CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73302 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL873-2018 Radicación n.° 73302 Acta 10 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de agosto de 2015, en el proceso que instauró JOSÉ TOMÁS LOZANO contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, José Tomás Lozano persiguió que la entidad demandada le reconociera y pagara la pensión de vejez “a partir del 01 de febrero de 2010”, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, la indexación, los intereses moratorios y las costas procesales. Fundó sus pretensiones, básicamente, en que presentó solicitud de reconocimiento pensional al ISS el 30 de abril de 2001; que mediante Resolución No. 00732 del 26 de septiembre de 2001, el mentado Instituto le negó la pensión aduciendo que “solo cotizó al fondo de pensiones un total de 713 semanas, pero que no cumple con el requisito de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años”; que la anterior decisión fue confirmada mediante Resolución No. 00111 del 28 de abril de 2006; que Colpensiones resolvió nuevamente su solicitud, de manera desfavorable, mediante Resolución No. GNR 218933 del 28 de agosto de 2013, desconociendo el tiempo de “servicio militar prestado a la patria”; y que inconforme con tal decisión, solicitó la revocatoria directa del acto administrativo aludido, petición que fue resuelta mediante Resolución No. 25230 del 24 de enero de 2014, “en el sentido de negarle la pensión de vejez al demandante y no acceder a la revocatoria directa”, por lo que agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda, la entidad convocada al proceso se opuso al éxito de las pretensiones, por cuanto el actor “no reúne las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez solicitada, teniendo en cuenta que acreditó 903 semanas cotizadas en toda la vida laboral, hasta el 31 de enero de 2010, de las cuales 477, corresponden a los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, e igualmente no acredita las 1000 semanas, por lo tanto no tiene el número suficiente requerido conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990”.
En cuanto a los hechos, reconoció algunos y dijo que otros no eran tales. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 13 de marzo de 2015, dispuso: i) declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada salvo la de prescripción “en relación con las mesadas pensionales causadas con antelación al 13 de septiembre de 2010”; ii) declarar que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) condenar a la demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de vejez solicitada, “a partir del 13 de septiembre de 2010, en cuantía mensual de $1.781.050, así como los reajustes legales y la mesada adicional de diciembre […]”; iv) condenar a la demandada a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “desde el 14 de enero de 2014 sobre el importe de cada mesada pensional no pagada y hasta que se verifique su pago”; v) autorizar a Colpensiones a efectuar los descuentos que correspondan “con destino al sistema de seguridad social en salud”; y vi) fijar las costas del proceso a cargo de la administradora demandada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia recurrida en casación, mediante la cual el ad quem confirmó la de su inferior e impuso el pago de las costas al apelante. Para ello, una vez dio por acreditado: 1) que el actor nació el 21 de diciembre de 1935, por lo que “llegó a la edad de 60 años” el mismo día y mes de 1995; 2) que, por tanto, resultaba beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 3) que “entre el 1° de junio de 1955 y el 16 de febrero de 1957” prestó el servicio militar; y 4) que “desde el 17 de junio de 1971 hasta el 12 de diciembre del mismo año” laboró al servicio de Ecopetrol “tiempo durante el cual no se realizaron cotizaciones al seguro social”, asentó que el demandante cumplía los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que tenía derecho a la pensión reclamada.
Dijo que contrario a lo manifestado por Colpensiones en el recurso de alzada, “el actor sí cotizó las 1000 semanas exigidas por la citada norma, porque es posible acumular el tiempo de servicio militar y el laborado por el actor con Ecopetrol y el tiempo cotizado con el Seguro Social para efectos de contabilizar el número de semanas cotizadas”.
En apoyo de su aserto manifestó lo siguiente: (i) El artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se deban efectuar de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales. Pensar lo contrario es interpretar la norma de manera distinta a lo que realmente está establecido en ella. Por ello, es posible computar las semanas que laboró el demandante en el sector público antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 con las que cotizó como trabajador del sector privado en cualquier tiempo.
(ii) Negar el reconocimiento de la pensión de vejez a quien se encuentra amparado por el régimen pensional previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por no haber cotizado únicamente al ISS, desconoce el principio de favorabilidad laboral y vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.
