CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL873-2022 Radicación n.°82281 Acta 06 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA MARÍA POSADA JARAMILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de abril de 2018, en el proceso ordinario que promueve la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Ana María Posada Jaramillo llamó a proceso a Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., Administradora de fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 2 Colfondos y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, con el fin de que se declare: i) la «nulidad de su afiliación» efectuada a Porvenir S.A.; ii) la consecuente «nulidad de su traslado» efectuado con posterioridad a Colfondos S.A. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, la demandante solicitó que se condene: i) a Colpensiones a «registrar la afiliación» al Régimen de Prima Media con Prestación definida como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático; ii) a la AFP Porvenir S.A., a la AFP Colfondos S.A., y a Colpensiones, a «reconocer y pagar los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado» del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación definida, liquidados sobre el valor de los aportes a pensión realizados en el RAIS a partir del 14 de abril de 1994 hasta la fecha que se restituyan dichos aportes al RPM; iii) al pago indexado de las sumas adeudadas; iv) al pago de las costas y agencias en derecho; y v) al pago de lo que resulte extra y ultrapetita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 12 de mayo de 1959; que realizó cotizaciones al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 15 de mayo de 1978 hasta el 30 de abril de 1994 y que de acuerdo al reporte oficial de semanas cotizadas emitido por Colpensiones entre el período de 1967 a 1994 cotizó un total de 2.334 días; que para el año de 1994, los asesores de Porvenir S.A., motivaron su traslado al Fondo de Ahorro Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 3 Individual, «bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener con el Régimen de Prima Media con Prestación definida al momento de pensionarse», señalándole que podría obtener, con la AFP, una mesada pensional superior a la del Instituto de Seguros Sociales en un tiempo mucho menor sin interferir con el monto de la mesada la cual sería mayor a la que recibiría en el RPM.
Además, le indicaron «que podría recibir la devolución de su dinero y que el estado iba acabar con el Instituto de Seguros Sociales, por lo cual era riesgoso seguir en ellos ya que podría perder su pensión». Prosiguió sustentando la actora que sufrió engaños y fue asaltada en su buena fe por parte de los asesores de Porvenir S.A., no solo por la falta de información, sino, porque en ningún momento se le indicó que al instante del traslado se le generaría una pérdida de los beneficios que ofrece el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Seguidamente, expuso que Porvenir S.A., es quien tiene la carga de la prueba para demostrar que cumplió con el deber de una información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen, así como los beneficios y consecuencias del mismo. Acto seguido, manifestó que el 14 de abril de 1994 se trasladó al Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. lo cual consta en el formulario de vinculación n.°021006, donde cotizó desde el 1.°de mayo de 1994 hasta el 30 de octubre de 2010, para un total de 5.909 días de acuerdo al reporte de semanas cotizadas emitida por la misma Porvenir S.A. Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 4 De otro lado, expuso que el 19 de octubre de 2010, se trasladó al Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., en la cual cotizó desde el 1.° de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2015, para un total de 1228 días, «tal y como se verifica en el Reporte de Días Acreditados emitida por Colfondos del 02 de Diciembre de 2015 (7 folios) y del Extracto de Fondo Pensiones Obligatoria emitida por Colfondos el 07 de julio de 2015 (4 folios)».
Así mismo, manifestó que sumados todos los períodos daba un total de 10.071 días equivalente a 1.439 semanas cotizadas. Por último, narró que el 26 y 28 de mayo 2014 radicó solicitudes de traslado ante Colpensiones y Colfondos S.A., obteniendo para ambas respuestas negativas por parte de las citadas entidades, aseverando que, el 8 de abril de 2015, realizó una nueva solicitud de afiliación a Colpensiones resultando igualmente infructuosa tal intensión, por lo que se motivó, en aras de agotar la reclamación administrativa, elevar nuevo derecho petición ante Colpensiones el 11 de agosto de 2016, solicitando la nulidad de afiliación a Porvenir S.A. y Colfondos S.A., reclamación que, por lo menos a la fecha de la demanda, no generó pronunciamiento alguno por parte de Colpensiones (Cno Ppal. – f.os 2 a 15).
Al dar respuesta, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda al considerar que carecían de sustento fáctico y legal. Seguidamente, manifestó que se oponía a que se declare la nulidad o eficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 5 toda vez que la solicitud de traslado de régimen se presentó cuando a la demandante le faltaba menos de 10 años para adquirir el estatus de pensionado.
En cuanto a los hechos: aceptó como ciertos los relativos a la edad; el periodo durante el cual la demandante estuvo afiliada y realizó cotizaciones al RPM; la fecha de traslado del RPM al RAIS administrado por Porvenir S.A.; los requerimientos de la actora para que se aceptara su traslado de retorno, la inscripción de una nueva afiliación y las respuestas negativas por parte de la entidad; respecto de los demás hechos expuestos en la demanda manifestó que no le constaban.
