Radicación n.° 82440 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL872-2020 Radicación n.° 82440 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A. -ECOPETROL S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró ROSARIO PORRAS de DE LA ROSA.

I.

ANTECEDENTES ROSARIO PORRAS de DE LA ROSA demandó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A.-ECOPETROL S. A., para que se declarara que sostuvo con Ezequiel Augusto de la Rosa Donado, una unión matrimonial en forma permanente e ininterrumpida durante 35 años, dependiendo económicamente de él; que, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional del 100 %, a partir del 5 de julio del 2011, junto con las mesadas retroactivas, los incrementos legales, los intereses moratorios, lo que se probare y las costas.

Narró, que contrajo matrimonio con el señor Ezequiel Augusto de la Rosa Donado, el 6 de diciembre de 1947, con quien procreó tres hijos, actualmente mayores de edad; que la convivencia con su cónyuge fue ininterrumpida durante 35 años; que el citado señor era jubilado de ECOPETROL S. A. y falleció el 5 de julio del año 2011; que decidió con su consorte, que debía viajar a Estados Unidos para ayudar y atender a uno de sus hijos; que el señor de la Rosa Donado mantenía una relación extramatrimonial, simultáneamente, con la señora Irma Laura González, quien falleció. Dijo, que el 21 de diciembre de 2011, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, quien, en respuesta del 30 de junio del 2012, le negó la prestación, diciendo que no acreditaba los requisitos del artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, conforme a la declaración juramentada que había allegado y cuyo contenido es desestimable, puesto que « no tenía clara [su] trascendencia », ya que la efectuó en el momento en que estaba « consternada y compungida por la pérdida de su señor esposo » y cuando tenía « 80 años », es decir, sin contar con « óptimas psicológicas », lo que no fue indagado por el notario (f.° 1 a 5, cuaderno principal).

La EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A.-ECOPETROL S. A., se opuso a las pretensiones. Aceptó, la calidad de pensionado del señor De la Rosa Donado, la fecha de su deceso, la reclamación pensional de la demandante y la negativa a ese pedimento, puesto que aquella aportó declaraciones extra proceso, en las que daba cuenta que su convivencia con el causante fue de 35 años, contados entre el 6 de diciembre de 1947 y el 15 de junio de 1982, calenda a partir de la cual dejó de cohabitar y tener relación familiar con él. Además, admitió la petición simultanea de la señora Irma Laura González, quien allegó prueba sobre la convivencia con el pensionado entre el 2 de septiembre de 1983 y el 5 de julio de 2011 y el fallecimiento de la reclamante en el curso del trámite pensional.

Negó, que la actora tuviese derecho a la pensión que reclama, puesto que no satisfacía los requisitos del artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, así como que carezca de validez la confesión que, a través de declaración extra proceso, hizo frente a las circunstancias de no convivencia con el pensionado. De los demás, dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, prescripción y compensación (f.° 202 a 257, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el 21 de febrero de 2018, (CD de f.° 316, en relación con el acta de f.° 312 a 314, ib ) resolvió: Primero. DECLARAR que la señora ROSARIO PORRAS DE DE LA ROSA, […], acredita los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente que dejó causada su finado esposo EZEQUIEL AUGUSTO DE LA ROSA DONADO, a partir del 5 de junio de 2011.

Segundo. Declarar no probadas las excepciones de inexistencia del derecho y compensación. Prescritas las mesadas del 5 de julio de 2011 al 25 de mayo de 2014. Tercero. CONDENAR a ECOPETROL a reconocerle y pagarle a la demandante, en forma vitalicia dicha pensión de sobrevivientes a partir del 26 de mayo de 2014, con la mesada adicional de junio y diciembre y reajustes anuales de ley, retroactivo que no liquidamos porque no hay prueba del valor que estaba percibiendo por tal concepto el señor Ezequiel al momento de su fallecimiento, así mismo se autoriza a la demandada a efectuar el descuento del 12 % por aportes a salud.

Cuarto. CONDENAR a ECOPETROL a reconocerle las mesadas debidamente indexadas a la fecha de su pago. Quinto. Condénese en costas a la parte demandada […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral TERCERO -3°- de la parte resolutiva de la sentencia fechada veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por la señora Juez Quince -15-Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso instaurado por ROSARIO PORRAS de DE LA ROSA contra ECOPETROL S. A., en el sentido de precisar que por concepto de mesadas dejadas de pagar o retroactivas pertenecientes al tiempo comprendido del 26 de mayo de 2014 y el 30 de junio de 2018, la pasiva adeuda a la demandante la suma de $191.221.554, sin perjuicio del valor que se siga causando a futuro por dicho rubro.