(iii) La hermenéutica enseña que en el caso de duda frente a lo dispuesto en una norma laboral se debe seguir el principio de la interpretación más favorable y no el menos restringido. Así lo indica el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. (iv) La Corte Constitucional ha reconocido que es posible la acumulación del tiempo laborado con entidades del Estado y el tiempo cotizado al ISS para observar el cumplimiento del requisito de semanas señalado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
A renglón seguido, adujo que de la historia laboral visible de folios 88 a 96, se desprende que el actor cotizó al ISS un total de 903,27 semanas “guarismo al que se le debe sumar los 610 días correspondientes al tiempo del servicio militar y los 180 días laborados en Ecopetrol, lo que equivale a 112,85 semanas para un total de 1016,12 semanas en toda la vida laboral”.
En cuanto a los intereses moratorios, sostuvo que no era acertada la posición de la demandada en el sentido de que dichos intereses se causan desde el momento en que se incurre en mora “cuando ya se ha hecho el reconocimiento de la pensión de vejez”, pues el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “prevé que los intereses se causan “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales”, obligación de pago que no emerge del reconocimiento de la pensión, sino del cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempo de servicios, a lo cual se debe adicionar el retiro definitivo del servicio activo”.
En sustento de lo anterior, citó la sentencia de esta Sala, del 12 de diciembre de 2007, radicado 32003. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y en su lugar, “absuelva a COLPENSIONES por todo concepto”, proveyendo sobre costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo “12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; aplicación indebida en la modalidad de dar alcance que no tiene el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida de los artículos: 21 del Código Sustantivo de Trabajo; 53 de la Carta Política; 20, parágrafo 2, del Acuerdo 049 de 1990, 21 y 141 de la Ley 100 de 1993”.
En la demostración del cargo, aduce que el problema jurídico es que “el Tribunal consideró que era viable para efectos de la pensión de vejez del artículo 12, del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), sumar tiempos de servicios públicos con cotizaciones al ISS”. Al respecto, esgrime que el juzgador de segundo grado se equivocó, pues “para la pensión a la cual condenó, solo es viable tener en cuenta las semanas efectivamente acreditadas en el ISS mediante la respectiva cotización sin computar los tiempos de servicios a los cuales acudió”.
Manifiesta que en el sub lite, el demandante solo tenía 903,27 semanas cotizadas al ISS “sin embargo para que completara las 1000 (mil) semanas de cotización, el sentenciador decidió sumarle el tiempo de servicio militar y unos tiempos de servicios a Ecopetrol”, con lo cual, advierte, le dio al precepto en mención una exégesis completamente desatinada.
En sustento de ello, copia apartes de las sentencias de esta Sala, del 4 de noviembre de 2004 (radicado 23611), del 23 de agosto de 2006 (radicado 27651), del 19 de noviembre de 2007 (radicado 30187), y del 1 de marzo de 2007 (radicado 29805). Remata, entonces, en que “no es viable sumar para efectos de la pensión de vejez del acuerdo 049 de 1990, tiempo de servicios sin cotizaciones al ISS, con las cotizaciones que efectivamente se hayan realizado en esta entidad, máxime cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el punto concerniente a las semanas remite a la norma anterior, la cual estrictamente exigía semanas, mas no tiempos de servicio”.
Y agrega que “al no haber lugar a condena alguna por pensión de vejez, obviamente tampoco había lugar a la liquidación de la misma, efectuada con sustento en la tasa de reemplazo del parágrafo 2 del artículo 20, del Acuerdo 049 de 1990; en el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ni mucho menos al interés del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.
RÉPLICA El opositor solicita no casar la sentencia recurrida, por considerar que “no existe ninguna violación y mucho menos interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque el beneficio reclamado se encuentra enmarcado dentro de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial al número de cotizaciones para poder accederse a la pensión a través del régimen de transición; y por otra, tal posibilidad no afecta el principio de inescendibilidad (sic), por tratarse de normas que están dentro del mismo estatuto de la seguridad social y, de ser necesario, debiéndose despejar cualquier duda al respecto con el principio de favorabilidad del artículo 53 constitucional”.
