SL873-2023 — Corte Suprema

SL873-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 7 de 1991Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Al efecto, se tiene que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, indica: “ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. “Título II. derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007”. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente (subrayado de la Sala)”. Así mismo, el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 dice lo siguiente: “ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años”. Atendiendo el tenor literal de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Entonces, partiendo del hecho de que en el presente caso el sentenciador de instancia concluyó que la Federación no desvirtuó aquella presunción, la conclusión a la que se arribó en la decisión fustigada no podía ser otra que la de condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria. Al respecto, en las sentencias CSJ SL15310-2014 CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020 se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Al respecto, la primera decisión citada dice: “No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma”. En armonía con lo dicho, en decisión CSJ SL1256-2019, se adoctrinó: “Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Ahora, en sentir de la recurrente, quien debe responder subsidiariamente es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces, el juez colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y, como lo era el citado ente ministerial, en contra de este debió proferirse condena, en cambio de imponérsela a la mandataria”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del fondo nacional del café, es posible el pago de las condena- Tesis: «Del mismo modo, los razonamientos plasmados en la sentencia CC SU1023-2001, que fueron reiterados por esta corporación en la referida decisión CSJ SL3154-2022, además de avalar el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura, explica las razones por las cuales el hecho de que los recursos del Fondo Nacional del Café tengan naturaleza parafiscal, no es óbice para que se ordene el pago de acreencias pensionales, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Finalmente, en relación a que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, consagra el cálculo actuarial solo para cuando el empleador incumple la obligación legal de afiliación y, además, en el evento de que tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; basta con señalar que tal postura no es correcta. En efecto, la Sala ha sostenido que el trabajador tiene el derecho a recuperar los tiempos no cotizados sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo, solución que se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En este punto en particular, si bien es cierto, que el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley”, también lo es que sobre el correcto entendimiento del literal c) de ese precepto legal, en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó: “Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar”. Así mismo, en sentencia CSJ SL2138 de 2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la vigencia de la aludida Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se señaló: “[…] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones”. Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigor del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Por consiguiente, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, como si lo indicaba el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su redacción original. Se observa que la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época. […] Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: “Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: “ … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «A lo precedente se suma que, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la prestación, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015)». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD » FINALIDAD Tesis: «Lo expuesto también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad “que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad”. En consecuencia, la colegiatura no incurrió en el error jurídico enrostrado; por tanto, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Al respecto, esta corporación ha indicado que el empresario que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales en su totalidad frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad. Esto se traduce en que corresponde al empleador asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón a la censura al pretender que asumir solo el 75% del pago del cálculo actuarial, esto es, en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021. Esta última dice: “De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original)”. Aunado a lo dicho, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron que el empleador asuma solo una proporción. En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto)” Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibidem, dispone: “[…] en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […]. (Subraya fuera de texto)” En los términos del último precepto legal citado, corresponde al “empleador o la caja” el traslado del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, de forma exclusiva al empresario en un 100%. Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: “Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala)”. En este orden de ideas, el Tribunal no cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo no prospera». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «De entrada, se advierte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. Así razonó entonces la Corte: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto)” Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo impera en la actualidad y es el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo señala la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala)”». SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - La seguridad social es un instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado, surge como un instrumento a través del cual se garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que afecte su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica Tesis: «A las argumentaciones expuestas, cabe añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (artículo 2 de la CP). Lo expuesto es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados y, por ende, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «Así las cosas, los discernimientos de la censura no tienen entidad para quebrar la sentencia fustigada, máxime que se invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, para con base en ello “determinar quién era el mandante de la Federación”, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho por el cual se dirigió el ataque; pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente. Por lo dicho, no resulta posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del CCo, pues estos disponen que el mandato puede “conllevar” o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y además que el mandato general “no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”; labor que requiere de la constatación física del medio de prueba». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación, las afirmaciones del recurrente deben estar debidamente sustentadas, que permitan inferir algo distinto y destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia de segundo grado Tesis: «Ahora al no desvirtuarse la presunción legal contenida en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 por parte de la Federación, es evidente que tampoco resulta equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso laboral seguido contra las mismas entidades. En efecto, en la referida decisión la Sala consideró lo siguiente: “[…] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471-2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo. (Subraya la Sala)”». CONSIDERACIONES I: Atendiendo las inconformidades planteadas por la censura, resulta imperativo recordar que el juez plural concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, de manera subsidiaria, es encargada de pagar el cálculo actuarial por el tiempo que el actor prestó servicios a la entonces Flota Mercante Grancolombiana S. A., teniendo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tenía responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella. Igualmente, con soporte en la misma disposición, infirió que se presume que la situación descrita de la subordinada se generó por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, lo cual no se acreditó en el proceso. La censura por su parte considera que no es a la Federación Nacional de Cafeteros, como mandataria, quien debe asumir la obligación que impuso el Tribunal, sino al mandante. Además, que como el Fondo Nacional del Café carece de personería jurídica, sería a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público a quien le correspondería arrogarse la carga impuesta. Dada la senda directa escogida por la censura, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de segundo grado: i) la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y ii) la Federación no desvirtuó la presunción que recaía en su contra, es decir, que no demostró que la situación concursal de la filial proviniera de causas ajenas a su actuación. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró al definir que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es la llamada a responder subsidiariamente por el cálculo actuarial a favor del actor, pues en decir de la censura, tal responsabilidad se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella. Al efecto, se tiene que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, indica: ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. . Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente (subrayado de la Sala). Así mismo, el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 dice lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Atendiendo el tenor literal de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Entonces, partiendo del hecho de que en el presente caso el sentenciador de instancia concluyó que la Federación no desvirtuó aquella presunción, la conclusión a la que se arribó en la decisión fustigada no podía ser otra que la de condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria. Al respecto, en las sentencias CSJ SL15310-2014 CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020 se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Al respecto, la primera decisión citada dice: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. En armonía con lo dicho, en decisión CSJ SL1256-2019, se adoctrinó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Ahora, en sentir de la recurrente, quien debe responder subsidiariamente es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces, el juez colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y, como lo era el citado ente ministerial, en contra de este debió proferirse condena, en cambio de imponérsela a la mandataria. Así las cosas, los discernimientos de la censura no tienen entidad para quebrar la sentencia fustigada, máxime que se invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, para con base en ello «determinar quién era el mandante de la Federación», lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho por el cual se dirigió el ataque; pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente. Por lo dicho, no resulta posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del CCo, pues estos disponen que el mandato puede «conllevar» o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y además que el mandato general «no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; labor que requiere de la constatación física del medio de prueba. Ahora al no desvirtuarse la presunción legal contenida en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 por parte de la Federación, es evidente que tampoco resulta equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso laboral seguido contra las mismas entidades. En efecto, en la referida decisión la Sala consideró lo siguiente: […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471-2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo. (Subraya la Sala). Del mismo modo, los razonamientos plasmados en la sentencia CC SU1023-2001, que fueron reiterados por esta corporación en la referida decisión CSJ SL3154-2022, además de avalar el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura, explica las razones por las cuales el hecho de que los recursos del Fondo Nacional del Café tengan naturaleza parafiscal, no es óbice para que se ordene el pago de acreencias pensionales, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. Finalmente, en relación a que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, consagra el cálculo actuarial solo para cuando el empleador incumple la obligación legal de afiliación y, además, en el evento de que tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; basta con señalar que tal postura no es correcta. En efecto, la Sala ha sostenido que el trabajador tiene el derecho a recuperar los tiempos no cotizados sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo, solución que se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En este punto en particular, si bien es cierto, que el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley», también lo es que sobre el correcto entendimiento del literal c) de ese precepto legal, en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Así mismo, en sentencia CSJ SL2138 de 2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la vigencia de la aludida Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se señaló: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigor del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Por consiguiente, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, como si lo indicaba el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su redacción original. Se observa que la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época. A lo precedente se suma que, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la prestación, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015). Lo expuesto también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad». En consecuencia, la colegiatura no incurrió en el error jurídico enrostrado; por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar de manera subsidiaria el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para lo cual aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, pues no hubo omisión en la afiliación, y resalta que se interpretaron erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 por cuanto no existía una obligación de aprovisionamiento. Así las cosas, le corresponde a la Sala elucidar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la recurrente, al entender que según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS. De entrada, se advierte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. Así razonó entonces la Corte: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo impera en la actualidad y es el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo señala la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». A las argumentaciones expuestas, cabe añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP). Lo expuesto es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados y, por ende, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Atendiendo los planteamientos de la entidad recurrente, le atañe a la Corte definir si el empleador debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial o, por el contrario, como lo estima la censura, solo debe responder por el 75% de su valor. Al respecto, esta corporación ha indicado que el empresario que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales en su totalidad frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad. Esto se traduce en que corresponde al empleador asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón a la censura al pretender que asumir solo el 75% del pago del cálculo actuarial, esto es, en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021. Esta última dice: De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original). Aunado a lo dicho, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron que el empleador asuma solo una proporción. En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto) Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibidem, dispone: […] en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […]. (Subraya fuera de texto) En los términos del último precepto legal citado, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, de forma exclusiva al empresario en un 100%. Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo no prospera. Las costas en este recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor del demandante opositor. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL873-2023 Radicación n.° 90166 Acta 13 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO FORERO VARGAS contra ASESORES EN DERECHO SAS, mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A.;

