República de Colombia Corte Suprema de Justicia RADICADO Nro. 48487 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL872-2013 Radicación N° 48487 Acta N°. 40 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GILMA ESTER NIÑO, contra la sentencia de 1º de octubre de 2009, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES La demandante actuando en su propio nombre y en representación de su menor hijo Luis Fernando Álvarez Niño, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en la proporción que determine la ley, así como el auxilio funerario contemplado en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las sumas que resulten a su favor; lo que ultra y extra petita sea demostrado; y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones expuso, que Luis Alberto Álvarez Silva realizó aportes para la pensión de vejez al Sistema de Seguridad Social desde 1996 y hasta el momento de su fallecimiento; que en principio lo hizo para el ISS como trabajador dependiente del mes de abril de 1996 a diciembre de 2003; a partir del mes de diciembre de 2003 cotizó en el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., lo cual realizó hasta octubre de 2004; el asegurado falleció el 20 de diciembre de 2004 en un accidente de transitito ocurrido en la ciudad de Sogamoso; conformó su hogar y convivió con el causante durante 23 años y hasta el momento de su muerte, de cuya unión se procrearon 4 hijos; presentó ante el Fondo demandada la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada bajo el argumento de no haber cumplido con el número mínimo de semanas de cotización y con la fidelidad al sistema; la anterior decisión fue confirmada por esa misma entidad de seguridad social a raíz del recurso interpuesto.

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, aceptó la afiliación de Luís Alberto Álvarez a esa entidad de seguridad social desde diciembre de 2003 y hasta octubre de 2004, el fallecimiento de aquel ocurrido en el mes de octubre de 2004, el matrimonio con la actora y la negativa en el reconocimiento pensional pretendido, para lo cual adujo en su defensa, que no se cumple con los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Propuso las excepciones de mérito que denominó “poder insuficiente para adelantar la acción”, “indebida representación del demandante”, “falta de cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de pensión de sobrevivientes”, “falta de causa para demandar”, “buena fe de la demandada que represento” y “falta de legitimidad en la causa por pasiva” (folios 66 a 76).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, por sentencia de 29 de agosto de 2008, condenó a la demandada a pagar la pensión de sobrevivientes impetrada, a partir del 20 de diciembre de 2004, en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, con los reajustes anuales e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados hasta la fecha del pago; así mismo dispuso que el ISS debe abonarle a la demandada el valor de las cotizaciones dejadas de cobrar a los empleadores, junto con los intereses de mora correspondientes.

Impuso costas a la demandada (folios 144 a 150). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el ad quem mediante providencia de 4 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, confirmó en todas partes la que fue objeto de alzada sin imponer costas en esa instancia (folios 14 a 27 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que la norma aplicable al presente asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, quien luego de transcribirla y extractar algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, indicó que al haber sido declarada inexequible la exigencia del requisito de fidelidad, inaplica para este caso dicha exigencia haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 4º de la Constitución Política, por lo que concluye que solo debe verificarse si el causante satisfizo las 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores al fallecimiento.

Precisó que de acuerdo a lo probado en el proceso, el afiliado cotizó al Fondo demandado a partir del 11 de diciembre de 2004 y hasta el mes de octubre de 2004, “ y como quiera que estas se realizaron bajo el patronal PABLO ANTONIO GALINDO RINCÓN, lo cual indica que el fallecido cotizaba bajo la regulación de un contrato de trabajo y como no se probó que este haya terminado antes de la ocurrencia del deceso, se infiere tal y como lo señala el a quo, tuvo que haberse cotizado hasta el 20 de diciembre de 2004 (fecha del fallecimiento), arrojando así un total de 370 días, equivalente a 52.8571 semanas ”.

Adujo que si bien no aparece cotizado noviembre ni diciembre de 2004, esa era una carga que debía cumplir el empleador de descontarle la parte que le correspondía al trabajador para luego pagar la respetiva cotización, y a su vez, era el Fondo el obligado a iniciar las acciones correspondientes causadas por el incumplimiento de las obligaciones patronales.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el Fondo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque en su integridad la de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con fundamento en la causal primera de casación formula dos cargos los cuales no fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por “ vía directa, por aplicación indebida de los artículos 4º de la Constitución Política y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y por falta de aplicación de los artículos 12, numeral 2º, literal b), de la Ley 797 de 2003, 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, 13 del Decreto 1161 de 1994 y 29, 230 y 241 de la Carta Magna ”.

En la demostración del cargo advierte, que el Tribunal fue consciente que la disposición rectora de la situación del causante, esto es, el artículo 12 numeral 2º literal b) de la Ley 797 de 2003, relacionada con el requisito de fidelidad, no era cumplida por los demandantes para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes impetrada, pero que a pesar de ello decidió inaplicarla acudiendo a una excepción de inconstitucionalidad, con lo cual considera el censor que se incurrió en un disparate y para lo cual trascribe apartes de la sentencia del 5 de agosto de 2009, radicación 35119, la del 18 y 22 de junio de 2010, radicaciones 39512 y 39792, respectivamente, en la que se refirió la Corte al tema de los efectos de las sentencias de inexequibilidad, y en especial de la C-556 de 2009, sobre la fidelidad al sistema.

