Radicación n.° 73678 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL875-2020 Radicación n.° 73678 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EGIDIO MEDINA URUETA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES EGIDIO MEDINA URUETA llamó a juicio a COLPENSIONES, para que se le condenara a: i) pagar el retroactivo pensional a que tiene derecho, causado entre octubre de 2002 y enero de 2009; ii) reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el pago tardío de las mesadas pensionales que conforman aquel retroactivo y, iii) reliquidar la pensión de vejez reconocida mediante Resolución n. ° 19155 de septiembre de 2009, con fundamento en el IBL más favorable, esto es, al tenor del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el promedio de la cotizaciones realizadas en el tiempo que le faltaba a la vigencia de esa normativa, para acceder a la prestación, con el consecuente pago indexado de las diferencias que se generen, sus intereses moratorios y las costas.

Narró, que el 1° de junio de 1986, la Electrificadora del Atlántico S. A. ESP, le reconoció pensión de jubilación; que desde el 30 de mayo de esa anualidad, hasta el 1° de mayo de 1999, no se reportaron cotizaciones para el riesgo de vejez; que el 23 de agosto de 1998, cumplió 60 años de edad; que la demandada, a través de la Resolución n.° 19155 de 2009, que le notificó el 19 de noviembre de igual anualidad, le reconoció pensión de vejez en cuantía de $805.519, con base en «[ ] 1000 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de [ ] $992.746»; que además, le «[ ] retuvo el pago de mesadas atrasadas desde octubre de 2002 hasta enero de 2009»; que el 13 de diciembre de 2011 y el 8 de mayo de 2012, solicitó el pago del retroactivo y la reliquidación de la prestación, respectivamente, en ambos casos con intereses moratorios; que COLPENSIONES, no contestó esas reclamaciones (f.° 1 a 8, cuaderno del Juzgado).

La demandada, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó i) la fecha en la que el actor cumplió 60 años; ii) la falta de aportes al sistema en favor del señor Medina, entre 1986 y 1999; iii) el reconocimiento de la pensión de jubilación que realizó la Electrificadora del Atlántico S. A. ESP y que, mediante Resolución n.° 19155 de 2009, le reconoció una de vejez en cuantía de $805.519, con base en un IBL de 1000 semanas; iv) la retención que realizó del retroactivo pensional, aludiendo que la prestación era compartida y, v) la reclamación de reliquidación de la mesada.

Negó, que el demandante le hubiere solicitado el pago del retroactivo; adujo que no le constaban, las fechas a partir de las cuales, el peticionario recibió la pensión de jubilación y la notificación del reconocimiento pensional. Formuló como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 27 a 34, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, el 30 de julio de 2014, (CD de f.° 46, ibídem, en relación con el acta de f.° 44 a 45, ib ). resolvió:

1. DECLÁRENSE PROBADAS (sic) la excepción de COBRO DE LO NO DEBIDO, propuesto por la parte demandada [ ] y en consecuencia ABUÉLVASE de la pretensión [ ] consistente en el retroactivo de las mesadas pensionales [ ]. 2. DECLÁRESE no probada las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción propuesta por [ ] COLPENSIONES, [ ] y en consecuencia condénese a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez al señor EGIDIO MEDINA URUETA, en cuantía inicial de $922.731,68, a partir del 4 de octubre de 2002, siendo el monto de la misma para el año 2014 la suma de $1.589.236,51; así mismo, se condenará a pagar las diferencias generadas las cuales liquidadas del 4 de octubre de 2002 hasta el 30 de junio del presente año, ascienden a la suma de $28.011.020,42, incluyendo las adicionales, más las que se sigan causando hasta el pago de la obligación. Suma que deberá ser indexada al momento en que se haga efectivo su pago, aplicando la fórmula indicada en la parte considerativa de este proveído. 3.

ABSÚELVASE a la demandada [ ] de las demás pretensiones [ ]. 4. CONDÉNESE en costas a la demandada [ ]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 23 de septiembre de 2015, al resolver el recurso de apelación de la demandada, decidió:

PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia apelada, para en su lugar: 1) ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda instaurada en su contra por EGIDIO MEDINA URUETA. 2) Costas a cargo de la demandante [ ].

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia [ ] (negrillas del original). Dijo que, en perspectiva de los argumentos de la impugnación, debía determinar si era procedente reliquidar el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado por el actor en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión de vejez y, de ser el caso, si la liquidación de la condena en concreto, por concepto de diferencias pensionales, era la adecuada.

Consideró, que a pesar de que al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL, 4 ag. 2009, rad. 35113 y CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44.238, con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al demandante le asistía derecho a obtener la liquidación del IBL, como lo pretendió, esto es, con el promedio del tiempo que al 1° de abril de 1994, le hiciere falta para adquirir el derecho, porque siendo beneficiario del régimen de transición, para esa calenda, le faltaban menos de diez años para acceder a la pensión, como quiera que nació el 23 de agosto de 1938, no había lugar a reliquidar la mesada, pues, realizados los cálculos aritméticos correspondientes, arribaría a una suma inferior a la que se le concedió mediante Resolución n.° 18155 de 2009, como se advierte, en la siguiente tabla: Señaló que, en efecto, [ ] Aunque en el reporte de semanas cotizadas y en el detalle de pagos efectuados, visible a folios 17 a 20, no se discrimina mes a mes los IBC, entre el 1° de febrero de 1969 al 30 de mayo de 1986, no le es dable desatender [ ], que tanto las mesadas pensionales como los IBC no pueden ser inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente, el cual [tomó] para el cálculo que permita determinar el IBL, durante el promedio de lo cotizado el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, actualizado con el IPC.

