CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58672 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL8723-2015 Radicación n.° 58672 Acta 021 Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral de Oralidad-, el 11 de julio de 2012, en el proceso que en su contra promovió EDGAR SUÁREZ RENGIFO.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Banco Popular S.A., para que fuera a condenando a reconocerle y pagarle «la pensión de jubilación a partir del 9 de marzo de 2009, bonificaciones, auxilios, primas, mesadas atrasadas, y demás derechos pensionales legales y convencionales», indexando debidamente el ingreso base de liquidación de la pensión y «los valores dejados de percibir.».
Fundamentó sus pretensiones en que ingresó a laborar al Banco el 23 de abril de 1976 y cumplió 20 años de servicio en idéntico día y mes de 1996; que según Escritura Pública del 4 de diciembre el Banco pasó a ser una sociedad de carácter comercial; que nació el 9 de marzo de 1954 y cumplió 55 años de edad en el 2009; que durante la vinculación laboral ostentó la calidad de empleado oficial; que el último cargo desempeñado fue el de Analista Técnico l; que durante el último año de servicios devengo como salario básico la suma de $702.844.48, que había sido tenido en cuenta para liquidar las cesantías y prestaciones y como salario promedio la suma $1.1100.383, que incluía las primas extralegales « de antigüedad, semestrales, legales y extralegales, de vacaciones, auxilio de alimentación y auxilio de transporte», y que el 22 de abril de 1996 percibió la suma de $4.157.858.64 por concepto de prima de antigüedad.
El Banco demandado se opuso a prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la actual naturaleza privada de la entidad, el cargo desempeñado por el actor a la terminación del contrato y el valor pagado por concepto de prima de antigüedad. Propuso las excepciones de « inexistencia de la obligación inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985», petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, «cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones», buena fe, compensación y cosa juzgada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 1º de junio de 2012 y con ella el Juzgado decidió: “ PRIMERO: condenar a la sociedad BANCO POPULAR S.A., a reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 9 de marzo de 2009, al señor EDGAR SUÁREZ RENGIFO conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 y acorde con las razones expuestas en la parte motiva de ese fallo.
SEGUNDO: CONDENAR al Banco Popular S.A al pago de la suma de $46.322.881.19, como retroactivo pensional, liquidación efectuada hasta el 30 de abril de 2012. Para el mes de mayo el demandante deberá ser incluido en nómina de pensionados y la mesada pensional será de $1.120.663.57 la que deberá actualizarse año a año acorde con los parámetros que para ello establezca el Gobierno Nacional.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.
CUARTO: Dada las resultas del proceso, el Despacho declara no probadas las excepciones propuestas.
QUINTO: Se deja claridad que el monto correspondiente a las cotizaciones para la salud deberán ser asumidas por el demandante. Una vez el ISS asuma la pensión de vejez, el banco deberá cancelar el mayor valor, si resultare…”, dejando igualmente a su cargo las costas. El Juzgado tomó como ingreso base de liquidación la suma de $427.589.08, que obtuvo de la sumatoria de lo cotizado durante el último año de servicios, valor que al aplicarle el 75% obtuvo como primera mesada pensional sin actualizar la suma de $320.691.81.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, dispuso, « 1. REVOCAR el numeral segundo de la sentencia apelada para en su lugar definir que el Banco Popular debe determinar el valor de la mesada pensional del actor para el 9 de marzo de 2009, teniendo en cuenta los salarios devengados por éste dentro de los 10 años anteriores a esa fecha (3.600 días), debidamente indexados, e incluyendo para el efecto los factores salariales que define el Decreto 1158 de 1194 en su artículo1º, IBL al cual deberá aplicar una tasa de reemplazo igual al 75%, deberá cancelar el retroactivo que se genere, y continuar pagando al demandante la mesada pensional respectiva hasta que sea relevada en todo o parte de su obligación por parte del ISS, y a partir de esa fecha solo quedara a cargo el mayor valor si lo hubiere entre la pensión que defina y la que llegue a pagar el ISS con fundamento en las cotizaciones efectuadas. 2.
Confirmar en lo demás.». Le impuso asimismo las costas por la alzada. El Tribunal dio por establecido que el actor laboró al servicio del Banco entre el 23 de abril de 1976 y el 20 de octubre de 1996; que fue afiliado al ISS para las contingencias de IVM, y que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios.