En su defensa propuso los medios exceptivos de mérito que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de intereses moratorios, prescripción e innominada o genérica (Con Ppal. - f.os 101 a 111). Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda aseverando que efectuó la afiliación el día 14 de abril de 1994, de manera libre y voluntaria, por lo tanto, no media fundamento fáctico ni legal que permitan declarar la nulidad de traslado y, por último, manifestó que la actora nunca estuvo afiliada con Colpensiones.
En cuanto a los hechos: aceptó como ciertos los relativos a la edad; la fecha de afiliación a la AFP Porvenir S.A.; el periodo durante el cual la demandante estuvo afiliada y realizó cotizaciones a dicho fondo; respecto a los demás, manifestó mayoritariamente que no le constaban y que no eran ciertos los alusivos a un supuesto engaño infringido en la actora para que efectuase su traslado de régimen y que Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 6 recaiga en ella la carga de probar unos supuestos de hecho acaecidos más de 15 años atrás. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (Con Ppal. - f.os 113 a 125).
Entre tanto, al dar contestación a la demanda, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos: aceptó como ciertos los relativos a la edad; la fecha de traslado de la demandante a la AFP Colfondos S.A.; el periodo de cotizaciones efectuadas a Colfondos S.A.; los requerimientos de la actora para que se aceptara su traslado de retorno al RPM, la inscripción de una nueva afiliación a Colpensiones y las respuestas negativas por parte de la entidad; respecto de los demás hechos expuestos manifestó que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones: inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, no pertinencia de interrogatorio de parte al representante legal de Colfondos S.A., buena fe y genérica o innominada (Con Ppal. - f.os 186 a 211).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 7 mediante fallo proferido en audiencia pública de 8 de marzo de 2018, resolvió: (Cno Ppal. - f.os 242 a 243) […]PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por la señora ANA MARÍA POSADA JARAMILLO al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha 14 de abril de 1994, por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; en consecuencia, declarar como afiliación valida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todo sus frutos e intereses, sin deducción alguna por conceptos de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora AN MARÍA POSADA JARAMILLO, identificada con C.C. No. 24.325.440, a COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES lo descontado de la cuenta de ahorro individual de la actora por concepto de gastos de administración y de traslado.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por las AFP demandadas y el grado jurisdiccional de consulta concedido a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 4 de abril de 2018, resolvió: (Cno Ppal. - f.os 247 y 248 - CD y Acta de Audiencia) Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 8 […]1.
REVOCAR: la decisión de primera instancia. En su lugar se ABSUELVE a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por ANA MARÍA POSADA JARAMILLO. 2. COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante.
3. SIN COSTAS en la apelación. Para fundamentar su decisión, el Tribunal partió por referirse al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003. seguidamente, indicó que, por razones financieras y estabilidad en el sistema, la anterior norma y el artículo 1.° del Decreto 2800 de 2003, limitaron el derecho de traslado cuando al afiliado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo quienes tuvieren más de 15 años cotizados para fecha en que entró en vigencia en sistema general de pensiones (CD. min 4:20 a 5:09).
Posteriormente, se pronunció sobre la validez de las restricciones anteriormente mencionadas, citando la sentencia CC C1024-2004, cuyo contenido reprodujo la sentencia CC C062-2010: (CD. min 5:24 a 7:25) […]el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del caculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico: pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizante.
Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas. Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad, sino también al principio de eficiencia pensional.
Acto seguido, aseveró que para el 1.° de abril de 1994, la actora tenía 6 años, 4 meses y 24 días de cotización al sistema, es decir, menos de 15 años, motivo por el cual no era viable su traslado de régimen en cualquier tiempo. Así mismo, señaló que no encontró en la demanda y los razonamientos que expuso el juez, que hubiese existido vicio en el consentimiento cuando la actora realizó su traslado de régimen el día 14 de abril de 1996, por un error inducido, engaño o dolo, toda vez que no se aportaron pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de ese vicio y manifestó que de acuerdo a las reglas del proceso, tiene la carga de aportar las pruebas la parte que alega el vicio de acuerdo al artículo 167 del Código General del Proceso (CD. min 7:31 a 8:46).
Además, mencionó que frente a los argumentos que expuso la demanda y tuvo en cuenta el juez al momento de proferir sentencia, las consecuencia del traslado de régimen la definen la ley y por ello cualquier duda en la interpretación de la misma es un error de derecho que no tiene alcance, de acuerdo al artículo 1509 del Código Civil, para viciar el consentimiento, menos aún en persona como la demandante que efectuó sucesivos traslados dentro del mismo régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en distintas AFP (CD. min 8:47 a 9:30).
Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 10 Seguidamente, se refirió a los razonamientos que ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, advirtiendo que la Administradora de Fondos de Pensiones, allegó al proceso pruebas de haber brindado información necesaria al momento del traslado, de acuerdo a lo relatado por la demandante y las representantes legales de Porvenir S.A. y Colfondos S.A. en los interrogatorios de parte, los cuales se pueden escuchar entre los minutos 11 al 16´ del Cd n.°4, pero que de acuerdo al contenido de la información que fue allegada, ninguna prueba versa sobre un engaño que hubiese realizado la administradora de pensiones para obtener el consentimiento de la demandante para su traslado (CD. min 9:42 a 10:33).
Además, se refirió a que los testigos Nohora Estella Romero Ávila y Alba Mélida Aguirre Tejada de la parte actora, no son idóneos para demostrar un engaño, toda vez que afirmaron no estar presente en el momento en que se hizo el acuerdo de traslado, aseverando que la información suministrada al expediente la obtienen de la asesoría recibida bajo las condiciones personales de cada una de ellas cuando suscribieron su traslado (CD. min 10:33 a 11:06).
Luego, se refirió a las proyecciones pensionales contenidas entre los folios 58 a 65 realizadas por Colfondos S.A., afirmando que no son pruebas útiles para acreditar engaño o vicio del consentimiento, toda vez que fueron elaboradas en el año 2016 y por ello tienen en cuenta los hechos ocurridos con posterioridad al traslado, los cuales no Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 11 se sabía si iban o no ocurrir al momento de suscribir el documento inicial de traslado (CD. min 11:10 a 11:44).
Así mismo, destacó que aunque la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al momento de valorar las pruebas de algunos expedientes, ha tenido en cuenta informaciones detalladas respecto de las consecuencias que tiene el afiliado al momento del traslado de régimen, esos argumentos de análisis no caben en el presente caso, toda vez que para la situación de la demandante resultaba imposible establecer de forma cierta «si al momento en que se hizo el traslado -año 1996- era o no conveniente la afiliación a uno de los dos regímenes».
Señalando, que dentro de las opciones que el ordenamiento jurídico les da a los afiliados de optar por uno de ellos, solo sería conveniente mantener la vinculación en el Régimen de Prima Media para los afiliados que hubiesen cumplido los dos requisitos para alcanzar la pensión o al menos uno. Indicando que esos son los casos a los cuales se ha referido la Corte (CD. min 11:45 a 13:05).
Seguidamente, afirmó que la demandante no se encontraba en esta condición, toda vez que para la fecha en que se realizó el traslado -1994 año- le faltaba más de 22 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a la pensión en el Régimen de Prima Media y de ello resultaba imposible para cualquier persona informar sobre una conveniencia cierta de pertenecer a cualquiera de los regímenes (CD. min 13:06 a 13:27).
Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 12 Prosiguió sustentando que las administradoras de fondo de pensiones no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, toda vez que las mismas fueron establecidas en el año 2014 e igualmente indicó que la demandante tuvo una nueva oportunidad de obtener información respecto de su traslado con la expedición del Decreto 3800 que para su aplicación fue expedida la Circular 01 del 2004 de la Superintendencia Bancaria, las cuales cumplieron las administradoras de pensiones brindando información en diferentes medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado (CD. min 13:28 a 14:05).
Finalmente, precisó el Tribunal, que frente a los argumentos que tuvo en cuenta la sentencia apelada, cada régimen pensional tiene aspecto favorables y desfavorables frente al otro, citando por ejemplo: que la devolución de saldo en el Régimen de Ahorro Individual es mucho más favorable que el valor de la indemnización sustitutiva que tasa el Régimen de Prima Media o la posibilidad de disponer libremente de los excedentes de capital que autoriza el artículo 95 de la Ley 100 de 1993 para personas vinculadas en el Régimen de Ahorro Individual, no siendo así para los que se encuentran en el Régimen de Prima Media.
Por lo anterior, consideró que el ordenamiento jurídico de Colombia le otorga al afiliado la opción de escoger, que una vez ejercida libremente tiene las restricciones a las cuales se ha hecho referencia, sobre las cuales se ha pronunciado la Corte Constitucional velando por la integridad del sistema que beneficia a todos los afiliados, opción que una vez ejercida no Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 13 podrá invalidarse por vía jurisprudencial, asumiendo de forma equivocada por el juzgador de turno, que los errores de derecho vician el consentimiento o imponiendo a las administradoras de fondo de pensiones requisitos o trámites que la norma vigente y aplicable no contemplaban en su momento (CD. min 14:07 a 15:31).
Por lo anterior, el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte «case en su totalidad» la sentencia impugnada en cuanto revocó la de primer grado y absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y, luego de ello, actuando en sede de instancia, se confirme íntegramente la decisión del A quo, que accedió a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado y que pasa al examen de la Corte. Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: «artículos 1, 3 y 13 literal e), 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1502 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y Artículo 10 del decreto 720 de 1994».
Sostuvo el censor que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hechos manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A, falto (sic) en el deber de información a la señora Ana María Posada Jaramillo sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. Seguidamente pasó a señalar como «Pruebas Calificadas Erróneamente Apreciadas» por el Tribunal las siguientes: […]La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante.
Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 15 Comunicación de la Administradora Pensional Colfondos S.A, donde le informa a la demandante que su mesada pensional corresponderá a la suma de $1.092.732 Estudio Pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondería a la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, correspondería a la suma de $3.375.550 teniendo en cuenta los últimos 10 años y $2.320.562 teniendo en cuanta toda la vida laboral.
Declaración rendida por la señora Alba Melida (sic) Aguirre Tejada el día 22 de febrero de 2018 ante el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá. Luego, indicó como «Pruebas No Calificadas Erróneamente Apreciadas» las siguientes: […]Declaración extrajuicio rendida por la señora Alba Melida (sic) Aguirre Tejada en la Notaria 40 del Círculo de Bogotá, el día 23 de mayo de 2016.
Declaración extrajuicio rendida por la señora Nohora Stella Romero Ávila en la Notaria 40 del Circuito de Bogotá, el día 23 de mayo de 2016. En la demostración del cargo, manifestó la censura lo siguiente: (Cno. Corte – f.os 13 a 21) […]Para absolver a las demandadas de las pretensiones del libelo, y revocar la decisión del juzgado, consideró el Tribunal lo siguiente “No fueron aportadas pruebas que se demuestren el vicio del consentimiento por quien debía demostrarlo, las testigos no estuvieron al momento de la afiliación de la demandante al RAIS, no había la obligación de realizar una proyección pensional”.
Conforme se indicó anteriormente, el tribunal sostiene la tesis de que no fueron aportadas pruebas que demuestren el vicio del consentimiento ya que ninguna de las testigos estuvo presente al momento de la firma del formulario de afiliación. Contrario a lo indicado en la sentencia recurrida, la realidad procesal y probatoria evidencia todo lo contrario, pues al respecto encontramos lo siguiente: Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 16 En el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que la demandante si fue inducida a trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el ISS en el que venía, al RAIS administrado por el Fondo privado Sociedad Administradora de Fondo De Pensiones Y Cesantías Porvenir y precisamente sobre este punto la demanda y las declaraciones rendidas por las señoras Alba Melida (sic) Aguirre Tejada y Nohora Stella Romero Ávila, son claras en señalar que como compañeras de trabajo de la demandante al momento en que se surtió el traslado, le consta que recibieron en las instalaciones de la empresa Don Maíz S.A visita de los asesores comerciales de diversos fondos de pensiones de Porvenir en el cual les aseguraban que si se afiliaban a ese fondo podrían pensionarse antes de lo previsto por el régimen de prima media con prestación definida sin afectar el valor de la mesada pensional, que su mesada pensional sería mejor en ese régimen frente al del ISS, que les podrían devolver su dinero si se querían pensionar antes de la edad exigida, y que el régimen de prima media se iba a quebrar, generándoles incertidumbre y temor de continuar en el ISS, que las asesorías se prestaron a un conjunto de personas que no tenían conocimiento en el campo de la economía, finanzas y en el campo legal del sistema pensional, sobre todo la declaración rendida por la señora Alba Melida (sic) Aguirre Tejada quien manifestó que estuvo presente al momento de la firma del formulario de afiliación ya que se desempeñaba como jefe de recursos humanos, lo que desvirtúa totalmente la apreciación hecha por el Honorable Tribunal Superior-Sala Labora.
Por otro lado, no se detiene el tribunal a razonar que la demandante se afilió y cambió al régimen de pensiones administrado por el Porvenir en el año de 1994, esto es, precisamente el año en que los fondos de pensiones del RAIS comercialmente tenían más impulso, y donde su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron con la realidad; y es precisamente en este punto que el Ad quem erra en su consideración, pues no tiene en cuenta que la demandante fue asaltada en su buena fe e inducida en error por parte de los asesores comerciales del fondo pensional que le vendieron la idea de que este régimen pensional se podrían pensionar con menor edad y mayor valor en su mesada que si continuara afiliada con el ISS.
Todo ese conocimiento errado que recibió la demandante de parte de los asesores comerciales, con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional, le forjó una expectativa e ilusión que le llevaron a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, bajo un criterio errado. De esta situación dieron fe las personas que presentaron declaraciones extra proceso y posteriormente declararon en el debate Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 17 probatorio, indicando de manera coincidente y espontanea que tuvieron una percepción directa de como los Asesores del Fondo de Pensiones Porvenir mediante una cantidad de promesas falsas conminaron a la señora Ana María Posada Jaramillo a cambiarse de régimen pensional, pues ella eran compañeras de trabajo y también fueron acosadas por los mismos asesores, también afirman que si existió engaño y les indicaron por parte del fondo privado que si se afiliaban con ellos podrían pensionarse con menor edad, con una mesada pensional más alta y no correrían riesgos sus aportes como si pasaba con el ISS, quien estaba próximo a desaparecer.