Es así como al efectuar los cálculos [ ], con el promedio del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho [esto es] 7 años, 2 meses y 7 días, contabilizados desde el 7 de octubre de 2001, fecha en que el ISS encontró que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, al contar con 1000 semanas de cotización y más de 60 años, hacia atrás, aspecto que por demás no fue objeto de discusión dentro de la presente litis, nos arroja un IBL de $549.711,57, lo que pone de presente que resulta inferior a la que le fue reconocida [ ] que lo fue en la suma de $992.746 (CD f.° 54, en relación con el acta de f.° 61 a 62, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, en cuanto revocó en su integridad la primera sentencia y, en su lugar, confirme las condenas que en ella se emitieron, relativas a la reliquidación de la mesada pensional y el pago indexado de las diferencias causadas (f.° 25, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque diferentes, comparten normas de la proposición jurídica y persiguen igual objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 25, 48, 53 de la CN; 21 del CST «[ ] y las sentencias CSJ SL, 1° sep. 2008, rad. 34514, CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206 y CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391».

Afirma, que los artículos 48 y 53 de la CN, garantizan el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales; que el artículo 21 del CST y el 25 de la CN, contemplan el principio de favorabilidad, para cuando se presenten conflictos o dudas sobre la aplicación de normas vigentes; que la determinación del IBL, de acuerdo con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, debe atender ese imperativo.

Plantea que, por lo anterior, aun cuando no controvierte que aquel inciso es al que se debe acudir, como lo hizo el Tribunal, para establecer el ingreso base de liquidación, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho, ocurre que en perspectiva de su aplicación, el Colegiado se equivocó en establecer su monto, al tomar los ingresos bases de cotización reportados entre junio de 1980 y diciembre de 1985, a razón de un salario mínimo, pues debió tomar los cotizados entre abril de 1994 y octubre de 2001, aun cuando hubieren sido posteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y fueran tres veces superiores al salario mínimo, por ser esta última opción la más favorable.

Dice que, [ ] el Juzgador de Alzada, cercenó el alcance del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al determinar el IBL con el tiempo que faltare […] tuvo en cuenta períodos cotizados anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.° 62), si verificar si estos le eran más favorables [ ] menoscabando los alcances de la norma, a tal punto, que hasta determinó que las cotizaciones realizadas desde junio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1985, fueron realizadas en base al salario mínimo legal de aquella época, obviando en aplicar lo más favorable [ ] y no deducir lo más perjudicial; además las bases de cotizaciones después de octubre de 2001 (tenidas en cuenta por el Juzgador de Primera Instancia), le son más beneficiosa.

Señala que, al tenor del artículo 13 del Acuerdo 049 ib., el Juez de la apelación debía tener en cuenta las cotizaciones posteriores al cumplimiento de los requisitos, en razón a que el IBL puede acrecentarse hasta la última; que el segundo Juez omitió realizar las siguientes operaciones aritméticas, sumando los ingresos bases de cotización, aportados entre 1994 y el 2001, debidamente indexados y comparando los resultados, para conceder el derecho, como debía, conforme le resultare más benéfico, así: TABLA I [ ] TABLA II Teniendo en cuenta lo anterior, y para determinar el salario diario indexado a octubre de 2001, se debe dividir el total de la columna n.° 4 de la Tabla II ($23.330.568,39), con el total de la columna n.° 3, de la misma tabla (583 días), y lo que resulte se debe multiplicar por 30, para determinar el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN del tiempo que faltare, y a este último resultado se le debe aplicar la tasa de reemplazo correspondiente, la cual, para el caso que nos ocupa, es igual al 75 %, y de esta forma se obtendrá el valor de la primera mesada pensional a octubre de 2001, así como se indica a continuación: Promedio del salario por día del tiempo que faltare indexado a 2001: [ ] $40.018,12 IBL indexado al año 2001: [ ] $1.200.543,82 PRIMERA MESADA PENSIONAL INDEXADA AL AÑO 2001: [ ] $900.407,87 Concluye que, [ ] Lo anterior, nos muestra un primer resultado que le es más favorable [ ] y junto a ello, se demuestra que el Tribunal [ ] no aplicó lo más beneficioso a sus intereses [ ] aplicando indebidamente la finalidad perseguida [ ] estipulada en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 24 a 28, ibídem ) VII.

CARGO SEGUNDO Denuncia, que el Tribunal vulneró por la vía directa, «[ ] en el concepto de infracción indebida», los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 25, 48, 53 de la CN; 21 del CST «[ ] y las sentencias CSJ SL, 1° sep. 2008, rad. 34514, CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206 y CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391».