CONSIDERACIONES Por haberse enderezado el único cargo que se dirige contra la sentencia del Tribunal por la vía directa de violación de la ley, por interpretación errónea de algunos preceptos y aplicación indebida de otros, quedan incólumes las conclusiones probatorias del juez de la alzada de que el actor: i) nació el 21 de diciembre de 1935, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 1995; ii) que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que “entre el 1° de junio de 1955 y el 16 de febrero de 1957” prestó el servicio militar; y iv) que “desde el 17 de junio de 1971 hasta el 12 de diciembre del mismo año” laboró al servicio de Ecopetrol “tiempo durante el cual no se realizaron cotizaciones al seguro social”, con lo cual, en manera alguna podría acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige, por regla general, 1000 semanas de cotización durante toda la vida laboral y, por excepción, una densidad de 500 cotizaciones durante los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad pensional, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo.
Ahora bien, vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que era posible sumar tiempos de servicio al Estado sin cotización al ISS (112,85 semanas) con semanas efectivamente cotizadas a dicho Instituto (903,27 semanas), para efectos de obtener la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La recurrente, para rebatir la anterior postura, sostuvo que el Tribunal le dio al precepto en mención una interpretación completamente equivocada, pues aunque reconoció que el demandante solo tenía 903,27 semanas cotizadas al ISS “decidió sumarle el tiempo de servicio militar y unos tiempos de servicios a Ecopetrol”, lo cual, en su criterio, no se acompasa con la jurisprudencia que sobre esta precisa temática ha emitido esta Sala de la Corte.
De suerte que la controversia gira en torno a determinar jurídicamente si es procedente la sumatoria de los tiempos de servicio prestados al sector oficial sin cotización al ISS con las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado, a efectos de reconocer la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, encuentra la Sala que se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 de la normativa denunciada, Acuerdo 049 de 1990, es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad.
En efecto, este tópico ha sido abordado por esta Corporación en los términos que pasan a explicarse: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos, que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL7710-2016, del 16 de marzo de 2016 (Radicado 55104), se precisó al respecto: “En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos, que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
“Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’.
“Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”.
En segundo lugar, que la pensión oficial de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado.
Y en último término, que la única posibilidad de sumar tiempos de servicio público con tiempos de servicio particular es la prevista por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, sobre el entendido de que ellos se traduzcan en los aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, salvo que la dicha aportación no se hubiere realizado por causa no imputable al trabajador, dado que cuando la mora es predicable del empleador, el trabajador no puede ver lesionado su derecho pensional, de manera que allí sí resulta viable tal sumatoria de servicios.
En sentencia SL1586-2015, del 18 de febrero de 2015 (Radicado 48277), así lo sostuvo la Corte: “(…) esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: “(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
“En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
“Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
“No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
“En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. “En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
“En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social”.
En este último sentido basta agregar que si la sumatoria de semanas de cotización del actor con los tiempos de servicio no cotizado dan lugar a un total de 1.016,12 semanas en toda la vida laboral, tal cual lo asentó el Tribunal, es decir, menos de los 20 años a que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 (1.028,57 semanas), tampoco tendría derecho a la llamada pensión de vejez por aportes allí concebida.
Siguiendo las anteriores directrices, que encajan perfectamente en el presente asunto, se concluye que no es posible sumar tiempos de servicio en el sector público no cotizados al Instituto de Seguros Sociales con el fin de completar la densidad de semanas exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por lo expresado el cargo resulta fundado y en consecuencia, se casará el fallo gravado. Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones vertidas en sede extraordinaria. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo del demandante, las cuales serán fijadas por los respectivos juzgadores. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de agosto de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ TOMÁS LOZANO contra COLPENSIONES.
En sede de instancia, REVOCA la dictada el 13 de marzo de 2015 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, ABSUELVE a COLPENSIONES de todas las pretensiones formuladas en su contra por JOSÉ TOMÁS LOZANO, dentro del citado proceso. Sin costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 18