A partir del mes de junio del presente año -2018- ECOPETROL deberá cancelar por concepto de mesada pensional la suma de $3.635.057.

SEGUNDO: CONFÍRMESE la sentencia de primer nivel en todo lo demás, de conformidad a la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: No se impondrá costas en esta instancia Dijo, en lo que interesa al recurso extraordinario, que debía determinar, si la actora cumplía con los requisitos exigidos para acceder a la « pensión de sobrevivientes que reclama »; que, conforme a la Certificación de ECOPETROL S. A. del 26 de julio del 2017, el causante gozaba de una pensión de jubilación desde el 1° de enero de 1976 y, según la documental de folios 1221 del cuaderno principal, falleció el 5 de julio del 2011.

Arguyó que, conforme a la sentencia CSJ SL, 7 jun. 2017, rad. 52403, la norma que regulaba el derecho a la pensión de sobreviviente y/o sustitución pensional, era la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, por lo que, respecto de los beneficiarios, correspondería, en el caso, al artículo 47 de la Ley 100 del 1993, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Expuso, que en las sentencias CSJ SL, 25 abr. 2018, rad. 45779, CC C-336-2014 y CC T-015-2017, la Corte Suprema de Justicia y la Constitucional, diferenciaron los efectos jurídicos de la unión marital de hecho y el matrimonio, precisando que son instituciones disimiles; que el legislador tenía competencia para desarrollar en el derecho de la seguridad social, los presupuestos para tener dicha calidad y, en ese marco conceptual, ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva en la unión marital de hecho, otorgando a la cónyuge, con sociedad conyugal no disuelta y a la compañera permanente, el derecho pensional derivado de la muerte, en proporción al tiempo de convivencia, siempre que la primera la haya tenido con el causante durante 5 años en cualquier época y, la segunda, ese mismo periodo, pero inmediatamente antes del deceso del afiliado o pensionado.

Indicó que, en ese escenario, la señora Porras de De La Rosa tenía derecho a la prestación que reclamó, puesto que, según copia auténtica del Registro Civil, indicativo serial n.° 5883788, contrajo matrimonio con el fallecido, el 6 de diciembre de 1947, sin presentar novedad o anotación en su estado civil y, al tenor de las declaraciones extra juicio, rendidas por Cecilia Esther de la Rosa de Valentín y Marta Inés Pareja de la Rosa, visibles a folios 83 al 85, ibídem (las cuales tienen validez probatoria, porque, según lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 421536 y CSJ SL, 6 dic. 2016, rad. 45055, fueron allegadas por la demandada, no requieren ratificación, pues no fue solicitado por dicha parte), así como el interrogatorio de la actora y los testimonios de los señores María Teresa Herrera de Espinosa y Ángel Gómez de Benedetti, convivió con su cónyuge, bajo el mismo techo y de manera ininterrumpida, del 6 de diciembre de 1947 al 15 de junio de 1982, esto es, por casi 35 años.

Razonó que, al tenor de lo anterior, la accionante satisfizo los presupuestos para acceder al 100 % de la sustitución pensional, en razón a que la eventual compañera permanente fallecida, de quien alegó la demandada, debía ser llamada al juicio a través de sus herederos, para discutir el derecho que le asistía, no tenía la calidad de litisconsorte necesaria, en los términos expuesto por la Corte en las sentencias CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 38540 y CSJ SL, 11 nov. 2015, rad. 43654, por lo que dicha prerrogativa podía ser objeto de contienda en otro proceso.

Concluyó, que el derecho pensional debía ser sustituido desde el 5 de julio de 2011, pero, en razón a la prescripción que declaró el primer Juez, que no fue objeto de apelación, sería liquidado desde del 26 de mayo de 2014, es decir, tres años previos a la radicación de la demanda. Por último, procedió a liquidar los valores objeto de condena (CD de f.° 344, en relación con el acta de f.° 345 a 346, ib ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case el fallo del Tribunal y, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, absuelva de las pretensiones de la demanda (f.° 11, cuaderno de casación).

Con fundamento en la causal primera de casación, formula cuatro cargos, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de « haber infringido directamente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 » y « haber aplicado indebidamente los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que, en su orden, subrogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 » (f.° 12, ibídem ).