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 2 DEL ESTADO y en contra de la entidad recurrente, trámite al que fueron citados como litisconsortes la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Mario Forero Vargas demandó a las entidades referidas, con el fin de que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., empleador que no efectuó los aportes a seguridad social. En consecuencia, pidió condenar a Asesores en Derecho SAS a expedir la «resolución del cálculo actuarial» por el tiempo laborado en dicha compañía; a la Fiduciaria La Previsora S. A. a cancelar su monto a la AFP Colfondos S. A.; y a ésta última para que tenga en cuenta todos los tiempos para «la pensión de vejez o la devolución de ahorros».

Así mismo, deprecó condenar a la entidad administradora mencionada al pago de la «pensión de vejez» por cumplir con los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, a partir del 20 de junio de 2017, junto con los perjuicios morales y materiales, al igual que los intereses de mora, y las costas del proceso. Asimismo, pidió se condene a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público a cancelar a Colfondos S. A. el cálculo actuarial que le corresponda por el tiempo laborado Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 3 en el Hospital Militar, entidad incorporada al Ministerio de Defensa Nacional; y que le imponga a la AFP la obligación de tener en cuenta ese lapso para efectos de «la pensión de vejez o la devolución de ahorros».

En subsidio, de no llegar a prosperar la petición contra la Fiduciaria la Previsora S. A., impetró que el cálculo actuarial quede a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café o a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Fundamentó sus pretensiones, después de hacer un recuento acerca de la creación de la marina mercante, y destacar el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café, en que, inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo bajo su responsabilidad las pensiones de jubilación de sus trabajadores y debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación. Manifestó que la empleadora no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara tales prestaciones; que en el año de 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., filial de la Federación Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 4 de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Afirmó que según concepto emitido el 15 de febrero de 2001, por el Consejo de Estado, la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S. A. y que la Corte Constitucional en sentencia CC SU1023-2001 ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Acotó que no hubo conmutación pensional respecto de la citada Flota; y que desde entonces, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la referida entidad los suministra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Expuso que en diferentes decisiones algunos extrabajadores de la Flota Mercante han obtenido el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado a ese empleador; que a la fecha de la presentación de la demanda inaugural tenía 62 años de edad; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana del 28 de diciembre de 1981 hasta el 20 de enero de 1992, durante un total de 3645 días; que su empleadora no efectuó aportes a la seguridad social para pensión desde que inició el vínculo laboral hasta el 28 de agosto de 1990; que era beneficiario de los acuerdos extralegales y laudos arbitrales celebrados; y que el último salario promedio correspondió a la suma de USD 1471,64 Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 5 dólares.

Añadió que también prestó servicios al Hospital Militar desde el 1 de julio de 1979 hasta el 10 de diciembre de 1981, lapso equivalente a 894 días Precisó que estaba vinculado a Colfondos S. A. para el momento de radicación de la demanda; que se afilió a ISS, hoy Colpensiones, desde el 29 de agosto de 1990; que trabajó en otras entidades, por lo que en la AFP «tiene 86,29 semanas»; y que presentó reclamación administrativa a todas las accionadas.

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al contestar la demanda (f.° 718) se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó únicamente la radicación de la reclamación administrativa. Con relación a los demás expresó que no le constaban. Como argumentos de defensa negó la responsabilidad en el pago de las obligaciones pensionales, por tornarse improcedente desde el punto de vista legal y constitucional «la responsabilidad subsidiaria que se le pretende desvirtuar a la Nación», respecto del pasivo pensional de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Asimismo, indicó que la condena respecto del cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante prestó servicios al Hospital Militar resultaba totalmente inviable, dado que el Ministerio de Defensa Nacional es una entidad exceptuada del Sistema General de Pensiones y, por tanto, a éste correspondía reconocer sus propias prestaciones. Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 6 Formuló la excepción previa que denominó «NO COMPRENDER A TODOS LOS LITIS CONSORTES NECESARIOS O FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO».

De mérito propuso las de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inexistencia de obligación alguna el Ministerio por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, prescripción y la genérica. Por su parte, la Fiduprevisora S. A., al contestar la demanda (f.° 751) se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, expuso que no le constaban y debían probarse o que no tenían tal calidad. A su favor explicó las características del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. e insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado a la existencia de recursos.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada. Por su parte Colfondos S. A. al responder el escrito inaugural (f.° 846) se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó que el demandante presentó solicitud de traslado de régimen el 29 de septiembre de 1995, el cual se hizo efectivo el 1 de octubre siguiente; que no ha reclamado cálculo actuarial por el tiempo laborado por el Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 7 actor en la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; y la radicación de la reclamación administrativa.

Frente a los demás hechos dijo que no le constaban. En su defensa manifestó que para obtener la pensión de vejez en el RAIS es necesario contar con el capital necesario para financiarla, supuesto que, de acuerdo con la información registrada, el señor Forero Vargas no cumplía. Al respecto, impetró las excepciones de incumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, incumplimiento de los presupuestos para acceder a la garantía de pensión mínima, buena fe y la innominada o genérica.

A su vez, la sociedad Asesores en Derecho SAS, quien actúa en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de Panflota, al contestar la demanda (f.° 886) se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, excepto a que se declarara que el actor fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Con relación a los supuestos fácticos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros es la administradora del Fondo Nacional del Café; que esta entidad provee los recursos para el pago de las pensiones de jubilados de la Flota Mercante; la edad del accionante al presentar la acción inicial; que este laboró para la Flota desde el 28 de diciembre de 1981 hasta el 20 de enero de 1992; que el actor fue afiliado al ISS, hoy Colpensiones, el 29 de agosto de 1990; y la presentación de la reclamación administrativa.

Respecto Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 8 de los restantes hechos indicó que no le constaban o que no eran ciertos. Manifestó en su defensa que la obligación legal de afiliar a los trabajadores del mar, solo se generó con la expedición de la Resolución «03296» de 1990; que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer obligaciones; y que no debía responder por el cálculo actuarial demandado.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, pues durante casi toda la existencia el ISS no había asumido los riesgos de IVM; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional; ausencia del supuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; no procedencia del reconocimiento y pago de intereses moratorios; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación y la innominada o genérica.

La Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda inicial (f.° 1 del cuad. 3) oponiéndose a las súplicas. Respecto a los hechos, admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., así como su participación del Fondo Nacional del Café. En relación con los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa aseveró que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 9 presumía; que esa entidad no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y que todas las decisiones fueron tomadas para «aliviar la situación económica» generada por hechos externos a la empresa; y que el accionante no laboró para la Federación Nacional de Cafeteros, por lo que no adeudaba suma alguna al demandante por ningún concepto.

Al efecto, impetró las excepciones de mérito que denominó ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, pago y compensación y la genérica. El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante providencia del 14 de diciembre 2018, precisó que a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado simplemente «se le comunicó la existencia del proceso».