Manifiesta, que para hallar el IBL, el Juez de segundo grado, debió acudir al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que le resultaba aplicable por ser beneficiario del régimen de transición; que si no hubiera omitido esa norma, por rebeldía o ignorancia, habría determinado el ingreso base de liquidación, con el promedio de las cotizaciones posteriores a octubre de 2001 «[ ] sin importar que la fecha de disfrute y goce, hubiera sido modificada», especialmente, porque de tal manera, «[ ] hubiera logrado lo que muchas veces ha procurado [ ] la Corte [es decir] transponer tiempo posteriores a la fecha en que los afiliados cumplen con los requisitos mínimos, siempre y cuando estos sean más favorables al momento de hallar el IBL [ ]», para obtener una mesada superior.

Señala, que las tablas de liquidación que aporta, demuestran que la infracción normativa denunciada, cambió sustancialmente el resultado final, en tanto que, con las cotizaciones que realizó con posterioridad a la fecha en que adquirió el derecho, que no tuvo en cuenta el Tribunal, se llega a un IBL superior, «[ ] porque entrarían las cotizaciones realizadas hasta el día 12 de octubre de 2007, pero sobre todo se hubiese obtenido un mejor valor en la primera mesada pensional [ ]», de la siguiente forma: TABLA III: Comprende períodos que van desde abril de 1994, hasta el 12 de octubre de 2007. [ ] TABLA IV: Plantea que, Para determinar el salario diario indexado a octubre de 2007, se debe dividir el total de la columna n.° 8, de la tabla IV ($142.023.138,68), con el total de la columna n.° 7, de la misma tabla (2712 días), y lo que resulte multiplicar por 30, para determinar el IBL del tiempo que faltare, pero como en este ejercicio se tuvo en cuenta semanas cotizadas hasta el 13 de octubre de 2007, esto implica que para determinar la tasa de remplazo, hay que tener en cuenta 304.14 semanas, aparte de las 1000 semanas cotizadas, lo cual, representaría una tasa de remplazo superior al 90 %, y de esta forma se obtendrá el valor de la primera mesada pensional indexada en el año 2007, lo que es sin lugar a dudas más favorable [ ] ver resultados a continuación: Promedio del salario por día del tiempo que altar indexado a 2007: [ ] $52.368,41 IBL indexado al año 2007: [ ] $1.571.052,41 PRIMERA MESADA PENSOINAL INDEXADA AL AÑO 2007: [ ]$1.413.947,07.

Para determinar, cuál de las anteriores operaciones es la más favorable, hay que indexar al año 2007, [ ] el resultado de las operaciones contenidas en las tablas I y II [ ] para compararlo con el resultado del siguiente ejercicio, de la siguiente manera: Resultado del primer ejercicio: $900.407,87 (indexado al año 2007) = $1.276.319,46.

Concluye, que como el IBL más favorable «[ ] es el liquidado transponiendo períodos de cotización hasta octubre de 2007 [ ], es decir, lo cotizado desde el 1° de abril de 1999 al 12 de octubre de 2007 », se evidencia el dislate del Colegiado al liquidar la pensión de vejez «[ ] con períodos de cotizaciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en ausencia del principio de favorabilidad y de lo contenido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990» (f.° 28 a 32, ibídem ).

VIII. CARGO TERCERO Cuestiona la legalidad del fallo, por vulnerar indirectamente la ley sustantiva, por la aplicación indebida del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirma, que la infracción normativa denunciada, ocurrió como consecuencia de los siguientes errores fácticos: 1. Dar por demostrado, no estándolo que los períodos cotizados desde el 2 de junio de 1980 al 31 de diciembre de 1985, fueron cotizados con base en el salario mínimo legal mensual vigente. 2.

Dar por demostrado, no estándolo, que los períodos cotizados [ ] anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (2 de junio de 1980 al 31 de diciembre de 1985), son más favorables que los periodos cotizados con posterioridad al cumplimiento de los requisitos mínimos. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la tasa de remplazo a que tiene derecho [ ] es más favorable si se tiene en cuenta las cotizaciones realizadas hasta el 12 de mayo de 2007, a razón de la trasposición de tiempo cotizado con anterioridad al cumplimiento de los requisitos. 4.

Dar por demostrado, no estándolo, que la primera mesada de la pensión de vejez, a que tiene derecho [ ] para octubre de 2001, es igual a [ ] $412.283,68. 5. Dar por demostrado, no estándolo que el IBL, a que tiene derecho [ ] indexado a octubre de 2001, es igual a [ ] $549.711,57, así como se encuentra liquidado en el folio 62 del expediente del proceso de la referencia. Sostiene, que el Tribunal arribó a los defectos de hecho enlistados, por apreciar con error la historia laboral expedida por COLPENSIONES, el 3 de octubre de 2013 (f.° 9 a 18 (sic), cuaderno del Juzgado).

Expone, que de la historia laboral de folios 17 a 19, ibídem, que no fue tachada o desconocida por la demandada, se colige: i) que cotizó desde el 1° de febrero de 1969, hasta el 31 de octubre de 2009, 1389,39 semanas; ii) que las semanas cotizadas desde el 2 de junio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1985, fueron con un ingreso base de cotización de $61.950; iii) que para el 12 de mayo de 2007, había aportado 1.287,14 semanas; que, en consecuencia, en perspectiva de esa prueba, el Tribunal erró al tomar valor nominal diferente, como se observa en la siguiente tabla: Añade, que la anterior equivocación, devino en una nueva, en tanto que el Juez de la alzada, también ignoró de esa prueba que, después de reunir los requisitos para obtener la pensión, esto es, a octubre de 2001, cotizó con salarios superiores al mínimo legal mensual vigente, por lo que dejó de lado las operaciones aritméticas correspondientes, para determinar si era más favorable el IBL obtenido con los aportes válidamente realizados, al tenor del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, entre «abril de 1994 y octubre de 2007».

