797 de 2002) «en forma retroactiva a una situación definida y consolidada el 1° de agosto de 1986». En adición a lo anterior señala que Jeremías González Córdoba y Betsabelino Cuesta «no cumplieron con el régimen de transición» previsto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, y que de todas formas, la expectativa pensional se frustró por razón de su fallecimiento «sin que se pueda deducir obligación alguna por parte de MADERAS DEL DARIEN S.A. de mantener cálculos actuariales por unas pensiones que ya no se iban a causar», cuestión frente a la cual alega la inexistencia de norma legal que impusiera el deber de mantener dicha reserva.
VII. RÉPLICA La accionante Ana Joaquina Moya de González, en calidad de cónyuge supérstite de Jeremías González Córdoba, presenta oposición al único cargo formulado. En síntesis argumenta sobre la obligación patronal de Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 12 concurrir al pago de los aportes correspondientes a aquellos periodos en los que el ISS carecía de cobertura, según lo tiene sentado ampliamente la jurisprudencia aplicable que para el efecto cita las decisiones CSJ SL646-2013, CSJ SL9856- 2014 y CSJ SL14388-2015, e insiste en que la subrogación del empleador en las obligaciones pensionales por cuenta del ISS, no fue suficiente para habilitar todo el tiempo de servicio efectivamente laborado por los extrabajadores.
Adicionalmente, agrega, no hay prueba de la apreciación errónea de las pruebas que justifique la elección en la modalidad de violación planteada. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, mediante la cual se condenó a la sociedad Maderas del Darién S.A. al reconocimiento y pago de los títulos pensionales representativos de diferentes periodos correspondientes a los ex trabajadores Aureliano Mena (del 6/10/1973 al 23/11/73; del 11/1/77 al 6/6/83; y del 21/1/88 al 10/2/88), Jeremías González (3/9/69 al 3/9/86), y Betsabelino Cuesta (14/10/71 al 11/10/88), para lo cual basó su decisión en diversos argumentos, a saber: i) el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social, que para el caso concreto se manifiesta en el reconocimiento del deber de contabilizar todo el tiempo de servicios en favor del empleador demandado (aun cuando éste no tuviera el deber de cotizar durante determinados periodos); ii) la obligación patronal de concurrir a la protección en materia Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 13 pensional antes de la creación del ISS, que después de la afiliación a este Instituto se «tradujo» en la de constituir un cálculo actuarial, y iii) la aplicabilidad de la Ley 100 de 1993 al sub examine como consecuencia de la materialización del riesgo pensional amparado -la muerte-, en vigencia de ésta; en el caso de Jeremías González el 17 de abril de 2002, Betsabelino Cuesta Cuesta el 11 de febrero de 2006, y Aureliano Mesa Palacios el 21 de febrero de 2009, lo que se verifica con los certificados de defunción -folios 37, 41 y 48- y las Resolución de reconocimiento pensional- 70 a 73.
La anterior decisión es controvertida en sede extraordinaria por la sociedad recurrente, quien para el efecto aduce, en esencia, que: i) el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (parag. 1°, lit. c) no podía regular la situación objeto de controversia, debido a que la situación controvertida es anterior a su entrada en vigencia; y ii) los artículos 60, 61 y 62 de Acuerdo 224 de 1966 no establecieron la «obligación de pasar ningún cálculo actuarial», con relación a «los trabajadores que al momento de entrar a operar la obligación de ser asegurados para cotizar por los riesgos de IVM, tenían menos de 10 años de servicios, así como para los que ingresaron con posterioridad», respecto de quienes, sostiene, «operó una subrogación pensional total»; y iii) la imposibilidad de efectuar la afiliación, tendiente a amparar a los trabajadores frente a los riesgos de IVM antes del 1° de agosto de 1986, de lo que resulta la inexistencia de conducta sancionable.
Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 14 En los términos expuestos, le corresponde a la Sala establecer si el colegiado se equivocó al imponer a la sociedad convocada a juicio, la obligación de responder con el pago de un cálculo actuarial, por el tiempo de servicio laborado por los extrabajadores afiliados y no cotizado al sistema pensional, con anterioridad a la fecha en que el seguro social obligatorio empezó a tener cobertura en el municipio de Turbo, lugar donde se prestaron los servicios a favor de la demandada.
Previo a resolver este asunto, debe indicarse que, dada la vía escogida por la recurrente, no es objeto de debate fijado en sede extraordinaria la prestación de servicios por cuenta de: i) Aureliano Mena Palacio del 6/10/1973 al 23/11/73; del 11/1/77 al 6/6/83; y del 21/1/88 al 10/2/88), de Jeremías Gonzales (del 3/9/69 al 3/9/86), y de Betsabelino Cuesta (del 14/10/71 al 13/10/98), y ii) que el empleador afilió a dichos extrabajadores al Instituto de Seguros Sociales, sólo a partir del 7 de enero de 1985, fecha en que dicho Instituto empezó a tener cobertura en el municipio de Turbo donde laboraban las personas relacionadas.
Ahora bien, en primer lugar, vale recordar que, antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales, la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de los empleadores. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 15 tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al Instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
Bajo ese entendido, la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del CST, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto (CSJ SL4334 - 2019). Por su parte, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993, que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.
Los artículos 23 y 24 de dicha normativa contemplaron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectuaran los aportes que les correspondía realizar en los términos de tal regulación. Además, el artículo 33 ibidem contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual se previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el cálculo actuarial correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.
Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 16 Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reguló, entre otros asuntos, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque tal determinación es armónica con la postura que sostiene esta corporación, mediante la cual se admite el pago de un cálculo actuarial a cargo del empleador, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en los que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el cálculo actuarial correspondiente para el reconocimiento de las prestaciones del sistema (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 17 SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Ello es así, porque el pago del mencionado cálculo actuarial a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador (o se encontraba, como en este caso), tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de las prestaciones que proveen amparo contra los riesgos de IVM, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador (CSJ SL4334 -2019).
Ahora, desde la sentencia CSJ SL41745-2014, la postura que adoptó esta corporación sufrió una modificación, en el sentido de definir que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un cálculo actuarial asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS, hoy Colpensiones.
Así lo adoctrinó esta Corte al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 18 la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.
Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 19 Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.
En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).
(CSJ SL5535-2018). Negrilla y subrayado fuera del texto. Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, si no fue posible la Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 20 afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el respectivo cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de las prestaciones que corren a cargo del sistema Ante tal panorama, la Corte concluye que el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, toda vez que fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor de la única replicante Ana Joaquina Moya de González. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de julio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUSEBIA MELÉNDEZ MORALES, ANA JOAQUINA MOYA DE GONZÁLEZ y CRISTINA CHAVERRA SALAS contra la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A., trámite al que fue Radicación n.° 76041 SCLAJPT-10 V.00 21 vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas conforme se dijo en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.