Luego, precisó que el problema jurídico a resolver se concretaba en determinar cuál era la normatividad aplicable, esto es, si la Ley 33 de 1985 o la Ley 100 de 1993. Consideró que como el actor había laborado para el banco más de 20 años mientras la entidad tuvo carácter público y cumplió 55 años de edad el 9 de marzo de 2009, el régimen aplicable, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Respecto del ingreso base de liquidación, estimó que debía calcularse de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto al actor a 1º de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, por lo que se imponía sumar los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento, actualizándolos anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, y no con el promedio de lo cotizado en el último año «como lo definió en forma equivocada el juez de primera instancia».
Sin embargo, advirtió que no era posible definir la mesada pensional del actor, dado que en el expediente no obraba prueba de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones dentro los 10 años anteriores a la fecha en la que causó la pensión mes a mes, ya que si bien a folio 130 reposaba el reporte de semanas cotizadas al ISS, éste sólo reflejaba «el último salario con el que cotizó en periodos de 2, 5 y 7 años, lo que no permite eso deducir que tal salario hubiere sido devengado durante todos los meses de cada uno de esos lapsos…», precisando a reglón seguido que como la prueba a que se hacía referencia, había sido declarada válida «no obstante que se hubiera allegado en forma incompleta» y había sido decretada en primera instancia en los términos del artículo 307 del C.P.C., no era posible decretarla nuevamente, por lo que dispuso que fuera «la entidad demandada quien efectué la liquidación, defina el valor de la mesada del actor para el 8 de marzo de 2009, definiendo claramente lo siguiente para que la sentencia se entienda proferida en concreto», esto es, teniendo en cuenta los salarios devengados por el actor «dentro de los diez (10) años anteriores a esa fecha, es decir, 3. 600 días, éstos deben estar debidamente indexados y se debe incluir para el efecto los factores salariales que define el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1º, ingreso base de liquidación, éste, que una vez definido debe ser objeto de aplicación de una tasa de reemplazo igual al 75% al valor de la mesada pensional que así lo defina para la fecha en que se causó, sólo deberá efectuar los ajustes legales anuales vigentes por orden legal para cada todas la pensiones en Colombia.».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el ente demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la de juzgado, y en su lugar se le absuelva de todas la pretensiones de la demanda. «En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama el señor Edgar Suárez Rengifo al Banco Popular S.A., por contar con 20 años en el sector oficial, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo y, en su lugar, liquide la pensión con el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base a los aportes en los últimos diez años de servicio, por faltarle al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad en pensiones, (1º de abril de 1994 ), más de 10 años para acceder a la pensión.».
Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación: VI. PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea de « los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 1º Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990».
En la demostración asevera que el Tribunal debió tener en cuenta la naturaleza jurídica que ostentaba el Banco para determinar el régimen aplicable a sus servidores, pues de haberlo así considerado, habría establecido que era una entidad privada al momento en que el actor cumplió los requisitos de pensión, por lo que el régimen aplicable era precisamente el privado y no el legal de los empleados oficiales, lo cual implicaba que no estaba obligada a reconocerle la pensión de jubilación « por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, la circunstancia de no existir ninguna cantidad que permita ser indexada y la de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación laboral.».
Resalta que la entidad fue privatizada el 21 de noviembre de 1996 y el actor cumplió los 55 años de edad el 9 de marzo de 2009, situación de la que se desprende que no tenía un derecho adquirido sino una mera expectativa, máxime cuando la jurisprudencia de esta Corporación había señalado que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remitía al régimen anterior al cual se encontraran afiliados los trabajadores «incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales», por lo que debía entenderse que el régimen anterior fuera el propio de los trabajadores particulares, por haber sido ellos afiliados al ISS, siendo esta entidad la llamada a cubrir la pensión reclamada.
VII. RÉPLICA Afirma que la sentencia está ajustada a derecho y que por tanto no hubo error jurídico alguno por parte del Tribunal. VIII. CONSIDERACIONES El caso sometido a decisión de la Corte consiste en determinar el régimen pensional aplicable al demandante, que acreditó 20 años de servicio como trabajador oficial, se encuentra en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y cumplió la edad de 55 años cuando el Banco Popular ya había sido privatizado, pues mientras la entidad sostiene que le corresponde el régimen de los trabajadores particulares, el Tribunal afirmó que era el propio de los trabajadores oficiales, observando el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Como ya en otras ocasiones lo ha definido la Corte, la razón está del lado del sentenciador de la alzada, como puede observarse, entre muchas otras, en las sentencias de casación del 6 de julio de 2000, radicación 13336, y 7 de noviembre de 2012, en las que ha dejado consignado de manera reiterada que el trabajador que cumplió sin discusión alguna el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación oficial, no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora, aun cuando hubiera sido en este momento que cumplió la edad de 55 años.