Así mismo, en decisión adoptada el 30 de enero de 1019, ordenó vincular en calidad de litisconsortes a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (f.° 1132). Colpensiones, al responder la demanda inicial (f.° 1135) manifestó «ni me opongo ni me allano» teniendo en cuenta que las pretensiones estaban dirigidas a terceros.

En lo que hace a los supuestos fácticos, aceptó la edad del demandante, la afiliación al ISS el 29 de agosto 1990 y el traslado a Colfondos S. A. En cuanto a los demás hechos dijo que no eran ciertos, Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 10 no le constaban o no ostentaban tal calidad. A su favor propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación, prescripción y la innominada o genérica.

Finalmente, mediante providencia del 13 de junio de 2019, el sentenciador de primer grado tuvo por no contestada la demanda por parte de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional (f.° 1157) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor MARIO FORERO VARGAS y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. existió un contrato de trabajo entre el 28 de diciembre de 1981 y el 20 de enero de 1992.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., a la cual se encuentra afiliado el actor, a realizar el respectivo cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión del demandante, para el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 y el 28 de agosto de 1990, teniendo como salario devengado para el año 1990 $551.880, e incluyendo las consecuencias por la mora; y una vez elaborado, dar traslado a las demandadas ASESORES EN DERECHO SA en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SA, en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la respectiva Resolución, a través de la cual Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 11 se ordene transferir a Colfondos S.A. el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de MARIO FORERO VARGAS.

CUARTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 y el 28 de agosto de 1990, a satisfacción de la Administradora de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. y conforme al cálculo por esta entidad realizado, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se detectaron cotizaciones, considerando como salario devengado para el año 1990 $551.880, e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones.

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto del pago del cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 y el 28 de agosto de 1990, a favor de MARIO FORERO VARGAS, siempre que FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en su condición de administradora del patrimonio A autónomo de PANFLOTA, cuente con los recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con los recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA de las pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas por el demandante.

OCTAVO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. NOVENO PRIMERO: CONDENAR en costas a las demandadas FIDUPREVISORA como administradora y vocera de PANFLOTA; FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, y ASESORES EN DERECHO como mandataria con representación. Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 12 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de enero de 2020, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, la Fiduciaria la Previsora S. A. y la Federación Nacional de Cafeteros, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida en primera instancia en el sentido de CONDENAR en forma principal a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota para que previo cálculo actuarial que efectúe COLFONDOS S A. pagué el cálculo actuarial con cargo al patrimonio autónomo Panflota y a ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria que la Previsora como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto.

De forma subsidiaria, en caso de que en el patrimonio autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine COLFONDOS S. A. con arreglo al decreto 1887 de 1994, por el período comprendido entre el 28 diciembre de 1981 al 28 de agosto de 1990, descontando los 31 días de licencia otorgada al actor.

SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el numeral segundo del fallo de primer grado en sentido de CONDENAR a COLFONDOS S.A a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante y condenar a las demandadas FIDUPREVISORA y ASESORES EN DERECHO en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces, a remitir a COLFONDOS S. A. la información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial, señalando mes a mes los salarios devengados por el demandante y los factores salariales que lo constituían TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de instancia CUARTO: sin costas en esta instancia El Tribunal, después de aludir al principio de consonancia, delimitó los problemas jurídicos a resolver de Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 13 la siguiente manera: Determinar: i) si existió una relación laboral entre el demandante y la extinta Flota Mercante para los periodos comprendidos entre el 28 de diciembre de 1981 y el 20 de enero de 1992; ii) si hay lugar a efectuar el cálculo actuarial y a quién le corresponde realizarlo; iii) si las primas extralegales que devengaba el actor durante la vigencia de la relación laboral tenían incidencia salarial a efectos de ser incluidas en el salario declarado por el juez de primera instancia; iv) responsabilidad de las demandadas; y v) las costas procesales En lo que ataña estrictamente al recurso extraordinario, de entrada, advirtió que no había inconformidad de las partes respecto de la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la extinta Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., con vigencia del 28 de diciembre de 1981 al 20 enero de 1992, descontando 31 días de licencia sin sueldo (f.º 597).

En cuanto a la responsabilidad de las demandadas, afirmó que resultaba pertinente determinar cuál fue la relación jurídica entre la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la extinta Compañía se Inversiones de la Flota Mercante S. A., cuya liquidación obligatoria se declaró terminada por la Superintendencia de Sociedades mediante autos del 28 de agosto, 22 de noviembre y 18 de diciembre de 2012 (f.os 368 y sigs.).

Dijo que la finalización del proceso liquidatorio de la Compañía «marca el momento en que se puede reclamar la declaración de la responsabilidad subsidiaria». Resaltó la «condición de sociedad matriz y subordinada» establecida en los artículos 260 y 261 del CCo, subrogados por los artículos Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 14 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, circunstancia que fue asentida de antaño por la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., quien a través de la comunicación del 29 abril de 1998 informó a la Cámara de Comercio de Bogotá que por documento privado el 29 abril de 1998, inscrito el 9 de junio del mismo año, bajo el número 637602 del libro 9, «la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia comunicó que en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de éste como matriz, se ha configurado una situación de control con la sociedad de la referencia» ( f.os 16 y 17).