Tenemos entonces que todos estos factores le generaron a mi representada un error grave en su conocimiento frente al actuar, y ello genera que los actos de afiliación a un nuevo fondo pensional (Porvenir) estén viciados de nulidad. Es insoslayable atender a que los requisitos de validez de los actos jurídicos se contraen a los estatuidos en los artículos 1502 y 1509 del código civil ya que el derecho laboral no crea un régimen jurídico propio de las obligaciones, por lo que, al no ser incompatible con sus principios, son aplicables las reglas de las obligaciones del derecho común. Seguidamente, se refirió al artículo 1502 del Código Civil, pasando luego a sustentar lo siguiente: […]Visto el precitado artículo 1502, tenemos como esencial para que un acto jurídico se repute existente, que quien se obligue sea legalmente capaz.
Recuérdese que la capacidad jurídicamente se refiere a la aptitud de la persona para ser titular de derechos y obligaciones y contera para ejercer o exigir los primeros y contraer los segundos en forma personal. en este orden de ideas teniendo capacidad se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma todos los atributos de la personalidad están interrelacionados y en esa medida es entendible que la capacidad jurídica esté inescindiblemente ligada con la voluntad, con esa facultad de las personas para optar entre ejecutar o no un determinado acto, dependiendo del deseo y la intención de realizar un acto o hecho en concreto.
Más adelante, se pronunció sobre lo que denomina una «omisión del Tribunal», fundándola de la siguiente manera: Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 18 […] Tampoco puede ser de recibo la omisión del tribunal sobre el hecho de que la carga de la prueba recae en cabeza de la demandada, pues es la administradora de fondo de pensiones quien está en la obligación probatoria de demostrar que brindo una asesoría clara y real a la demandante para que fuera valido su traslado y contrario a ello están las pruebas que demuestran lo contrario Otro aspecto que no tiene en cuenta la sentencia acusada, es precisamente que al ser la afiliada la parte débil de esta relación, es el fondo demandado quien tiene la carga de la prueba para demostrar que no existió error en la afiliación, así lo ha dicho la jurisprudencia. En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
Corte suprema radicado 31989 del 9 de septiembre de 2008. Así mismo existe un pronunciamiento jurisprudencial más reciente, que sobre un caso de similares presupuestos fácticos y jurídicos al sub lite, señaló: “en ese sentido, resultaba necesario y obligado que el Fondo de Pensiones demandado proporcionara al actor una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras. no obstante, como lo señala la censura, la información que le suministró a Sanz Gutierrez (sic) no tuvo tales características, como que a folio 106 aparece la “Asesora Pensional Protección- Proyección De la Pensión En El Régimen De Prima Media”, en donde se señala una mesada pensional de $900.000, a los 60 años, mientras que a folio 107 figura que a esa misma edad la pensión en el “Régimen De Ahorro Individual”, es de $1.580.465, cálculos que efectuó el Fondo accionado, el 13 de agosto de 2002…” Tal y como ya se advirtió, son diversos los precedentes jurisprudenciales que han declarado la nulidad del traslado por el engaño que generaron a sus afilados para vincularlos y este caso no fue la excepción, pues existió de mala fe en la mala asesoría y falta de información en la expectativa pensional que le generaron a la demandante con la única finalidad de cambiarla de régimen además nunca le advirtieron las consecuencias y perjuicios del traslado, y por ende ahora se debe subsanar esa situación gravosa.
Colorario con lo expresado, eran a los demandados a quienes les correspondía demostrar en juicio que sí cumplieron con su Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 19 obligación de haber dado una información correcta y veraz a la demandante para tomar su decisión, y contrario a ello, no existe un solo indicio que nos lleve a ello. Por todo lo anterior, se debe decretar la nulidad en la afiliación de la demandante a la AFP Porvenir S.A. como consecuencia de esto se debe decretar la nulidad en la afiliación con la AFP Colfondos y en este orden de ideas las cosas deben volver a su estado original que no es otra que declarar que la demandante esta legítimamente afiliada al ISS hoy COLPENSIONES y su prestación de pensión de vejez se debe reconocer en su momento acorde a las normas propias de este régimen, junto con sus consecuenciales conforme se peticionaron en la demanda y no como indebidamente lo sentenció el tribunal.
VII. RÉPLICA DE AFP PORVENIR S.A. Esta opositora empezó por señalar, que el cargo formulado no está llamado a prosperar por las consideraciones que hizo el ad quem en la sentencia impugnada. Seguidamente, mencionó que las afirmaciones realizadas por la actora no tienen sustento fáctico ni jurídico, toda vez que en el interrogatorio de parte, se constató que la demandante recibió la información correspondiente, la cual solo se preocupó por su futuro pensional a la edad de 56 años cuando observó que su mesada pensional en el RAIS era menor que la que le correspondería en el Régimen de Prima Media.
Además, indicó que la AFP cumplió con el deber de información previsto para el año de 1998, consignado en el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el cual establecía que el deber de información se debía cumplir bajo lineamientos que en ningún momento preveía elaborar cuadros ni proyecciones sobre una mesa pensional incierta.
Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 20 VIII. RÉPLICA DE AFP COLFONDOS S.A. Planteó la replicante, que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas mínimas de estructura de la acusación y demostración de las mismas. Además, señaló que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, toda vez que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de la decisión. En cuanto al ataque encauzado por la vía de los hechos, manifestó que el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió el juez en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que los llevó a dar por probado lo que no está y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada estimación o de la falta de apreciación de la prueba calificada.
Seguidamente, señaló que el error de hecho no lo configura cualquier hipotética equivocación del juez de alzada, trayendo a colación la sentencia CSJ SL12679-2000 afirmando que solo los errores provienen de pruebas calificadas permiten estructurar el desacierto fáctico manifiesto. También indicó que la recurrente omitió a hacer un análisis en donde demuestre que la apreciación probatoria del tribunal fue equivocada, lo cual impide efectuar el control de legalidad que sólo lo puede realizar la Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 21 Corte.
Tampoco señaló como se estructuró el desatino fáctico acerca del vicio del consentimiento de la demandante y omitió el deber inexcusable de confrontar el juicio valorativo vertido en la sentencia recurrida con lo que dicen las pruebas. Prosiguió sustentando su defensa en que la acusación realizada por la recurrente, se funda en declaraciones extrajuicio y testimonios que no son pruebas calificadas en casación, por cuanto su examen no es posible.
IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES. La parte opositora, manifestó que la demanda de casación está enfocada frente a tres situaciones jurídicas: i) la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información en temas pensionales; ii) lo relacionado con la inversión de la carga en este tipo de litigios y iii) respecto a que medios probatorios pueden ser estudiados en el recurso de casación. Seguidamente, frente al deber de información trajo a colación apartes de la sentencia CSJ SL 1452- 2019, específicamente en la aclaración de voto desarrollada por el magistrado Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán. Posteriormente, afirmó que el engaño debe ser analizado en conjunto con otros factores externos, de conformidad a la sentencia CSJ SL413-2018.
Luego, señaló que el afiliado en un fondo pensional no debe ser considerado indefenso y desigual en comparación de la contra parte y que su desconocimiento Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 22 sobre temas en seguridad social en pensión no genera la presunción de la concurrencia de engaño o de un elemento que vicia el consentimiento. concluyendo que éste como cualquier otro consumidor financiero debe estar ilustrado al momento de la escogencia de un régimen pensional.
Luego, se refirió se a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL1688-2019 en la que posteriormente razonó que de la información suministrada por la AFP y del alcance de asesoría que se suministró al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado.
Así mismo, manifestó que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen. concluyendo que de la conducta de los fondos con base en normas inexistentes no tiene justificación jurídica alguna y viola el debido proceso de Colpensiones quien sin haber participado en el trámite de traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación. En cuanto a lo relacionado con la carga de la prueba, se refirió al artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, para luego señalar que la carga dinámica e inversión de la prueba en un proceso judicial exige igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal. afirmando que, bajo las anteriores circunstancias, el principio de (quien alega debe probar) cede su lugar al de (quien puede debe probar).
Además, señaló que la Corte Constitucional ha Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 23 determinado algunas hipótesis de quien es el que tiene la carga de probar dentro un proceso judicial, refiriéndose a la sentencia C 086 de 2016, la cual analizó la constitucionalidad del artículo 167 del Código General del Proceso. Por último, manifestó que lo alegado por la vía indirecta no es procedente para casar una sentencia en virtud que la Corte ha especificado que la prueba documental no es una prueba ad sustantiam actus.
Así mismo, afirmó que, ante los reproches indilgados por la recurrente, no señaló una norma o jurisprudencia para estudiar de fondo. Estableciendo de forma sistemática una indebida valoración probatoria realizada por el tribunal. Además, recordó que no son pruebas calificadas para sustentar un ataque de casación de forma directa refiriéndose al artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
Concluyendo que las pruebas señaladas como indebidamente valoradas no tiene procedencia en virtud de que la única prueba válida para esta instancia no son ninguna de las que se trajo a juicio. X. CONSIDERACIONES En la acusación orientada por la vía indirecta, la censura afirma que el ad quem cometió dos errores de hecho fundados en la errada apreciación de diversos medios probatorios -calificados y no calificados-, lo cual conllevó a que el Tribunal arribara a una conclusión, igualmente, errada.
Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 24 Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral se presenta cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera que de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad 6043, reiterada en la SL5988-2016).
Además, para que se configure el aludido yerro, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. También ha sido criterio reiterado por esta Sala, que en desarrollo del recurso extraordinario, a la parte recurrente le corresponde acreditar razonadamente el presunto error del Tribunal en el análisis de los medios probatorios, de manera que se demuestre a la Corte que se dio por probado lo que no está, o que no se dio por probado lo que está. Asimismo, debe evidenciar aquello que nace de la errada valoración o de la falta de estudio de pruebas calificadas, que a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 son los documentos auténticos, la confesión judicial y la inspección judicial (Sentencias CSJ SL5677-2021, CSJ SL4296-2019, CSJ SL 2447-2021 y CSJ SL 3570-2021 entre otras).