De concluirse cosa distinta, como lo propone el recurrente, se repite, se desconocería al trabajador el derecho pensional por un hecho que le es totalmente ajeno e imputable única y exclusivamente a su empleador, como lo es sin duda la mutación de la condición oficial de la entidad a la que prestó servicios, hacía una persona jurídica de derecho privado.
En síntesis, el régimen aplicable al sub lite y del cual no podían sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente para cuando el trabajador cumplió el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, es decir, el 23 de abril de 1996, con independencia que aquél hubiera cambiado con posterioridad su naturaleza jurídica, o inclusive, que arribara a la edad exigida para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.
Por otra parte, la Corte también insistentemente ha señalado la obligación del banco demandando de asumir el pago de la pensión de jubilación, no obstante haber afiliado a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pues dicha entidad no es asimilable a las antaño conocidas como ‘Cajas de Previsión Social’. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la privatización de la entidad bancaria.
Y frente al obligado al pago de la prestación, igualmente ha reiterado que en asuntos como el del sub lite, corresponde a la última entidad empleadora hasta cuando el ISS asuma la pensión de vejez, momento en el cual solo quedará a su cargo, el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones. No prospera el cargo. IX. SEGUNDO CARGO Lo presenta de la siguiente manera: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación los artículos 1º y 3º de la ley 33 de 1985 y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 6º del Decreto 691 de 1994, 1º del Decreto 1158 de 1994 como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Juez de alzada a examinar la historia laboral del señor Edgar Suárez Rengifo, remitida por el Instituto de Seguros Sociales y que obra a folios 130 y 131 del expediente y al dejar de analizar la certificación de salario promedio devengado por Edgar Suarez Rengifo expedida por el Departamento de Salarios del Banco Popular (folio 117), la constancia expedida por la Asociación Colombiana de Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, visible a folio 129 y el Cuadro de Conceptos Salariales base de Seguridad Social (Folio 138).
Los errores manifiestos de hecho consistieron en lo siguiente: 1 Dar por demostrado, contra la evidencia, que en el expediente no obra prueba de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones del señor Edgar Suárez Rengifo, dentro de los 10 años anteriores a la fecha en que se causó la pensión. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la información contenida en los documentos de folios 117,129 a 131 y 138 podía establecerse el promedio de lo cotizado por el señor Edgar Suárez Rengifo dentro de los 10 años anteriores a la fecha en la que se causó la pensión. 3.
Dar por demostrado, contra la evidencia, que el Reporte de Semanas Cotizadas en pensiones remitido por el ISS llegó en forma incompleta. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los periodos reportados en el yerro fáctico inmediatamente anterior, ‘son el fiel reflejo de las novedades que reportó dicho empleador’. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los últimos años de servicio del señor Edgar Suárez Rengifo (21 de octubre de 1986 al 20 de octubre de 1996) ascendió a la suma de $191.009.63.
En la demostración del cargo, expresa que el Tribunal aplicó indebidamente las normas denunciadas «pues para calcular el valor de la primera mesada, debía haberse procedido en la forma contemplada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, liquidado una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante en el lapso comprendido entre el 21 de octubre de 1986 y el 28 de marzo de 2004, pues así lo contempla la Ley 33 de 1985, en el comprendido entre el 29 de marzo de 1994 y el 7 de junio del mismo año, con los previstos en el Decreto 691 de 1994 (vigente a partir del 29 de marzo de la anualidad mencionada) y el comprendido entre el 8 de junio de 1994, (fecha entrada en vigencia del Decreto 1158 de 1994) y la fecha del retiro del trabajador, con el 75% del promedio de los factores señalados en el artículo 1º del Decreto mencionado, puesto que a 20 de octubre de 1996, fecha de su retiro, le faltaba al señor Edgar Suárez Rengifo, un lapso superior a diez (10) años, para hacer efectivo el derecho que le reconoce la providencia impugnada.
No obstante lo consagrado en las normas legales antes mencionadas, el Tribunal ordena a la sociedad enjuiciada con el fin de concretar la condena determinar el valor de la mesada pensional del actor, para el 9 de marzo de 2009, “teniendo en cuenta los salarios devengados por este dentro de los diez (10) años anteriores a esa fecha, es decir, 3.600 días.