Refiere, que el tercer defecto fáctico, atañe con los períodos cotizados en el tiempo que transcurrió entre 1994 y 2001, pues el Colegiado pasó por alto que le resultaban más favorables, como se enseña a continuación: TABLA VI: Comprende períodos que van desde abril de 1994, hasta el día 13 de octubre de 2001 [ ] TABLA VII Estima que, [ ] para determinar el salario diario indexado a octubre de 2001, se debe dividir el total de la columna n.° 8 de la Tabla VII ($23.330.568,39), con el total de la columna n.° 7, de la misma tabla (583 días) y, lo que resulte se debe multiplicar por 30, para determinar el IBL del tiempo que faltare y a este último resultado se le debe aplicar la tasa de remplazo correspondiente, [ ], es igual al 75 % y de esta forma se obtendrá el valor de la primera mesada pensional a octubre de 2001, así: [ ] PRIMERA MESADA PENSIONAL INDEXADA AL AÑO 2001: $900.407,87 Argumenta, de otra parte, que, si el Tribunal hubiera tenido en cuenta las cotizaciones que realizó entre 1999 y 2004, aun cuando ello hubiera variado la fecha del disfrute de la mesada y la tasa de remplazo, continuaría siendo una circunstancia más favorable, como pasa a verse: TABLA VIII: COMPRENDE PERÍODOS QUE VAN DESDE ABRIL DE 1994, HASTA EL DÍA 12 DE OCTUBRE DE 2007: TABLA IX: Reitera los argumentos del segundo cargo, según los cuales, comparadas las mesadas pensionales que se obtendrían al hallar el IBL con las cotizaciones realizadas hasta el 2001 y hasta el 2007, se lograría advertir, que, en cualquier evento, le resultaba más favorable la última opción; que, por lo anterior, como quiera que el Tribunal no realizó todos los ejercicios aritméticos pertinentes, [ ] dio otro significado a las cotizaciones realizadas por este dentro del período comprendido entre el día 2 de junio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1985, sin importarle que esos periodos reportan diferentes bases de cotización [ ] y que están en el historial mencionado, el mal proceder en la valoración de esta prueba, trajo como consecuencia que el fallador [ ] no se percatara de que había que transponer periodos de cotización más beneficiosos, y según las tablas VI, VII, VIII y IX, los períodos más favorables, son los cotizados que van desde abril de 1994 hasta octubre de 2007 (valor mesada $1.413.947,07) (f.° 32 a 37, cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Solicita que se desestime la acusación, porque incumplió los requisitos mínimos de interposición del recurso extraordinario, en tanto que, en el primer cargo: i) denunció por la vía directa, la aplicación indebida del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que aceptó, que es la normativa que regula la liquidación de su ingreso base de cotización, con lo cual, adjudicó un sub motivo de violación en el que no incurrió el segundo Juez; ii) acudió en la senda de puro derecho, impropiamente, a piezas probatorias; iii) denunció, no siendo ello posible, la infracción normativa de sentencias de la Corte y, iv) presentó sus alegatos como si se tratara de una instancia adicional.

Agrega, que en el segundo ataque: i) omitió denunciar la violación de la norma sustantiva cuyas consecuencias reclama y, ii) cuestionó la legalidad del fallo a partir de un sub motivo de violación inexistente, al señalar que el Tribunal incurrió en la «infracción indebida», sin que ello resulte ser superable, pues da lugar a que se entienda que acudió tanto a la infracción directa como a la aplicación indebida, que son excluyentes.

Respecto del último ataque, guardó silencio (f.° 84 a 86, ibídem ). X. CONSIDERACIONES El Tribunal, revocó la reliquidación concedida al impugnante, tras considerar que, aunque al tenor del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía derecho a que su ingreso base de liquidación se obtuviera con el promedio de lo cotizado en el tiempo que al 1° de abril de 1994, le hiciere falta para adquirir el derecho, pues nació el 23 de agosto de 1938, era beneficiario del régimen de transición y para aquella calenda, le faltaban menos de diez años para acceder a la prestación, efectuados los cálculos aritméticos pertinentes, obtenía una mesada inferior a la que le fue reconocida mediante Resolución n.°12155 de 2009.

Explicó, en relación con lo último, i) que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al recurrente le faltaban «7 años, 2 meses y 7 días» para acceder a la pensión, en razón a que no había sido discutido en el proceso, que causó su derecho el «7 de octubre de 2001», en tanto que para esa época, obtuvo 1000 semanas de aportes y ya había a cumplido 60 años de edad; ii) que, en el reporte de semanas actualizado de folio 17 a 20, cuaderno del Juzgado, no aparecían los ingresos bases de cotización entre 1969 a 1983, por lo cual, para esos ciclos, tomaría un salario mínimo legal mensual vigente y, iii) que, tomadas las cotizaciones entre el 2 de junio de 1980 al 13 de octubre de 2001, el IBL sería de $549.711,57 y, no de $992.746.