Si bien es cierto que en la demanda con la que se sustentó el recurso de casación, que valga señalar no es un modelo a seguir, tal y como acertadamente lo señalan los opositores se Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 25 incurrió en la impropiedad de señalar como hecho generador de los yerros fácticos endilgados a la sentencia confutada; --la errada apreciación de «Pruebas No Calificadas»--, lo cual deviene inadmisible conforme a la previsión normativa arriba señalada, empero, no es menos cierto, que tal desatino no tiene por si solo el baluarte de conducir al traste con la acusación formulada, pues de otro lado, allí sí de manera acertada, la censura cumplió con señalar otros medios probatorios con idoneidad para afincar su acusación, connotándolos de ser «Pruebas Calificadas Erróneamente Apreciadas» por el juez de apelaciones.
Por tanto, la Sala entiende que la recurrente le endilga al Tribunal el haber incurrido en yerros fácticos, que condujeron a la violación de la ley sustancial al inferir que el fondo privado cumplió con el deber de suministrar la debida información concluyendo que, la aceptación manifestada por esta fue debidamente informada y su decisión libre y voluntaria exenta de vicios del consentimiento, pues, no se aportaron pruebas pertinentes y suficientes que acreditaran la existencia de ese vicio, al señalar que de acuerdo a las reglas del proceso, quien tiene la carga de aportar las pruebas es la parte que alega tal defecto, lo cual considera, además, improbable por cuanto la demandante efectuó sucesivos traslados dentro del mismo régimen de Ahorro Individual con solidaridad en distintas AFP.
Dada la vía escogida por la censura, no son objeto de dubitación los siguientes aspectos: i) que Ana María Posada Jaramillo nació el 12 de mayo de 1959; ii) que realizó Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 26 cotizaciones al Régimen de Prima Media con prestación Definida desde el 15 de mayo de 1978 hasta el 30 de abril de 1994; iii) que el 14 de abril de 1994 se trasladó a Porvenir S.A.; iv) que el 19 de octubre de 2010 se trasladó a Colfondos S.A. hoy Porvenir S.A. y v) no es beneficiaria del régimen de transición. Así las cosas, el ad quem tuvo como fundamento de su decisión el hecho de que al proceso no se aportaron las pruebas pertinentes y suficientes del vicio del consentimiento.
Debe entonces la Corte establecer si existió un incumplimiento al deber de información en cabeza de las AFP que conlleve a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, a quién corresponde la carga de la prueba y cuáles son los efectos de traslados dentro del mismo RAIS de cara a la nulidad y/o ineficacia pretendida. 1.- Del Deber de Información En cuanto al deber de información reitera la Sala lo ya dicho por la Corporación en sentencias como las CSJ SL5680-2021 cuando al memorar la SL3611-2021, así enseño: […]Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 27 De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 28 Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral. 2.- De la Carga de la Prueba – Ineficacia de traslado.
En lo que atañe con la carga de la prueba, en tratándose de conflictos relacionados con la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, en la misma providencia arriba reseñada -CSJ SL5680-2021-, también se vertieron los siguientes argumentos: […]en relación con la carga de la prueba se ha señalado por parte del precedente de la Corporación que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 29 gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 3.- Efectos por traslados entre administradoras del RAIS Sobre el argumento relativo a que la demandante no puede considerar viciado su consentimiento de traslado de régimen pensional por cuanto una vez realizado el inicial, se produjo otro traslado dentro del mismo régimen de Ahorro Individual con Solidaridad hacia otra AFP distinta, importa a la Sala traer a colación lo asentado por esta Corporación en la sentencia SL2877-2020, en los siguientes términos: Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 30 […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).
De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.
En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. 4.- Corolario Por último, sin que sea un argumento menos importante, frente a lo expresado por el Tribunal con referencia a que no se requería haber informado a la demandante si «al momento en que se hizo el traslado -año 1996- era o no conveniente la afiliación a uno de los dos regímenes», por cuanto, sostuvo el Tribunal; solo sería conveniente mantener la vinculación en el Régimen de Prima Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 31 Media para los afiliados que hubiesen cumplido los dos requisitos para alcanzar la pensión o al menos uno. Indicando que esos son los casos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de esta Sala.