Acerca de la estructuración de la responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz, indicó que el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, vigente para el año 2000, cuando se ordenó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. establecía dos postulados importantes para el caso, a saber: […] de un lado, se consigna la posibilidad de indicarle responsabilidad solidaria a la matriz sobre la obligaciones adquiridas por la empresa subordinada y, de otro, se establece presunción legal de que la situación concursal se ha originado en actuaciones propias del control de la entidad matriz sobre su filial, constituyéndose aquí la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria, frente a lo cual se pronunció la Corte Constitucional al declarar exequible el parágrafo del artículo 148 en la sentencia C510 de 1997.

Así pues, la presunción iuris tantum legal o provisional está regulada por el artículo 66 del Código Civil, estableciendo que se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume. Valga decir, se trata de una presunción que admite prueba en contrario, la cual está por supuesto a cargo de quién contradice la asistencia del supuesto normativo en el caso concreto.

El precepto en cita presume que el estado concursal de la sociedad subordinada obedece a las actuaciones de la matriz o controlante o sus vinculadas, salvo que estas muestren que se Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 15 generó por causas distintas; por tanto, resulta claro que la presunción contenida en la norma admite prueba en contrario de parte de la sociedad matriz o sus vinculadas, por lo que se requiere verificar si la Federación acompañó prueba que le permita desvirtuar suficientemente la presunción que obra en su contra, respecto a las actuaciones que condujeron a la liquidación obligatoria de la Compañía Inversiones de la Flota Mercante (subrayado de la Sala).

Al respecto, dijo que la Federación alegaba que el infortunio empresarial de la Flota Mercante obedeció a las decisiones asumidas por el Estado, mediante la Ley 7 de 1991 y los Decretos 501 de 1990 y 2327 de 1991, normas que dispusieron la supresión de la reserva de carga que la benefició hasta ese momento, consistente en tener la exclusividad para transportar el 50% de la carga entrante y saliente del territorio nacional.

Agregó que «el referido estudio indica» que la eliminación de la reserva de carga fue apenas uno de los tantos factores que antes de la adquisición por la Federación Nacional de Cafeteros incidió en el decrecimiento económico de la entonces Flota Mercante, pues también hubo otros como la revaluación del peso frente al dólar, la reducción de las tarifas de los fletes internacionales y el auge del transporte multimodal frente a la precariedad de su flota.

Expuso que estaba evidenciado que «la eliminación por mandato legal de la reserva de carga, además de ser un hecho anterior al ingreso de la Federación Nacional de Cafeteros como socio mayoritario en la Compañía Inversiones de la Flota Mercante, ni siquiera es la causa que generó descalabro económico de esta última». En consecuencia, aseguró, no Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 16 estaba desvirtuada la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, esto es, «la responsabilidad subsidiaria asignada por el a quo de la Federación Nacional de Cafeteros».

Por consiguiente, las llamadas a responder por las eventuales condenas proferidas en la decisión eran las demandadas: Fiduciaria la Previsora como administradora y vocera del patrimonio autónomo Planflota; Asesores en Derecho SAS como mandataria con representación a cargo del Patrimonio Autónomo Panflota, conforme al contrato de mandato 926401 2014 suscrito entre la Fiduciaria la Previsora S. A. y está y, de manera subsidiaria, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como matriz o controlante de la Compañía Inversiones de la Flota Mercante S.A., por lo que revocaba parcialmente el numeral 6 de la sentencia de primera instancia. En cuanto al cálculo actuarial, expuso que este debía hacerse con base en las previsiones del Decreto 1887 de 1994, esto es, calculado en los términos previstos en sus artículos 2 al 5, los que resultaban aplicables a la situación particular del demandante, para lo que se apoyó en las sentencias SL2138-2016, SL3892-2016.

Enfatizó en que mediante la Resolución 3296 se fijó el 15 de agosto de 1990 como fecha de iniciación de la inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios para el personal del mar que laboraba en las empresas y agencias de transporte marítimo, razón por la cual sus empleadores solo estuvieron obligados a afiliarlos a partir de tal data.

Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 17 Acotó que aunque la empleadora demandada solamente se vio obligada a realizar la afiliación de sus trabajadores al ISS a partir del 15 agosto de 1990, y que al 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de ese año, la relación laboral no estaba vigente, lo cierto era que «ello no la exonera de la obligación de responder por los períodos en que el demandante efectivamente trabajó a su servicio, pues ello iría en detrimento del derecho a la seguridad social en pensiones del trabajador».

Sobre el particular, adujo que con relación al reconocimiento de los tiempos en que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente sin que sus empleadores tuvieran la obligación de cotizar al ISS porque no había iniciado la cobertura, era pertinente remitirse a la sentencia que identificó así: «16 de julio 2014 radicado 41745», según la cual, «el patrono debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes»; por ende, el fallo no sería modificado en este aspecto.

Precisó que, en relación con la elaboración del cálculo actuarial, la sentencia con «radicado 52395 de 2013» indicaba que la respuesta «más acoplada al sistema de seguridad social en casos de omisión en la afiliación», es el cubrimiento de las prestaciones con el recobro de los recursos a los empleadores a través de dicha figura. En concordancia, señaló que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 18 reglamentado por el Decreto 3798 del mismo año, estableció la posibilidad de sumar los tiempos de servicios con empleadores omisivos en la afiliación al Sistema General de Pensiones, mediante el pago a favor de la entidad de seguridad social con base en el cómputo que ésta elabore.