Señala, que el Colegiado incurrió en esa trasgresión normativa, puesto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal no debe ser desatendido, conforme los artículos 27 y 28 del CC, excluye la aplicación del régimen de seguridad social, a sus servidores públicos y pensionados, entre ellos, el causante, de quien no se discute su calidad de jubilado, a partir del 1° de enero de 1976, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Dice, que de haberle « hecho producir efectos » al artículo en comento, el Juez de segundo grado no hubiera aplicado indebidamente los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, mediante los cuales se subrogó los artículos 47 y 49 de la Ley 100 de 1943, regulatorios de la sustitución pensional de los beneficiarios de la seguridad social, pues en casos como el presente, la prestación económica se rige por « Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 44 de 1980 y Ley 71 de 1988 » (f.° 12 a 15, ib ).

VII. CONSIDERACIONES No son objeto de discusión, las siguientes conclusiones de la segunda sentencia: i) que conforme a la certificación de ECOPETROL S. A., del 26 de julio del 2017, el señor Ezequiel Augusto de la Rosa Donado disfrutaba de una pensión de jubilación, que fue reconocida por la demandada, a partir del 1° de enero de 1976; ii) que falleció el 5 de julio del 2011; iii) que el citado señor contrajo matrimonio con la demandante, el 6 de diciembre de 1947, sin presentar novedad o anotación en su estado civil; iv) que al tenor de las declaraciones extra juicio rendidas por Cecilia Esther de la Rosa de Valentín y Marta Inés Pareja de la Rosa, el interrogatorio de parte de la actora y los testimonios de María Teresa Herrera de Espinosa y Ángel Gómez de Benedetti, la pareja convivió bajo el mismo techo y de manera ininterrumpida, del 6 de diciembre de 1947 al 15 de junio de 1982, esto es, por casi 35 años (CD de f.° 344, en relación con el acta de f.° 345 a 346, ib ).

En ese contexto, la controversia de legalidad que debe resolver la Sala, consiste en determinar si el Tribunal infringió directamente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al determinar la calidad de beneficiaria de la demandante, conforme a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que a su vez acusan como aplicados indebidamente, teniendo en cuenta que la pensión que pretende sustituir, fue otorgada por ECOPETROL S. A. Al respecto, cumple señalar que, aunque en principio, le asistiría razón a la censura en la crítica de legalidad que hace al fallo, puesto que el Tribunal desconoció que, por expresa disposición del artículo 279 ibídem, el régimen de sucesión de las pensiones otorgadas por la demandada está excluido de la regulación del sistema general de seguridad social, como se expuso, entre otras, en la sentencia CSJ SL1000-2018, que reitera las reglas de las sentencias de la CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 33308, CSJ SL, 15 sep. de 2009, rad. 33177, y en la CSJ SL500-2013, en las que la Corte explicó: […] Así las cosas, se impone decir que en verdad el Tribunal extravió la premisa mayor de su razonamiento al concluir que el marco normativo que regulaba el caso era el previsto para el Sistema General de Pensiones del Sistema General de Seguridad Social Integral diseñado por el legislador a través de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que el artículo 279 de dicha normatividad excluyó expresamente de su aplicación a los servidores y a los pensionados de la demandada EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, estando claro desde el umbral del proceso que el tema a elucidar era la sustitución de una pensión de jubilación otorgada por esa entidad.

Ello es así por cuanto a pesar del carácter universal que pretendió el legislador dar al naciente Sistema, mediante el cual pretende extender sus beneficios y derechos a todas las personas que habitan el territorio nacional, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida (artículo 1º, literal b., de la Ley 100 de 1993), por diversas razones excluyó de su ámbito de aplicación a ciertas personas, entre ellas, se repite, a quienes para su vigencia contaban con la calidad de servidores o pensionados de la empresa demandada.

Dichas personas siguieron rigiéndose en tales aspectos por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y las que respectivamente las modificaron, derogaron o subrogaron, según se infiere de los Decretos 2027 de 1951 y 062 de 1970, entre ellas, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989. […]. Dicha regla no es aplicable al caso, puesto que la impugnación pasó por alto que, atendida la fecha de deceso del pensionado, que se itera, ocurrió el 5 de julio del 2011 y, conforme al parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual « la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010 », la sustitución pensional de la demandante, se rige por las normas vigentes al fallecimiento de su causante, por lo que estaría regulada por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Así se dice, porque, en virtud al imperativo constitucional, dicho régimen exceptuado dejó de existir con antelación a la muerte del causante, lo que conduce a la aplicación de las normas generales de la seguridad social, circunstancia que conduce a colegir que el Tribunal aplicó, aunque por razones diferentes, la normativa que regulaba el derecho disputado.