Pues bien, de entrada debe decirse que se equivocó el Tribunal al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen la demandante contara con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparada por el ordenamiento jurídico. Al respecto, esta Sala en la sentencia SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Adicionalmente, si bien es cierto que las proyecciones pensionales presentadas por la demandante y obrantes a folios 58 y 59 -realizada por Colfondos S.A.- y 60 a 65 -aportada por la demandante- no son, en sí mismas, un medio probatorio que logre acreditar el engaño o vicio del consentimiento planteado por la actora, no es menos cierto que, pese a que Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 32 las referidas proyecciones se realizaron en el año 2016, estos si constituyen un indicio sobre la magnitud del detrimento sobreviniente generado a la demandante por el traslado de régimen pensional, sin perjuicio de los resultados que hubiesen podido ser encontrados e informados a la afiliada al momento de suscribir el documento inicial de traslado, lo cual se reitera no acreditó la administradora respectiva.
Y al analizar las pruebas no aptas en casación, lo cual habilita el desatino en que incurrió el ad quem en medio calificado, en efecto no hacen otra cosa que respaldar la falta del deber de información. Nótese que Alba Mélida Aguirre Tejada y Nohora Stella Romero Ávila, al rendir sus declaraciones, coinciden en señalar que el traslado de régimen de la demandante ocurrió en el marco de una charla colectiva organizada en la que solo les pusieron de presente las ventajas generales del régimen de ahorro individual.
En este orden de ideas encuentra la Sala que el cargo prospera pues las AFP demandadas incumplieron su carga de la prueba sobre el deber información sobre las ventajas y desventajas que representaban para la demandante al trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual solidaridad y, como en el presente asunto, no se discute que Ana María Posada Jaramillo tiene actualmente la calidad de afiliada a Colfondos S.A., realizando su traslado de régimen de ahorro individual, inicialmente, a Porvenir S.A. Vistas así las cosas conforme con los argumentos del recurso queda claro entonces que es procedente declarar la ineficacia de la vinculación al RAIS Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 33 como consecuencia del incumplimiento del deber de información. Por lo visto, el Tribunal incurrió en los yerros endilgados por la censura.
En consecuencia, el cargo es fundado. Sin costas en casación por la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede casacional para resolver los recursos de apelación propuestos por las demandadas, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Veintiuno (21) Laboral del Circuito de Bogotá, el ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018), pero precisando que se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado en el sentido de declarar es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: […]al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.
Dicha disposición establece: Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 34 Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto).
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral segundo de a sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a Colfondos S.A. a trasladar a Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 35 Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL 5680-2021, SL 2209-2021, SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021. Paralelamente, se ordenará a la Administradora de Fondos y Pensiones Porvenir S.A., -entidad a la que inicialmente se trasladó la demandante-, devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 36 que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente a la afiliada, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.
Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida. De consiguiente, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo.
Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 37 Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Esta postura ha sido sostenida y reiterada en las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1942-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021 y CSJ SL5680-2021, entro otras. En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.
Los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Costas en primera y segunda instancia a cargo de las AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 4 de abril de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA MARÍA POSADA Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 38 JARAMILLO en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida el 08 de marzo de 2018 por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró; «la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por la señora ANA MARÍA POSADA JARAMILLO al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha 14 de abril de 1994, por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.», el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de ANA MARÍA POSADA JARAMILLO al RAIS administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por lo motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal «SEGUNDO» de la sentencia antes referida, en el sentido que la condenar al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., a trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de ANA MARÍA POSADA JARAMILLO junto con sus rendimientos, el porcentaje Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 39 correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: ADICIONAR el ordinal «TERCERO» de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de condenar a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 40 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.°82281 SCLAJPT-10 V.00 41 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 82281 Acta 06 Referencia: demanda promovida por ANA MARÍA POSADA JARAMILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica, se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales Rad. 82281 Aclaración de Voto 2 que se le impusieron a los fondos de pensiones privados, por las razones que paso a exponer: En la citada providencia se indica, que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, pero no se específica ni aclara sobre qué puntos en concreto se surtiría dicho trámite, lo cual considero que era necesario.
Lo anterior, por cuanto, si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde la Nación es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no por éstas, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este grado jurisdiccional a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.
Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Rad. 82281 Aclaración de Voto 3 Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
(Negrillas fuera de texto original) Atendiendo lo allí consagrado, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando imponga condena total o parcial a una entidad territorial o aquella donde la Nación sea garante.
Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.
Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que la Nación debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el mecanismo de la consulta. Rad. 82281 Aclaración de Voto 4 Luego, como en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, no puede suponerse sin elementos de juicio que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones a aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.
Conforme con ello, tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés Rad. 82281 Aclaración de Voto 5 económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
Ahora, en cuanto al segundo aspecto del que difiero, se observa, que en la sentencia de instancia se dispuso en el numeral segundo imponer como condena adicional, que la AFP Colfondos S.A. deberá trasladar a COLPENSIONES, «además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual (…) junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos», y en el numeral tercero, que la AFP Porvenir S.A., deberá «trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora».
Lo anterior, pese a que el a quo, el demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido, cuando el a quo dictó su sentencia, por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, además que, con ello Rad. 82281 Aclaración de Voto 6 agravó la condena en contra de las entidades convocadas a juicio.
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,