Después de aludir al objeto del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación y Fiduciaria la Previsora el 14 de febrero de 2006 (f.º 767 y sig.); así como al del contrato de mandato pactado entre Asesores en Derechos SAS y Fiduciaria la Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, dijo lo siguiente: Así pues, conforme a los contratos a cuyo objeto se ha hecho referencia, los que constituyen ley para las partes en los términos del artículo 1602 del CC, la delimitación de responsabilidades determina que corresponde a Fiduciaria la Previsora S. A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colfondos con cargo al patrimonio autónomo Panflota, confirmando parcialmente el numeral 3 de la sentencia de primera instancia, precisando que se modificará en lo atinente a los salarios previamente declarados en la primera instancia. Por otra parte, se confirmará la condena impuesta a Asesores en Derecho, como mandataria de la Previsora como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colfondos a nombre del demandante, confirmando el numeral 4° de la sentencia de primera instancia En relación al argumento expuesto por el demandante tendiente a que se condene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no obra en el proceso prueba que acredite siquiera sumariamente que la demandada Fiduprevisora, quién cancelará de manera principal, o la federación Nacional de Cafeteros, de manera subsidiaria, el valor del cálculo actuarial, no dispongan de recursos para cumplir con la obligación a su cargo, por lo que se despachará desfavorablemente su súplica.

Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 19 En suma, se modificará el numeral primero de la sentencia en el sentido de condenar en forma principal a Fiduciaria la Previsora como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, para que previo cálculo actuarial que efectúe Colfondos pague el cálculo actuarial con cargo al patrimonio autónomo Panflota y a Asesores en Derecho S.A.S, como mandataria de la Previsora como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto.

De forma subsidiaria, en caso de que el patrimonio autónomo no obren los dineros suficientes para cumplir la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colfondos con arreglo al Decreto 1887 del 94, por los periodos comprendidos entre el 29 de agosto de 1990 como se estableció, como quiera que de conformidad con el reporte de la historia laboral la Flota Mercante le cotizó al actor a partir del 29 agosto de 1990 al 20 enero de 1992, precisando que este cálculo actuarial habrá de descontarle 31 días de licencia otorgadas al actor, conforme la certificación qué obra a folio 597 y en este sentido se modificará el numeral 2 de la sentencia de primera instancia. Finalmente, entró a resolver los demás aspectos planteados en los recursos de apelación (salario percibido y tiempo laborado en el hospital militar), los cuales no se sintetizan por tratarse de temas no cuestionados en sede extraordinaria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Sea oportuno precisar que mediante providencia del 11 de agosto de 2021 la Sala aceptó el desistimiento del recurso extraordinario que inicialmente había interpuesto el demandante. Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 20 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado: «[…] en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional de Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones y, en su lugar, revocar la absolución que impartió para la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.

Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede de distancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor del bono pensional que resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por éste para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica únicamente por parte del demandante Mario Forero Vargas, los cuales se resolverán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Imputa por vía directa la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 21 artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 de la Ley 90 de 1946.

Después de afirmar que acepta las premisas fácticas que dio por acreditadas el juez plural, dice que lo que cuestiona es que se haya confirmado la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, porque «siendo indiscutible que si fue en ese carácter que se le convocó al proceso y se le imponen (sic) la condena, esa circunstancia tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal».

Expone que el sentenciador de segundo grado debió determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, imponer a este la condena y no fulminarla como lo hizo, esto es, al mandatario, con lo cual vulneró la normativa denunciada. Agrega que, al encontrarse que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica y estando establecido quién es el titular o su dueño, «habrá de inferir» que es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, «a quien encomendó la administración del Fondo, es el que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 22 ordinaria se le imputa a la mandataria».

Aduce que no puede pasarse por alto lo que al respecto se indicó en la sentencia CC SU1023-2001, de la cual cita algunos apartes, para indicar que aunque «podría pensarse que lo que se plantea en la acusación debe ser desestimado por lo precisado por la Corte Constitucional, ello no es así», porque dicha corporación, en el mismo fallo advirtió que la medida tomada era transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el Fondo Nacional del Café, porque es el juez ordinario el que en definitiva «establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación».

En cuanto a la naturaleza de los recursos con que se nutre el Fondo Nacional del Café, trae a colación lo dicho en la sentencia CC C840-2003, asegurando que provienen de contribuciones parafiscales y, por tanto, son de índole pública. Dice que en tal decisión se advierte que, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administradora del Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano, calidad en la que adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y, por ende, en virtud de la liquidación de esta filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la que debe recaer en el mandante, o sea, en el Estado Colombiano, y no en el mandatario.

Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 23 Señala que es «deleznable» no imponerle responsabilidad alguna a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues en este proceso se está resolviendo de manera definitiva a quién le corresponde asumir el valor del cálculo actuarial reclamado. Añade que espera que esta Corte reexamine y por ende modifique el criterio que ha venido exponiendo en la solución de estas controversias, tanto con relación a la obligación de pagar el cálculo, como también aquella respecto a los términos en que se ordena su tasación. Expone que la génisis de las decisiones proferidas contra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, descansan en la sentencia CC SU1023-2001, en la que se adoptó una medida provisional que buscó proteger la seguridad social de extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., «pero, ese fin tan loable, no implica ni impone, como se viene haciendo con el fallo cuya quiebra se reclama, convertir, tal medida, en definitiva», lo que se hace en desmedro de la protección de las familias a las cuales están orientados los recursos parafiscales del Fondo.

Culmina diciendo que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el noveno de la Ley 797 de 2003, consagra el cálculo actuarial para cuando el empleador incumple la obligación legal de afiliación, circunstancia que acá no se presenta y, además, cuando este tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, supuesto que Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 24 tampoco se configura.

