CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL871-2022 Radicación n.° 85636 Acta 9 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por PABLO ELÍAS ALFONSO ROZO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 6 de marzo de 2019, en el proceso que instauró el recurrente contra MYRIAM, BLANCA INÉS, RICARDO y FERNANDO TARQUINO TARQUINO. I.

ANTECEDENTES Pablo Elías Alfonso Rozo llamó a juicio a Myriam, Blanca Inés, Ricardo y Fernando Tarquino Tarquino, con el fin de que se declare que entre él y el señor Misael Tarquino Torres – representado por sus herederos Fernando, Myriam, Blanca Inés y Ricardo Tarquino Tarquino- y la señora Myriam Tarquino Tarquino, existió un contrato de trabajo verbal y a Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 2 término indefinido, desde el 1 de abril de 1992 hasta el 1 de marzo de 2015, el cual terminó unilateralmente por el empleador; que devengó un salario de $768.000 y que el 7 de abril de 2007 se produjo una sustitución patronal entre Misael Tarquino Tarquino y Myriam Tarquino Tarquino, por lo que solicita declarar su responsabilidad solidaria.

Además, pidió declarar que el señor Misael Tarquino Tarquino – representado por sus herederos- y Myriam Tarquino Tarquino deben responder por las prestaciones asistenciales y económicas que debía asumir el Sistema General de Riesgos Laborales, por los perjuicios causados por el accidente de trabajo que sufrió; que la terminación del contrato se dio por la discapacidad visual, que se incumplieron todas las obligaciones de reconocer y pagar las prestaciones sociales, trabajo suplementario, vacaciones y la obligación de afiliarlo a la seguridad social.

En consecuencia, solicitó condenar al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto, daño moral producido por la terminación del nexo sin justa causa, indemnización por la incapacidad permanente parcial, indemnización plena y ordinaria del daño y los consecuentes perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, indemnización por el despido sin autorización del inspector del trabajo, prima de servicios, indemnización de perjuicios por el incumplimiento de la obligación de entregar calzado y vestido labor, reconocimiento de la jornada suplementaria o de horas extras, auxilio de cesantías e intereses sobre éstas junto con su indexación, rendimientos financieros o Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 3 intereses comerciales; indemnización por no pago de los intereses a las cesantías con su indexación y rendimientos financieros o intereses comerciales.

Además, el pago de la indemnización por incumplimiento de la obligación de consignar el auxilio de cesantías en un fondo de cesantías, compensación de vacaciones, aportes al sistema de seguridad social y caja de compensación; pensión restringida de jubilación o pensión sanción vitalicia; mesadas pensionales con los incrementos de ley, ajustes e indexación; indemnización moratoria; indexación sobre todas las condenas, junto con los intereses corrientes, intereses moratorios y demás reajustes, lo que resulte de las facultades ultra y extra petita y el principio in dubio pro operario, las costas y agencias en derecho.

Por último, oficiar al Ministerio de Trabajo y a la Superintendencia de Salud para que inicie la investigación correspondiente, juzgue y sancione a los demandados por incumplir sus obligaciones y pagos de aportes a los sistemas de salud, pensión, riesgos laborales y aportes parafiscales. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que laboró durante más de 22 años en la finca El Refugio, predio de propiedad de Misael Tarquino Torres y dedicado a producir panela, desarrollando actividades de preparación de suelos para siembra, control de malezas, cargue y descargue de caña, entre otras.

Indicó que, desde el mes de abril de 1992 hasta el 27 de marzo de 2007, recibió órdenes e instrucciones del señor Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 4 Misael Tarquino Torres sobre el modo, tiempo y cantidad de trabajo; luego de esta última fecha y hasta el día 1 de marzo de 2015, las órdenes e indicaciones las daba la demandada Myriam Tarquino Tarquino, data en que fue despedido sin justa causa.

Adujo que prestó sus servicios de lunes a sábado, en un horario de 7 a.m. a 6 p.m., sin que le fueran pagadas las dos horas extras diarias; que como contraprestación a sus servicios le era cancelada la suma semanal de $192.000. Narró que el señor Misael Tarquino Torres falleció el 31 de marzo de 2007 y como consecuencia de la decisión judicial proferida dentro del trámite sucesoral, el derecho real principal de dominio sobre la finca El Refugio fue transmitido a la señora Myriam Tarquino Tarquino. Que con posterioridad a la muerte del señor Misael Tarquino continuó prestando idénticos servicios, configurándose una sustitución patronal.

Explicó que en el año 2004 sufrió un accidente de trabajo, consistente en una «laceración ocular con herida penetrante en el órgano de la visión derecho, provocada de manera repentina por una caña de azúcar punzante que saltó del suelo mientras se estaba recogiendo la caña», lo que le generó la pérdida de la visión del ojo derecho. Dijo que tal suceso se produjo por el incumplimiento de las normas sobre higiene, seguridad industrial y salud ocupacional, particularmente por la falta de entrega de Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 5 elementos de protección, capacitación e instrucciones sobre la labor a desarrollar.