En consecuencia, el cargo no prospera VIII. CARGO SEGUNDO Increpa a la sentencia « haber interpretado erróneamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 » e infringido directamente los artículos 230 de la CN, 26 a 32 del CC y 12 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta, que la interpretación legal está regulada en los artículos 27 a 32 del CC, a cuyo contenido se remite, por lo que no es dable al Juez hacerlo discrecionalmente; que el Tribunal incurrió en el error hermenéutico con que le acusa, puesto que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no adolece de una expresión oscura que deba ser objeto de intelección, al determinar, dentro de los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, que la cónyuge o compañera permanente haya hecho vida marital con el causante no menos de 5 años continuos antes de su deceso; que el Juez de segundo grado debió atender esa normativa, porque, conforme al artículo 230 de la CN, está sometido a su imperio.

Aduce, que la expresión « vida marital », hace referencia a « vida conyugal »; que, en todo caso, la norma de seguridad social no es aplicable a sus pensionados ni servidores (f.° 15 a 21, ibídem ). IX. CONSIDERACIONES En relación con el cuestionamiento de legalidad que se examina, de entrada advierte la Corte, que no le asiste razón a la impugnación en la interpretación errónea que increpa al fallo, puesto que, por ejemplo, en sentencia CSJ SL5169-2019, ha explicado que son varias las hipótesis normativas que regulan la sustitución pensional de los cónyuges, siendo la de los consortes con vínculo conyugal vigente, separados de hecho, la aplicada por el Tribunal, según la cual « puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado », sin que para el efecto, sea menester acreditar la existencia de un vínculo afectivo al momento de deceso del afiliado o pensionado y, mucho menos, una convivencia efectiva anterior a ese insuceso.

En efecto, en la citada providencia la Corte, dijo: […] [la] jurisprudencia de manera reiterada ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019).

Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos. […] Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo.

De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los «lazos afectivos», la «comunicación solidaria» y los «lazos familiares» hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos. Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito.

Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma.

Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes», luego de la separación de hecho, en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia. Por tanto, el ad quem incurrió en el error que se le endilga, pues el correcto alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 corresponde a que el consorte con vínculo conyugal vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado, tal como lo ha reiterado esta Sala en múltiples fallos, entre otras, en las sentencias CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019.

De ahí, que el Juzgador de alzada no haya incurrido en error jurídico, en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al exigir a la demandante la acreditación de la sociedad conyugal no disuelta y una convivencia con el causante de por lo menos 5 años en cualquier tiempo y no, como se indica en el cargo, en los años anteriores a su deceso, presupuestos que, se precisa, incontrovertidamente halló demostrados.

En consecuencia, el segundo ataque tampoco prospera. X. CARGO TERCERO Imputa a la sentencia « haber aplicado indebidamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 » (f.° 21, ib ). Afirma, que es un hecho aceptado e incontrovertido en la sentencia, que el pensionado sostuvo una convivencia con la señora Irma Laura González, hasta la fecha de su muerte y, también, con la demandante, entre 6 de diciembre de 1947 y el 15 de junio de 1982, por lo que, ante la ausencia de convivencia simultánea y la permanencia de la unión conyugal, pero con separación de hecho, correspondía a la última una proporción de la pensión y no el 100 %, como con error lo concluyó el segundo Juez, por así preverlo el precepto censurado (f.° 21 a 24, ibídem ).

XI. CUARTO CARGO Denuncia la sentencia de « haber interpretado erróneamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 ». Reitera los argumentos expuestos en el cargo anterior, pero con la acotación de que el error jurídico del Tribunal fue de tipo hermenéutico, pues no atendió el tenor literal de la normativa de la proposición jurídica, que carece de oscuridad o ambigüedad, por lo que, conforme al artículo 28 del CC, debe ser leída en el sentido natural y obvio de sus palabras (f.° 24 a 27, ib ).

