CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n.° 43291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL8714-2014 Radicación n° 43291 Acta 23 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Aura Marina Gómez Posada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 9 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró contra el Instituto de Seguros Sociales I.

ANTECEDENTES: Aura Marina Gómez Posada llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del señor JOSÉ DE JESÚS VILLADA, a partir del 22 de abril de 2004, las mesadas adicionales, intereses moratorios, la indexación, así como la autorización para descontar los valores recibidos por concepto de indemnización sustitutiva; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que JOSÉ DE JESÚS VILLADA falleció el 22 de abril de 2004; que el ISS negó la solicitud de pensión de sobrevivientes a la demandante por tener el causante cero (0) semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores al fallecimiento y acreditar solo un 11.58% de fidelidad para un total de 350 semanas de cotización en toda su vida laboral, por lo que no cumplía con los requisitos del artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el literal a) del numeral 2 del artículo 12 de la ley 797 de 2003, y la ley 680 del 2003; que en razón a ello la entidad le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente por valor de $2.158.537.

El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda incoada en su contra, tal como se infiere de la constancia de secretaría que obra a folio 13 del expediente, y se dispuso en el auto del 4 de abril de 2006. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de mayo de 2008, que absolvió a la entidad demandada de las pretensiones e impuso costas a la demandante (fls. 45 a 53).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la alzada promovida por el accionante la sentencia del a quo fue confirmada. (fls. 17 a 24 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que ante la reclamación de la demandante de la aplicación de la condición más beneficiosa, con base en el decreto 758 de 1990, circunstancia que no procedía en este caso pues no era la ley 100 de 1993 la que regía el caso bajo estudio, sino la ley 797 de 2003 por haber fallecido el causante durante su imperio; expresó que existen parámetros jurisprudencial que determinan la imposibilidad de aplicar la ley 100 de 1993 en estos eventos, para lo cual transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 29 feb. 2008, rad. 32649.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del ad quem “ y en su lugar dictar la sentencia de mérito condenatoria al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, correspondiente al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el retroactivo de pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios de conformidad al Art.141 de la ley 100 de 1.993 y las cosas procesales a favor de la demandante AURA MARINA GOMEZ POSADA” ”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Textualmente reza: “ …por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia que consagra el principio de la condición más beneficiosa y el articulo 6 del Acuerdo 049 de 1990, por aplicación indebida o interpretación errónea”.

Para demostrar el cargo, resalta que mientras los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993, redujo las semanas solo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que se aplicaría en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Aseguró que la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, no puede significar la ineficacia de sus aporte durante más de 6 años en los cuales cotizó por encima de las 300 semanas, porque esa condición más beneficiosa establecida en el artículo 049 está amparada por el artículo 53 de la constitución, y por ende tendría efectos después del 1º de Abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento de seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba satisfecho.

Afirmó que la exigencia de fidelidad prevista en los literales a) y b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, fue expulsada del ordenamiento jurídico con la sentencia de constitucionalidad C-556 de 2009, por contener una exigencia adicional no prevista en la ley 100 de 1993 y constituir una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de sobrevivientes contrariando el principio de progresividad; que en el artículo 53 de la carta magna se encuentran establecidos unos principios mínimos que deben estar presente en el estatuto de trabajo, uno de ellos es el de la condición más beneficiosa y cuando surge controversia entre una regla y un principio, de conformidad con “ la teoría dorwiana ” y que ha sido esbozada por esta corporación, se permite la aplicación del citado principio.

VIII. RÉPLICA En la oposición al cargo se indicó que es incontrovertible que para el día 22 de abril de 2004, fecha de fallecimiento del afiliado, la norma aplicable era el artículo 12 de la ley 797 de 2003, por lo cual como se evidenció en el proceso, el afiliado no cumplió con los requisitos allí establecidos; que no existió yerro por parte del Tribunal al no aplicar la condición más beneficiosa, pues tal decisión está conforme con la jurisprudencia actual de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia como se puede evidenciar en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 20649.

IX. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Corte al emprender el estudio de la acusación que plantea el recurrente, es una imprecisión en cuanto a la modalidad de violación de las normas denunciadas, en la medida en que aduce que la infracción de tales preceptivas se produjo “ por aplicación indebida o interpretación errónea ”, lo cual no corresponde a la técnica que gobierna el recurso extraordinario, en tanto que no es la Corporación quien debe seleccionar el sub motivo de vulneración sino el propio impugnante.

No obstante lo destacado, de la lectura integra a la demanda que sustenta el recurso de casación, y en especial del desarrollo del cargo, lo que logra inferirse es que el censor cuestiona la norma con la cual el Tribunal dirimió la controversia, para en perspectiva de ella negar el derecho pretendido, en tanto aduce que la definición del conflicto debió surtirse con arreglo a los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

En las condiciones que anteceden, la Sala examinará el ataque bajo ese entendimiento, esto es, teniendo en cuenta como modalidad de violación la aplicación indebida. No existe discusión en torno a que el asegurado falleció el 22 de abril de 2004; la condición de la demandante como compañera permanente del causante; las cotizaciones que efectuó aquel al Instituto de Seguros Sociales en el período comprendido entre el 16 de febrero de 1972 y el 31 de octubre de 1978, alcanzando un total de 350 semanas en toda su historia laboral y; que en los últimos tres (3) años anteriores al fallecimiento no se efectuó ningún aporte al régimen pensional al cual se encontraba afiliado.

Lo primero que debe destacar la Corte es, que la normativa que en principio resultaba aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto que era la preceptiva vigente para el momento en que se produjo el fallecimiento del asegurado, como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada.

A pesar de lo anterior, sí es equivocada la inferencia que aparece inserta en la providencia atacada, cuando se afirma categóricamente que no hay lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la transición de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues si bien es cierto que ese era el criterio que otrora venía sosteniendo la Corte, tal postura fue rectificada por la Corporación, y actualmente se admite la aplicación de dicho principio constitucional en tratándose de pensión de sobrevivientes, siempre y cuando, se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia, que para el caso presente correspondería al del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Es así como, en la sentencia CSJ SL. 8 mayo. 2012, rad. 35319, reiterada en la CSJ SL 767 – 2013, entre otras, se dijo: La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad (…)”.

Ahora bien, aun cuando respecto del presente asunto si resultaba procedente aplicar el referido principio de la condición más beneficiosa, ello no significa que el cargo deba ser fundado, por cuanto no es viable aplicar los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 al caso ya que no le es permitido al juzgador aplicar a un caso en particular cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, pues la normativa que se debe tener en cuenta para efecto de la condición más beneficiosa es la que antecedió a la Ley 797 de 2003, esto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige no siendo cotizante activo una densidad de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo el fallecimiento del asegurado, situación que tampoco se cumple en el sub judice, ya que como se dejó advertido con precedencia, el causante no hizo ninguna cotización dentro de los tres (3) años anteriores a su fallecimiento.

Lo advertido por cuanto, como lo ha reiterado insistentemente la Corte, no le es dable al juzgador so pretexto de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cuál norma resulta finalmente más favorable al demandante a fin de que pueda acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama, para lo cual pueden consultarse las sentencias CSJ SL 2050 – 2014, SL817 – 2013, entre otras tantas del mismo sentido.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto a pesar de asistirle la razón al recurrente, el cargo no prosperó por las razones consignadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de septiembre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Aura Marina Gómez Posada contra el Instituto de Seguros Sociales.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, según la petición que obra a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. Sin costas en el recurso extraordinario por los motivos ya indicados.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14