Por su parte, la acusación confronta la legalidad del fallo impugnado, afirmando, en el primer cargo, que el Tribunal aplicó indebidamente el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad y el artículo 21 del CST, al haber hallado su ingreso base de liquidación, con los aportes que realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta los que efectuó entre «1994 y 2001», a pesar de que con los últimos, hubiera obtenido un resultado más favorable.

En el segundo, que «infringió indebidamente» por omisión, el artículo 13 del Acuerdo 049 ibídem, al no acrecentar el IBL, con los ingresos bases de cotización, realizados en su nombre, a partir de «octubre de 2001 y hasta octubre de 2007», pues, aun cuando tal proceder hubiere modificado la fecha de disfrute de la prestación y la tasa de remplazo, en cualquier caso, le habría resultado más benéfica y, en el último, que el Colegiado aplicó indebidamente el artículo 36 ibídem, porque dio por demostrado, no estándolo, unos ingresos bases de cotización inferiores a los realizados y con ello obtuvo, en perjuicio de sus intereses, una mesada inferior a la que le fue reconocida.

Ahora, al margen de la senda que eligió en el último cargo, el recurrente no controvirtió ninguno de los siguientes supuestos fácticos del fallo cuya anulación procura: i) que es beneficiario del régimen de transición; ii) que nació el 23 de agosto de 1938; iii) que la demandada le reconoció pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990, a razón de 1000 semanas de aportes y una tasa de remplazo del 75 %; iv) que al 1° de abril de 1994, le faltaban «7 años, 2 meses 7 días» para causar el derecho, en tanto que los requisitos de edad y densidad, los acumuló el «7 octubre de 2001».

Realiza la Corte, la anterior referencia contextual, pues de ello deviene en incontrastable, como lo resaltó la réplica, que el recurrente incumplió la carga que comporta la interposición del recurso extraordinario, de presentar sus argumentos en forma persuasiva y dialéctica, identificando los verdaderos fundamentos cardinales de la decisión, determinando si aquellos constituyen razonamientos de derecho o de hecho y eligiendo adecuadamente la senda de ataque, con lo cual, dejó incólume los pilares de la sentencia, lo que resulta ser suficiente para negar su quiebre, por virtud de las presunciones de legalidad y acierto que le asisten.

Así se dice, porque: 1. En los dos primeros cargos, dijo denunciar la infracción normativa, entre otras, de «[ ] las sentencias CSJ SL, 1° sep. 2008, rad. 34514, CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206 y CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391», desconociendo con ello, que el recurso de casación, procede por violación de normas sustantivas de alcance nacional, más no de la jurisprudencia, que tiene por finalidad aplicar, interpretar o integrar el sistema normativo.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37.336, la Sala señaló: « La proposición jurídica, de ambos cargos, incluye dos sentencias, una de esta Sala y otra de la Corte Constitucional, que, evidentemente, no son preceptos sustanciales de derecho sustancial […] ». 2. De otro lado, pero en relación con el elemento sobre el que se discierne, encuentra la Corporación que, en el primer ataque, la acusación increpó al Tribunal unos errores jurídicos en los que no pudo haber incurrido, al asegurar, que aplicó indebidamente el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Tal conclusión, porque, de un lado, conforme lo ha explicado la jurisprudencia, a dicha modalidad a través de la senda jurídica, se puede acudir, pero en aquellos eventos en los que el sentenciador de alzada resuelve el litigio, con fundamento en una disposición que no es la que lo regula, al equivocarse en el ejercicio de la adecuación fáctica a la descripción general y abstracta de la ley, lo cual no se aviene al caso, debido a que no está en discusión que el impugnante, en su condición de beneficiario del régimen de transición, al faltarle a la vigencia de la Ley 100 de 1993, menos de 10 años para acceder al derecho, le resultaba aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se ha adoctrinado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929;

CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 41070; CSJ SL16827-2015; CSJ SL7797-2016; CSJ SL1093-2017 y CSJ SL4739-2019. En relación con la falencia descrita, la Corporación en la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, indicó: « Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso».

Y en la sentencia CSJ SL14091-2016, dijo: La aplicación indebida de la ley se produce cuando el fallo recurrido emplea la regla de derecho sustancial en un hecho no regulado por ella o, entendiéndola rectamente, le hace producir efectos contrarios o no deduce los legalmente pertinentes, ya bien porque los extiende, ora porque los cercena.

Mientras que, de otra parte, resulta potísimo que el Tribunal no acudió al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, para solucionar el conflicto jurídico, lo que resulta ser indispensable, para acudir al sub motivo de aplicación indebida adjudicado, como lo adoctrinó la Sala en la sentencia CSJ SL7578-2016, cuando indicó sobre esa modalidad de infracción « […] que no se pueden configurar [ ] desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma». 3.

Al hilo de lo anterior, en el cargo sobre el que se discierne, se destaca que la impugnación partió de una premisa fáctica falsa, al afirmar que el Juez de la apelación, se equivocó al hallar el IBL sin tener en cuenta los aportes que realizó entre «1994 y 2001», pues, por el contrario, contrastada esa afirmación, con la tabla de liquidación anexa a la decisión impugnada, se hace evidente que el Colegiado tomó los ingresos bases de cotización aportados entre el 2 de junio de 1980 y el 13 de octubre de 2001.