Esto por cuanto, conforme a la normativa vigente antes de la aludida Ley 100, si una persona deja de prestar servicios sin haber cumplido los 20 años de labores, ningún derecho pensional tenía consolidado frente a su exempleador y, por ende, no puede sostenerse razonable y jurídicamente que la pensión estaba a su cargo. Que por ello la citada disposición consagra que lo que procede es el cálculo cuando la vinculación laboral se encontrara en vigor o se hubiera iniciado con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones.

VII. RÉPLICA El demandante opositor señala que el cargo no debe salir a flote porque, a pesar de que se demandó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ni en la contestación ni en el recurso de apelación se planteó la responsabilidad que en sede extraordinaria se propone frente a dicho ente; que la responsabilidad subsidiaria no puede escindirse sobre la que le corresponde a la Federación Nacional de Cafeteros y al Fondo Nacional del Café; y que, de acuerdo con las consideraciones del Tribunal, la controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. no es la Nación sino la Federación, tal como acertadamente lo señala la decisión, la que se fundamentó en jurisprudencia sentada por esta Corte en las sentencias CSJ SL1973-2019 y CSJ SL15310-2014.

Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 25 VIII. CONSIDERACIONES Atendiendo las inconformidades planteadas por la censura, resulta imperativo recordar que el juez plural concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, de manera subsidiaria, es encargada de pagar el cálculo actuarial por el tiempo que el actor prestó servicios a la entonces Flota Mercante Grancolombiana S. A., teniendo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tenía responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella.

Igualmente, con soporte en la misma disposición, infirió que se presume que la situación descrita de la subordinada se generó por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, lo cual no se acreditó en el proceso. La censura por su parte considera que no es a la Federación Nacional de Cafeteros, como mandataria, quien debe asumir la obligación que impuso el Tribunal, sino al mandante.

Además, que como el Fondo Nacional del Café carece de personería jurídica, sería a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público a quien le correspondería arrogarse la carga impuesta. Dada la senda directa escogida por la censura, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 26 encontró demostrados el sentenciador de segundo grado: i) la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y ii) la Federación no desvirtuó la presunción que recaía en su contra, es decir, que no demostró que la situación concursal de la filial proviniera de causas ajenas a su actuación. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró al definir que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es la llamada a responder subsidiariamente por el cálculo actuarial a favor del actor, pues en decir de la censura, tal responsabilidad se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella.

Al efecto, se tiene que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, indica:

ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006_pr002.html#126 Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 27 de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente (subrayado de la Sala). Así mismo, el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 dice lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Atendiendo el tenor literal de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Entonces, partiendo del hecho de que en el presente Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 28 caso el sentenciador de instancia concluyó que la Federación no desvirtuó aquella presunción, la conclusión a la que se arribó en la decisión fustigada no podía ser otra que la de condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria.

Al respecto, en las sentencias CSJ SL15310-2014 CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020 se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Al respecto, la primera decisión citada dice: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 29 controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

En armonía con lo dicho, en decisión CSJ SL1256- 2019, se adoctrinó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Ahora, en sentir de la recurrente, quien debe responder subsidiariamente es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces, el juez colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y, como lo era el citado ente ministerial, en contra de este debió proferirse condena, en cambio de imponérsela a la mandataria.

Así las cosas, los discernimientos de la censura no tienen entidad para quebrar la sentencia fustigada, máxime que se invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, para con base en ello «determinar quién era el mandante de la Federación», lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho por el cual se dirigió el ataque; pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente.

Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 30 Por lo dicho, no resulta posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del CCo, pues estos disponen que el mandato puede «conllevar» o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y además que el mandato general «no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; labor que requiere de la constatación física del medio de prueba.

Ahora al no desvirtuarse la presunción legal contenida en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 por parte de la Federación, es evidente que tampoco resulta equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso laboral seguido contra las mismas entidades.

En efecto, en la referida decisión la Sala consideró lo siguiente: […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471- 2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 31 haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.

(Subraya la Sala). Del mismo modo, los razonamientos plasmados en la sentencia CC SU1023-2001, que fueron reiterados por esta corporación en la referida decisión CSJ SL3154-2022, además de avalar el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura, explica las razones por las cuales el hecho de que los recursos del Fondo Nacional del Café tengan naturaleza parafiscal, no es óbice para que se ordene el pago de acreencias pensionales, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 32 su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 33 encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. Finalmente, en relación a que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, consagra el cálculo actuarial solo para cuando el empleador incumple la obligación legal de afiliación y, además, en el evento de que tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; basta con señalar que tal postura no es correcta.

En efecto, la Sala ha sostenido que el trabajador tiene el derecho a recuperar los tiempos no cotizados sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo, solución que se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 34 seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

En este punto en particular, si bien es cierto, que el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley», también lo es que sobre el correcto entendimiento del literal c) de ese precepto legal, en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 35 cotizar.

Así mismo, en sentencia CSJ SL2138 de 2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la vigencia de la aludida Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se señaló: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigor del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 36 al trabajador».

Por consiguiente, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, como si lo indicaba el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su redacción original.

Se observa que la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época.

A lo precedente se suma que, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la prestación, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015).

Lo expuesto también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 37 mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

En consecuencia, la colegiatura no incurrió en el error jurídico enrostrado; por tanto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 1887 de 1994; en concordancia con los artículos 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC; y 1 del CST; y 6, 29 y 230 de la CP.