XII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por precisar, que examinará en forma conjunta los últimos dos ataques, en razón a que tienen similar finalidad y coinciden en los argumentos de sustentación. En el ataque, la recurrente indicó que: Dado que en el fallo impugnado en casación se dio por probado que Ezequiel Augusto De La Rosa Donado no solamente había tenido "vida marital' con su cónyuge, la demandante Rosario Porras de De La Rosa, con quien vivió desde el 6 de diciembre de 1947 (día en el cual contrajeron matrimonio) hasta el 15 de junio de 1982, sino que también había convivido con Irma Laura González, así lo anota el Tribunal cuando alude a que el Juzgado del conocimiento dio por demostrado esa convivencia, —hecho, que valga mencionarlo al margen, fue afirmado en la demanda inicial, en que se expresó que éste "mantenía una relación extramatrimonial con ella—, es forzoso entender que el Tribunal le dio aplicación a lo establecido en la parte final del cuarto inciso del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 […] (f.° 22 y 25, ibídem ).

En ese contexto, acusa al Juez de alzada, en el tercer cargo, de incurrir en aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (f.° 21 a 24, cuaderno de casación) y, en el cuarto, de interpretación errónea del mismo precepto (f.° 24 a 27, ib ), al ordenar el pago del 100 % de la sustitución pensional a la actora y no, como lo ordena la norma, en proporción al tiempo de convivencia. Verificada la argumentación de la sentencia gravada con el recurso extraordinario, advierte la Corte que el Colegiado, contrario a lo expuesto por la censura, en parte alguna de su decisión hizo referencia a la convivencia entre el causante y la señora Irma Laura González, pues únicamente examinó el requerimiento que hizo la apelante, en torno a la integración del contradictorio, con sus herederos, al señalar: De otro lado, para la Sala no resulta de recibo el argumento del vocero judicial de la accionada, consistente en que, en vista de que la a quo, dentro de sus consideraciones dio por sentada la existencia de una convivencia simultánea con la señora Irma Laura González, quien reclamó la pensión de sobreviviente en su momento a su defendida, ha debido integrarse el proceso a dicha patente por conducto de sus herederos, al haber fallecido y haber tenido derecho en vida de percibir el importe de mesadas causadas hasta su deceso, habida cuenta que, como ha tenido la oportunidad de explicarlo la honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, jurisprudencia «[…] entre posibles beneficiarios de una pensión de sobreviviente, verbigracia entre cónyuge y compañera permanente, no es posible predicar un litisconsorte necesario, pues la resolución de la controversia judicial puede darse en favor de una de ellas, sin que sea necesaria la comparecencia de la otra, pues el eventual mejor derecho de la última puede ser objeto de declaración en otro juicio» (sentencia calendario 22 de agosto del 2012 radicación 38540, reiterada en el fallo del 11 de noviembre 2015 radicación 43654, Magistrado Ponente Luis Gabriel Miranda vuelvas)».

Lo anterior, además, teniendo en cuenta que tuvo como hechos incontrovertidos, los concernientes con la calidad de jubilado del causante y la fecha de su deceso, y determinó probatoriamente, únicamente, las circunstancias que rodearon el vínculo matrimonial y la convivencia de éste con la señora Porras de De La Rosa. De ahí que, en estricto sentido, la recurrente partió de una premisa fáctica falsa, lo que conlleva indefectiblemente a la desestimación del cargo, teniendo en cuenta que la senda a través de la cual dirigió su ataque, como se indicó en los cargos anteriores, es la jurídica, que supone conformidad del acudiente en casación con las conclusiones fácticas de la segunda instancia. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2002, rad. 19122, decantó la Corte la consecuencia de que la acusación se funde en una premisa como lo anterior, cuando explicó: La acusación descansa sobre una premisa falsa, esto es, que el Tribunal admitió que los demandantes laboraron con el Ministerio de Obras Públicas, pues, el ad quem en ningún momento concluyó tal cosa, sino que, por el contrario, gran parte de su razonamiento está dirigido a desvirtuar la argumentación con la cual la demandada pretendió desconocer que los accionantes prestaron sus servicios al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.

La anterior deficiencia del cargo es suficiente para desestimar el mismo, toda vez que la vía escogida por el censor para atacar la sentencia del Tribunal implica que éste debe estar en un todo de acuerdo con los soportes fácticos de dicha providencia. Y en sentencia CSJ SL4051-2017, explicó: Asimismo, no prospera la acusación cuando alude a que sumado lo liquidado y pagado por la empleadora a la demandante, por concepto de cesantía, según los documentos de folios 74-75, totaliza $1.870.221, cantidad superior a la ordenada en segunda instancia (fl 11 cdno de cas), cuando en rigor, según las mismas probanzas, ello asciende sólo a $28.359 que es una cantidad sensiblemente inferior a la auspiciada en el cargo, que por lo mismo queda en ese aspecto desquiciado, por fundarse en una premisa falsa.