En consecuencia, la elección de la senda del ataque en el cargo sobre el que se discierne, como se indicó en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2002, rad. 19122, está afectada por la veracidad de la premisa fáctica en comento, «[ ] toda vez que la vía escogida por el censor para atacar la sentencia del Tribunal implica que éste debe estar en un todo de acuerdo con los soportes fácticos de dicha providencia».

Resalta la Sala lo anterior, porque, además, trae de suyo, al tenor de lo explicado en la sentencia CJS SL21798-2018, que el cargo resulte «[ ] totalmente ineficaz en sus propósitos, pues no controvierte ni desvirtúa las verdaderas razones de la decisión del Tribunal». 4. De otra parte, en el segundo ataque, La censura increpó al Tribunal, «infracción indebida» del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que, en estricto sentido, al tenor del numeral 1º del artículo 87 y del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, aquel no es uno de los conceptos de violación de la ley sustantiva, autorizados en la casación laboral, para ser aducidos por la causal primera.

Empero, si la Corporación superara la anterior falencia, encaminando el control de legalidad a través de la «infracción directa», como a título de ilustración, lo ha explicado en las sentencias CSJ SL994-2017; CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, en razón a que el recurrente adjudicó a la segunda instancia omisión por rebeldía o desconocimiento de esa normativa, el ataque evidencia una nueva falencia, esta sí, con incidencia desestimatoria, pues pretende, no siendo ello posible, modificar la causa petitoria.

En efecto, en sede extraordinaria, el reclamante argumenta que la infracción denunciada, ocurrió porque el Tribunal no acrecentó, como debía, el ingreso base de liquidación con las cotizaciones que realizó con posterioridad a causar el derecho, entre «octubre de 2001 y octubre de 2007», aun cuando ello hubiere significado la variación de la exigibilidad de la obligación; mientras que, en la demanda, aludió que su prestación debía ser hallada con fundamento en el ingreso base de liquidación que le resultare más favorable que, para el caso, sería el del promedio de lo cotizado en el tiempo que, al 1° de abril de 1994, le hiciere falta para adquirir el derecho, sin solicitar, como lo hace en el recurso extraordinario que, como consecuencia de la inclusión de los aportes realizados después de la causación del derecho, fuera modificada la fecha de disfrute de la pensión y la tasa de remplazo.

Por el contrario, el impugnante, desde el gestor pretendió que se concediera en su favor, el retroactivo causado entre «octubre de 2002 y enero de 2009», lo que enseñó su conformidad con la fecha en que la accionada reconoció el disfrute de la prestación, pues no de otra forma habría requerido para sí, el pago de las mesadas causadas en ese interregno, que había sido suspendido por COLPENSIONES, alegando que le correspondían a quien hasta ese momento sufragó el 100 % de la pensión compartida; así como tampoco, habría dejado incólume, como lo hizo, por la falta de apelación, la concesión que realizó el primer Juez de las diferencias generadas producto de la reliquidación que le realizó. De ahí que no le resulta posible a la Corte, establecer si era procedente, como lo exigiría el ataque, liquidar la mesada pensional con las cotizaciones que continuó realizando la Electrificadora del Atlántico S. A. ESP, para subrogar su riesgo, posteriores a la causación del derecho, porque es diáfano que tal cuestionamiento dista del conflicto litigioso que el recurrente planteó ante las instancias.

Al respecto, sobre la deficiencia técnica en comento y sus consecuencias desestimatorias del recurso, relacionadas con el debido proceso, la Corte en la sentencia CSJ SL2140-2019, al reiterar las sentencias CSJ SL9584-2017; CSJ SL15802-2017 y CSJ SL653-2018, orientó: [ ] no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.

Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. Así las cosas, como de manera pacífica se ha sostenido jurisprudencialmente por la Sala, el recurrente, no puede modificar el petitum contenido en su demanda inicial que fue de conocimiento de los Jueces en las instancias, incluyendo nuevas pretensiones, que evidentemente no fueron debatidas en juicio, puesto que ello constituiría una violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa de la parte llamada a juicio, a quien se sorprendería con pedimentos frente a los que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el trámite de las instancias. [ ] Acorde con el criterio doctrinal que antecede, el cual mutatis mutandi, resulta perfectamente aplicable al asunto bajo examen, el argumento que ahora se trae a colación por el censor, no tiene cabida en esta sede, siendo ello suficiente para desestimar el ataque. 5.

La Corporación se remite a lo último, porque también trae de suyo, que el segundo Juzgador tampoco haya podido incurrir en infracción directa del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en razón a que, como lo hizo ver la Sala en la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 38887, aquel sub motivo no se estructura, cuando sobre el tema que regula la normativa, el sentenciador no realizó pronunciamiento alguno. En efecto, en la sentencia en cita, se explicó lo siguiente: « De tal manera que no pudo el Tribunal haber incurrido en la infracción directa del artículo 20 del CST, si ni siquiera consideró la ocurrencia del conflicto de normas al que alude el censor». 6.

En lo que respecta al último cargo, se destaca que la impugnación obvió, que en la vía que eligió, como se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, no basta con adjudicar ciertas falencias a la actividad de valoración probatoria del segundo Juzgador, como lo hizo, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, también debía: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, tienen carácter de calificado y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.