Afirma que el ataque está relacionado con que el sentenciador de segundo grado, fundado en diferentes decisiones de esta Corte, confirió a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, una intelección equivocada para concluir que un trabajador que no estuvo afiliado al ISS tiene derecho a que su empleador pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Señala que la génesis de la interpretación que se tacha de errónea radica en la supuesta obligación de aprovisionamiento que consagran las normas denunciadas. Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 38 Sobre el particular esgrime lo siguiente: Así se afirma, porque, es sabido, que conformidad al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho del trabajador sólo se configura, teniendo en cuenta lo que dispone el numeral “2”, cuando aquel cumpliera 20 años de servicios, y mientras no se diera ese supuesto, solo se puede hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno. Así, las cosas, entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es a “Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a “El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley (…)”., Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice “(…) respeto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles (…)”, como la de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

Aduce que el demandante dejó de prestar sus servicios desde el «20 de mayo de 1990» (sic); que no se presentó una omisión en la afiliación ni estaba a cargo del empleador el pago de la pensión de jubilación o vejez, de allí que también se vulneró el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto no se dan los presupuestos exigidos; y añade: De otro parte, es de agregar, que en los fallos que menciona, el Tribunal, de esa Sala de Casación, se reconoce o admite un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la que se da en este proceso de no afiliación por falta de cobertura; vacío que, en sentir, de la censura, no se presenta, porque si bien el Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 39 artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se repite, alude a que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondiente (…), ello, en sana lógica, por lo ya argumentado, debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan.

X. RÉPLICA El opositor dice que el cargo no puede prosperar porque la decisión se adoptó atendiendo la jurisprudencia de esta Corte, para lo cual basta memorar las sentencias CSJ SL2603-2021, CSJ SL220-2021, CSJ SL14388-2015 y CSJ SL051-2018, en las que se precisó que, para todos los casos de falta de afiliación, aún por falta de cobertura del ISS, el empleador debe cancelar el respectivo cálculo actuarial.

XI. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar de manera subsidiaria el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para lo cual aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, pues no hubo omisión en la afiliación, y resalta que se interpretaron erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 por cuanto no existía una obligación de aprovisionamiento.

Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 40 Así las cosas, le corresponde a la Sala elucidar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la recurrente, al entender que según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS.

De entrada, se advierte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. Así razonó entonces la Corte: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 41 implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 42 pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 43 Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 44 servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo impera en la actualidad y es el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo señala la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 45 Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 46 que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

A las argumentaciones expuestas, cabe añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP).

Lo expuesto es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados y, por ende, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Está propuesto de la siguiente manera: Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 47 La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Afirma que el ataque está relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación, y cuestiona que se le hubiera impuesto el pago, en su totalidad, del cálculo actuarial, cuando lo correcto, en su decir, es «limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».

Aduce que el proceder del juez de apelaciones, al asignar la totalidad del cálculo actuarial y sin ninguna limitación, desconoce los principios de la seguridad social en materia pensional, en tanto los recursos con los que se nutre el sistema provienen de los aportes del empleador y el afiliado, aspecto que se ha mantenido constante desde que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Agrega que no se puede olvidar el principio de la distribución del valor del aporte para ampliar el alcance de la norma e imponer el cargo exclusivamente al empleador. Expone que, si bien existen disposiciones que imponen al patrono la obligación de descontar al trabajador de su salario la parte correspondiente para efectuar la cotización, como también de trasladarlo a la entidad de seguridad social Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 48 y, en caso de no realizar lo primero debe asumir el pago del aporte del asalariado, y si omite la segunda obligación queda a su cargo el reconocimiento de la prestación. Empero, considera que en el presente asunto la situación es diferente, en tanto no se presentó la omisión del empleador.

Por otra parte, esgrime lo siguiente: Así mismo, tampoco es de recibo el plantear que la Administradora de Pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto, y por ello que siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella, se debe someter la entidad.

Reitera que en el presente asunto no se trata del incumplimiento de una obligación legal de afiliación, de modo que no es dable extender la solución prevista por el legislador que, por otros motivos, no afiliaron a sus trabajadores al ISS. Finalmente alude a una sentencia dictada por la Sala Cuarta de Descongestión de esta Corte. XIII. RÉPLICA El demandante dice que la acusación tampoco tiene vocación de salir avante porque la postura actual de esta corporación señala que el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial, derivado del tiempo de servicios prestados sin cobertura del ISS, en la totalidad de su monto.

Al efecto cita jurisprudencia de esta Corte. Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 49 XIV. CONSIDERACIONES Atendiendo los planteamientos de la entidad recurrente, le atañe a la Corte definir si el empleador debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial o, por el contrario, como lo estima la censura, solo debe responder por el 75% de su valor.

Al respecto, esta corporación ha indicado que el empresario que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales en su totalidad frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.

Esto se traduce en que corresponde al empleador asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón a la censura al pretender que asumir solo el 75% del pago del cálculo actuarial, esto es, en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021.

Esta última dice: Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 50 De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original). Aunado a lo dicho, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 51 cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron que el empleador asuma solo una proporción. En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto) Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibidem, dispone: […] en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […].

(Subraya fuera de texto) En los términos del último precepto legal citado, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, de forma exclusiva al empresario en un 100%. Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 52 Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo no prospera.

Las costas en este recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor del demandante opositor. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO FORERO VARGAS contra ASESORES EN DERECHO SAS, mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A.;

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS; la Radicación n.° 90166 SCLAJPT-10 V.00 53 FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, trámite al que fueron citados como litisconsortes la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.