Lo anterior tiene relevancia, porque examinado el contenido del primer fallo y el recurso de apelación, se halla que la Juez de primera instancia, a pesar de señalar que los medios de prueba dieron cuenta de que el causante tuvo una convivencia con la señora Irma Laura González, que inició transcurrido un año de la separación de hecho con la accionante y finalizó con su deceso, en el minuto 50´00 a 51´44 del audio de la sentencia, del CD de folio 316b, señaló textualmente: […] todo lo anterior, nos permite concluir sin lugar a dudas que la demandante si cumple con los requisitos establecidos en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por consiguiente se condenará a la sociedad ECOPETROL a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, que dejó causada su finado cónyuge, el señor Ezequiel Augusto de la Rosa Donado, a la señora ROSARIO PORRAS DE DE LA ROSA, en un 100 % del monto que le venía cancelando en el momento de su deceso, por cuanto en el proceso no existe otra beneficiara con igual o mejor derecho […].

Inferencia que dejó declarada en la resolutiva de su decisión (CD de folio 316b del cuaderno principal), que fue objeto de impugnación por la ex empleadora, en razón a que expuso como inconformidad, entre otros argumentos, que: […] Yerra el Despacho y da una aplicación indebida a ese artículo, pues parte del supuesto que hay una convivencia simultánea, pero solo reconoce la pensión a la señora demandante y no integra a la Litis a la señora Irma Laura González o a sus causahabientes, mientras ella tuvo derecho a la pensión hasta el hecho de su fallecimiento, es decir, el Despacho erróneamente toma en su sentencia que efectivamente haya una convivencia simultánea, pero que solo le corresponde a la cónyuge supérstite (por tener una sociedad conyugal vigente) este derecho, pero, a pesar de reconocer que después del año 82 logró convivencia con otra persona, la excluye de ese derecho hasta el hecho de su fallecimiento, que fue posterior a la fecha de fallecimiento del demandante.

Luego entonces, si el Juzgado en su sentencia reconoce que hubo convivencia simultánea, lo coherente y lo pertinente es que reconozca la cuota parte de la compañera permanente hasta la fecha de su fallecimiento y ordenar a Ecopetrol ordenar en suspenso ese retroactivo. Luego entonces la sentencia de primera instancia incurre en un error de aplicación del art 47 de la Ley 100 de 1993 (1h. 04´50 a 1h. 06´27, ibídem ).

Es decir, que la apelante discutió no solo la integración al contradictorio de la señora González o sus causahabientes, sino, además, la proporción del derecho que le correspondería y la necesidad de declaración en torno a la suspensión del pago de ese retroactivo, aspecto éste último que no fue objeto de decisión del Tribunal, en tanto no partió de que ésta tuviese derecho, sino de la posibilidad de que se discutiera la existencia de un « eventual mejor derecho […] en otro juicio », guardando silencio sobre la proporcionalidad reclamada.

En ese escenario, pareciera que la impugnación pretende que la Corte subsane el vacío decisorio de la sentencia de segunda instancia, no obstante que, por el carácter extraordinario del recurso de casación, no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia, al tenor del artículo 311 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS, para que se pronunciase sobre ese extremo de la apelación. En la sentencia CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: […] el recurrente le atribuye al Tribunal la falta de decisión respecto de un punto sobre el cual ha debido pronunciarse, específicamente la no inclusión en la liquidación pensional de los salarios devengados desde el 7 de marzo de 1985 al 15 de enero de 1987.

Para ello, contaba con el mecanismo de adición de la sentencia conforme lo establecido en el entonces vigente artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, instrumento que dejó precluir. Por tanto, ante la ausencia del presupuesto fáctico necesario para declarar la proporcionalidad del derecho pensional, no pudo incurrir el Colegiado en la trasgresión normativa denunciada, por aplicación indebida y/o interpretación errónea de la normativa enlistada en la proposición jurídica de los cargos estudiados.

Así las cosas, los cargos tercero y cuarto son inestimables. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró ROSARIO PORRAS de DE LA ROSA a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A. -ECOPETROL S. A. Costas conforme a la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00