Estos debe estar debidamente indexados y se deberán incluir para efectos de los factores salariales que define el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1º”…». Estima que la forma en la que se dispuso establecer el ingreso base de liquidación es equivocada, pues contrario de lo considerado por el Tribunal en el expediente obraba prueba de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones del señor Edgar Suárez Rengifo, dentro de los 10 años anteriores a la fecha en que se causó la pensión, para lo cual sólo basta remitirse a la comunicación de 24 de mayo de 2010, en la que constan los periodos reportados por el ISS que eran el « reflejo de novedades que reportó el empleador».
Por último, expresa que de llegar a la conclusión de que efectivamente le corresponde a la demandada determinar el monto de la pensión, los factores salariales que definía el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1º, solo podría tenerse en cuenta «a partir del 8 de junio de 1994 y hasta el 20 de octubre de 1996, pues para el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 1986 y el 28 de marzo de 1994 los factores eran los previstos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y para el comprendido entre el 29 de marzo de 1994 y el 7 de junio del mismo año, los factores contemplados en el Decreto 691 de 1994».
X. RÉPLICA Manifiesta que en ningún error de hecho incurrió el Tribunal, por cuanto en el plenario no existían las pruebas suficientes de las que se pudiera establecer los pagos efectuados al demandante y sobre los cuales la demandada debió cotizar al ISS. X.CONSIDERACIONES Para el Tribunal no están acreditados los salarios devengados por el actor durante los últimos diez años de servicios, de maneras que no es posible extraer el ingreso base de liquidación, afirmación que refuta la censura en cuanto sostiene que sí están demostrados dichos salarios de acuerdo con las pruebas que denuncia. En ese orden, el examen de las pruebas singularizadas por la acusación, objetivamente muestran lo siguiente: La certificación del folio 117, hace constar los salarios y demás conceptos devengados por el actor entre noviembre de 1995 y octubre de 1996, es decir que apenas serviría para acreditar los haberes recibidos por el demandante durante ese específico lapso.
La documental de folio 129, simplemente refleja el historial de vinculaciones del demandante al ISS, Citi Colfondos, Colpatria, Citi Colfonfos e ISS, sin hacer precisión alguna sobre el monto de los salarios devengados por el demandante. La certificación de folio 30, registra las cotizaciones al ISS del actor por el Banco Popular, en los siguientes períodos: del 24 de junio de 1976 al 30 de agosto de 1980, con un último salario de $9.480; del 1º de septiembre de 1980 al 18 de mayo de 1984, con un último salario de $25.530; del 25 de julio de 1984 al 1º de febrero de 1985, con un último salario de $25.530; del 1º de febrero de 1985 al 7 de septiembre de 1992, con un último salario de $136.290; del 15 de octubre de 1992 al 30 de abril de 1994, con un último salario de $253.169; del 1º al 31 de mayo de 1996 con último salario de $455.683; del 1º de junio de 1996 al 31 de julio del mismo año, con último salario de $455.682: del 1º al 31 de agosto de 1996, con un último salario de $303.788; del 1º al 30 de septiembre de 1996, con un último salario de $151.894, y del 1º al 31 de octubre de 1996, con salario de $318.978.
Como puede observarse, no están detallados mes a mes y año por año los salarios devengados por el demandante, pues solamente le figuran el último salario base de cotización en cada uno de los períodos. Finalmente, la certificación del folio 138, contiene los salarios devengados por el demandante entre el 1º de enero de 1995 y octubre de 1996.
Mirados uno por uno los referidos documentos, o en su integridad, no puede desprenderse de los mismos, con precisión y certeza, el monto de los salarios que devengó el demandante en los últimos diez años de servicios al Banco Popular, esto es los comprendidos entre el 20 de octubre de 1986 y el 20 de octubre de 1996, de lo cual puede concluirse que en ningún yerro fáctico incurrió el Tribunal cuando los apreció y echó de menos la acreditación del monto de dichos salarios en la década mencionada.
No se necesitan de mayores disquisiciones para encontrar infundado el cargo. Costas en el recurso de casación, cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000). XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de julio de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá- Sala Laboral de Oralidad-, en el proceso que EDGAR SUÁREZ RENGIFO promovió en contra del BANCO POPULAR S.A. Costa como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18