Tal conclusión, porque: 6.1. Confrontó premisas fácticas argumentativas que el Tribunal no expuso, al señalar en el segundo y tercer defectos fácticos, que erró al dar por demostrado, no estándolo, que el IBL, con los períodos cotizados entre 1980 a 1985, era más favorable que los aportados con posterioridad al cumplimiento de los requisitos mínimos y al no haber dado por acreditado, encontrándose probado, que la mesada pensional liquidada con los aportes realizados hasta el 2007, era superior a la concedida, respectivamente.

Tal afirmación, porque, se insiste, el sentenciador: i) halló el IBL del derecho pensional con fundamento en las cotizaciones realizadas entre 1980 y 2001 no, como lo asegura el recurrente, únicamente teniendo en cuenta las que aportó entre 1980 y 1985, por lo que no pudo incurrir en el segundo defecto fáctico increpado y, ii) no se pronunció sobre el acrecimiento del ingreso base de liquidación, generado con las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la causación del derecho, motivo por el que tampoco incurrió en el tercero de los defectos en comento.

Al respecto, olvidó el censor, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4220-2018, que «La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal [ ]» y, que no resulta posible increpar un error fáctico, en relación con un tema sobre el que el Juez de la alzada no se pronunció, según lo expuesto por la Corporación en la sentencia CSJ SL196-2019, así: [ ] de entrada encuentra la Sala que el Tribunal no se ocupó de estudiar el tema relativo a la diligencia de la accionada frente al trámite del bono pensional ni la fecha en que el mismo se expidió. De suerte que, si no efectuó pronunciamiento alguno en torno a tal aspecto, claramente no pudo cometer un yerro fáctico ostensible tal y como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL 25494, 26 en. 2006, CSJ SL8211-2016, CSJ SL934-2018. 6.2.

Ahora, si por las razones anteriores, la Sala concentrara el control de legalidad que propone la censura, verificando únicamente, si el Tribunal incurrió en error al tomar unos ingresos bases de cotización equivalentes al salario mínimo entre 1980 a 1985, como lo increpó la impugnación en el primer defecto fáctico, tampoco hallaría prosperidad en el cargo, en razón a que, para ello, debió demostrar la existencia de un desatino de entidad protuberante, como lo conceptualizó la Corte en la sentencia CSJ SL1676-2019, al recordar: [ ] cuando el ataque en casación apunta a demostrar equivocaciones en el ámbito de la determinación de los hechos, no es cualquier desatino del Juez el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquel que tenga la connotación de «manifiesto», según lo expresa el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Ese carácter se predica de transgresiones fácticas patentes o notorias, provenientes de dislates en el examen de las pruebas, ya sea por error en su apreciación o por haberse omitido su valoración, supuestos que, como se dijo, no se acreditaron. Tal conclusión, porque visto objetivamente el reporte de semanas actualizado a diciembre de 2013, que milita a folios 17 a 20, cuaderno del Juzgado, no se advierte equivocación alguna en la conclusión del segundo Juez, según la cual, esa probanza no daba cuenta de los salarios reportados entre «[ ] 1969 al 30 de mayo de 1986», pues la única información que se extrae de esa documental, para ese interregno, es la siguiente: Por lo anterior, en vista que la probanza en reflexión, solo da a conocer un último salario en esos períodos, concluye la Sala, que el Juez de la apelación, no distorsionó su contenido, en tanto que, en forma razonable, tomó el de $61.950, como ingreso base de cotización, en la forma que lo dice la documental, por lo menos, para 1986 y, para las anualidades anteriores a esa calenda, esto es, las que transcurrieron entre 1980 y 1985, el salario mínimo legal mensual vigente.

De donde, concluye la Corte, que inclusive, de dispensar los defectos formales de la acusación, el impugnante no logró demostrar el error fáctico increpado, en perspectiva de la prueba calificada, como le correspondía, además de que, en todos los ataques, se insiste, distorsionó el conflicto que propuso ante las instancias, correspondiente con la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para hallar el IBL con base en las cotizaciones realizadas en el tiempo que al 1° de abril de 1994, le hiciere falta para acceder al derecho, que el Tribunal determinó, sin confrontación alguna, tomando como fecha de causación el «7 octubre de 2001», en «7 años, 2 meses y 7 días».

Lo último, en especial, porque la liquidación que la censura realiza en cada uno de los cargos para sustentar la infracción normativa que enrostró y denotar su magnitud, dista de aquel contorno litigioso, pues, como se observa a folio 27, cuaderno de la Corte, en el primero, sin justificación alguna, realizó las operaciones aritméticas con las cotizaciones de 1999 a 2001, esto es, en los tres años anteriores a la causación del derecho; mientras que, en los dos restantes, procedió a tomar, además, los ingresos base de cotización que aportó entre 1999 a 2007, según quedó visible a f.° 30, 35 y 36, ibídem, es decir, contabilizando nueve años de aportes, sumando los realizados por la empleadora en aras a subrogar su obligación, con posterioridad a causar la prestación; sin que ninguno de esos escenarios hubiere sido discutido ante las instancias.