Concluyó en consecuencia, que bajo la óptica de las mencionadas sentencias, como el causante falleció en vigencia del artículo 12, numeral 2º, literal b) de la Ley 797 de 2003, en su texto original, se debe exigir el requisito de fidelidad al sistema, sin que sea válido acudir a la inconstitucionalidad por vía de excepción de esa exigencia, en tanto que la sentencia de la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos a la sentencia del 20 de agosto de 2009, para lo cual trascribe lo que dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

Finalmente destaca que al ser de potestad exclusiva de la Corte Constitucional el otorgarle efectos retroactivos a sus decisiones de exequibilidad, no resulta posible que otra autoridad judicial pueda hacerlo, por lo que no el sentenciador de segundo grado estaba obligado a absolver al Fondo demandado de las reclamaciones incoadas en su contra, ya que no podía eximir del requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

SEGUNDO CARGO Textualmente lo plantea así: “ A causa de los errores de hecho que más adelante se enuncian, el fallo acusado aplicó indebidamente los artículos 4º de la Constitución Política y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y dejó de aplicar los artículos 12, numeral 2º, literal b), de la Ley 797 de 2003, 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, 13 del Decreto 1161 de 1994, 60 del Código de Procedimiento Laboral y 174 del Procedimiento Civil, 29, 230 y 241 de la Carta Magna ”.

Señala como errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: “1) No dar por demostrado, estándolo, que el señor Luís Alberto Álvarez Silva a la fecha de su deceso no cumplía con el requisito de fidelidad de cotizaciones con el sistema de seguridad social previsto en la ley para que su esposa e hijo fueron legítimos acreedores del derecho a favorecerse con una pensión de sobrevivientes.

“2) Dar por demostrado, sin estarlo que Porvenir S.A. estaba obligada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Jilma Ester Niño. Expresa que los mencionados yerros se produjeron como consecuencia de la equivocada apreciación de la historia de aportes al ISS (folios 29 a 36), y la relación histórica de los movimientos en Porvenir (folio 41).

Así mismo denuncia la falta de valoración del reporte de validación de semanas expedido por “ Seguros de Vida Alfa S.A ” (folio 59), el documento expedido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folios 106 a 113) y el certificado de defunción (folio 15). Reproduce algunas sentencias de la Corte, entre ellas las del 5 de agosto de 2009, radicación 35119, 18 y 22 de junio de 2010, radicaciones 39792 y 39512, respectivamente, para finalmente concluir que es inoportuna la aplicación que hizo el Tribunal a la excepción de inconstitucionalidad al requisito de fidelidad, pues advierte que con fundamento en las pruebas allegadas al juicio el causante no alcanzó a completar el número de semanas que se exigen del 20% entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la de su muerte, como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues requería 292,11 semanas y tan solo tiene 196,14.

SE CONSIDERA Conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los dos cargos propuestos, por cuanto a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación diferente, comparten una misma proposición jurídica, y existe identidad tanto en los razonamientos expuestos como en el fin perseguido.

El Tribunal para acceder al reconocimiento de la demandante a la prestación económica pretendida, dio por demostrado que el causante falleció el 20 de diciembre de 2004, por lo que norma vigente que gobierna la pensión de sobrevivientes es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; así mismo, dedujo que el asegurado cotizó en los últimos 3 años anteriores a su muerte 52.8571 semanas, requisito que consideró como suficiente para el reconocimiento de la pensión impetrada, al inaplicar la exigencia de la fidelidad al sistema que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 556 de 2009, para lo cual extractó algunos apartes de dicha providencia. El censor por su parte, lo que controvierte se circunscribe al tema relacionado con el requisito de la fidelidad al sistema de pensiones de que trata el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuanto el sentenciador de alzada dispensó de tal exigencia a la demandante para efectos de dar cumplidos los requisitos con la sola densidad de cotizaciones en los 3 años anteriores al fallecimiento del asegurado.

Para la Corte, si bien es cierto que en situaciones idénticas a las debatidas, se venía exigiendo en tratándose del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 ( Estatutaria de la Administración de Justicia), en cuanto el juez constitucional no dispuso la retroactividad de sus efectos, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consideró viable su inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad, en cuanto en las sentencias del 17 de julio y 20 de junio de 2012, radicaciones 46825 y 42540, respetivamente, se dijo: “Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad.

N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

“Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.

“Más adelante precisó: “Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”.

Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, al dispensar el Tribunal a la demandante para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes incoada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a pesar de que el fallecimiento del asegurado se haya estructurado en vigencia de dicha normativa y con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. Por lo visto los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso de casación por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 4 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso ordinario promovido por GILMA ESTER NIÑO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Se reconoce como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, según el documento que obra a folio 37 a 38 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C. aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C. de P.L y de la S.S. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15