Por las razones expuestas, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000,oo, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario de seguridad social que instauró EGIDIO MEDINA URUETA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 Añode cotización Valorpordía indexado Días cotizados Salarioactualizadox días totales cotizados 1999$ 32.724,3230$ 981.729,60 2000$ 40.413,92270$ 1.212.417,89 2001$ 40.413,71283$ 1.212.411,35 583$ 23.330.568,39TOTALES Añode cotización IBC promedioDías cotizados PromedioIBCindexado 2007 1999$ 767.75630$ 1.536.000,00 2000$ 1.035.635270$ 1.588.680,14 2001$ 1.126.253360$ 1.601.342,92 2002$ 1.212.411360$ 1.601.342,92 2003$ 1.297.159360$ 1.601.342,45 2004$ 1.381.345360$ 1.601.341,87 2005$ 1.457.319360$ 1.601.342,34 2006$ 1.519.916360$ 1.601.342,43 2007$ 1.536.000252$ 1.296.709,36 Añode cotización Valorpordía indexado a 2007 Días cotizados Salariosactualizados * días totales 1999$ 51.20030$ 1.536.000,00 2000$ 52.956270$ 14.298.121,26 2001$ 53.378360$ 19.216.115,04 2002$ 53.378360$ 19.216.115,04 2003$ 53.378360$ 19.216.109,40 2004$ 53.378360$ 19.216.102,44 2005$ 53.378360$ 19.216.108,08 2006$ 53.378360$ 19.216.109,16 2007$ 43.224252$ 10.892.358,62 TOTALES2712$ 142.023.139,04 AÑO IBCreportadoen la HL IBC interpretado por el Tribunal 1980$ 61.950$ 4.500 1981$ 61.950$ 5.700 1982$ 61.950$ 7.410 1983$ 61.950$ 9.261 1984$ 61.950$ 11.298 1985$ 61.950$ 13.557 AÑODE COTIZACIÓN IBCPROMEDIO AÑO DÍAS COTIZADOS PROMEDIO IBC INDEXADO A 2002 1999$ 767.75630 $ 981.730 2000$ 1.035.635270 $ 1.212.418 2001$ 1.126.253283 $ 1.212.411 Añode cotización Valorpordía indexado Días cotizados SalariosActualizados * días totales cot 1999$ 32.724,3230 $ 981.729,60 2000$ 40.413,92270 $ 10.911.758,40 2001$ 40.413,71283 $ 11.437.079,93 583 $ 23.330.567,93 TOTALES Añode cotización Valorpordía indexado a 2007 Días cotizados Salariosactualizados* días totales 1999$ 51.20030$ 1.536.000,00 2000$ 52.956270$ 1.588.680,14 2001$ 53.378360$ 1.601.342,92 2002$ 53.378360$ 1.601.342,92 2003$ 53.378360$ 1.601.342,45 2004$ 53.378360$ 1.601.341,87 2005$ 53.378360$ 1.601.342,34 2006$ 53.378360$ 1.601.342,43 2007$ 43.224252$ 1.296.709,36 Añode cotización Valorpordía indexado a 2007 Días cotizados Salariosactualizados * días totales 1999$ 51.20030$ 1.536.000,00 2000$ 52.956270$ 14.298.121,26 2001$ 53.378360$ 19.216.115,04 2002$ 53.378360$ 19.216.115,04 2003$ 53.378360$ 19.216.109,40 2004$ 53.378360$ 19.216.102,44 2005$ 53.378360$ 19.216.108,08 2006$ 53.378360$ 19.216.109,16 2007$ 43.224252$ 10.892.358,62 TOTALES2712$ 142.023.139,04 EmpleadorDesde Hastaúltimo salario Sin nombre 1/02/196930/11/1971$ 1.290 Electrificadora del Atlántico S.A. ESP 1/12/197130/05/1986$ 61.950 DESDE HASTAIBCN° DÍASIPCIBC ACTUALIZADOING * N.° DÍAS 2/06/198031/12/1980$ 4.500,0017965,0548$ 292.746,60$ 52.401.641,40 1/01/198131/12/1981$ 5.700,0036051,6923$ 294.646,11$ 106.072.599,60 1/01/198231/12/1982$ 7.410,0036040,9888$ 303.727,01$ 109.341.722,88 1/01/198331/12/1983$ 9.621,0036032,983$ 305.455,56$ 109.964.002,68 1/01/198431/12/1984$ 11.298,0036028,2776$ 319.480,32$ 115.012.916,93 1/01/198531/12/1985$ 13.557,0036023,9073$ 324.111,27$ 116.650.055,80 1/01/198630/05/1986$ 61.950,0015019,5241$ 1.209.518,00$ 181.427.699,25 1/05/199931/05/1999$ 767.756,00301,2787$ 981.729,60$ 29.451.887,92 1/04/200031/12/2000$ 1.035.635,002701,1707$ 1.212.417,89$ 327.352.831,52 1/01/200113/10/2001$ 1.126.253,002831,0765$ 1.212.411,35$ 343.112.413,32 DÍAS2712 IBL$ 549.711,57 TASA75%MESADA$ 412.284 Añode cotización IBC promedioDías cotizados PromedioIBCindexado 2002 1999$ 767.75630$ 981.729,60 2000$ 1.035.635270$ 1.212.417,89 2001$ 1.126.253283$ 1.212.411,35