Además, por no haber sido afiliado al sistema de riesgos laborales no pudo acceder a los servicios y prestaciones médico-asistenciales. Indicó que el referido suceso le ha generado una «limitación (sic) física y sensorial» que ha implicado disminución en su capacidad laboral, impidiéndole desempeñarse en condiciones regulares, máxime que se trata de una persona de la tercera edad.

Manifestó que fue despedido por la señora Myriam Tarquino el día 1 de marzo de 2015 de forma verbal, quien le manifestó que no había más trabajo, ocasionándole profunda tristeza, angustia, trastornos del sueño y ansiedad. Tal despido, asegura, fue motivado por su «limitación» de la visión y sin autorización de la Oficina del Trabajo del Municipio de Villeta.

Por último, aseguró que reclamó el reconocimiento de sus derechos, pero le fueron negados (f.os 320 a 366). Al dar respuesta a la demanda, Myriam Tarquino Tarquino únicamente aceptó que la finca El Refugio era de propiedad de su padre Misael Tarquino Torres y el deceso de éste el 31 de marzo de 2007. Frente a los demás, dijo no constarle, no ser ciertos, no hacer parte de la litis o corresponder a apreciaciones subjetivas.

En su defensa argumentó que ella y sus hermanos conocían al demandante en la región desde años atrás, lo que no implicaba la existencia de una relación laboral, pues los Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 6 servicios que prestó fueron intermitentes hasta febrero de 2015, dado que él «iba y venía sin saber su paradero ni asiento dentro de esta región».

Además, destacó que se efectuaron los pagos por las actividades que realizó en varias de las fincas y que «dejó la prestación del servicio en la finca de manera voluntaria y autónoma como muchas veces lo hizo durante las cosechas». Se refirió a los requisitos previstos para el reconocimiento de la indemnización por despido en situación de discapacidad, en concordancia con la jurisprudencia, y añadió que el actor aduce la existencia de un accidente de trabajo, sin indicar la fecha exacta de los hechos y el lugar en que presuntamente ocurrió. Formuló las excepciones previas de indebida representación del demandante e ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y las de fondo que denominó de cobro de lo no debido y pago cumplido, prescripción extintiva y la genérica (f.os 541 a 562).

Los demandados Blanca Inés y Fernando Tarquino Tarquino contestaron la demanda inicial en igual forma que la demandada Myriam Tarquino Tarquino y formularon idénticas excepciones, por lo que se hace innecesario reproducirlas (f.os 398 a 420 y 471 a 490). El juzgado de conocimiento a través de auto del 22 de junio de 2016 determinó que el curador ad litem designado para representar al señor Ricardo Tarquino Tarquino Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 7 contestó el escrito inicial de forma extemporánea (f.° 609).

Mediante proveído del 29 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca revocó el auto del 25 de julio de 2016 proferido por el Juzgado Civil Circuito de Villeta, para en su lugar declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, con la correspondiente exclusión del litigio de la pretensión de indexación (f.° 624).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Villeta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de julio de 2018 resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre el actor, Pablo Elías Alfonso Rozo y el fenecido Misael Tarquino Torres, existió un contrato de trabajo verbal, a término indefinido, el cual tuvo vigencia a partir del 1 de enero de 2002 y posterior al deceso de Misael Tarquino existió sustitución patronal a los aquí demandados Myriam, Fernando, Blanca Inés y Ricardo Tarquino Tarquino hasta el día 27 de febrero de 2015.

SEGUNDO: Condenar a los herederos determinados de Misael Tarquino Torres quienes fueron citados a este proceso en representación de su difunto progenitor, a pagar a favor del demandante: $8.587.753 por concepto de cesantías $106.725 por concepto de intereses a las cesantías $886.100 por concepto de vacaciones $5.863.494 por concepto de indemnización por despido injusto $1.280.190 por concepto de indemnización por falta de entrega de las dotaciones.

TERCERO: Condenar a los herederos determinados de Misael Tarquino Torres quienes fueron citados en este proceso en representación de su difunto progenitor esto es los señores Myriam Tarquino Tarquino, Fernando Tarquino Tarquino, Blanca Inés Tarquino Tarquino y Ricardo Tarquino Tarquino a pagarle al señor Pablo Elías Alfonso Rozo, pensión sanción a Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 8 partir del 28 de febrero de 2015, en la suma equivalente a un salario mínimo legal, con los reajustes correspondientes.

CUARTO: Declarar no probada la excepción de mérito propuesta denominada cobro de lo no debido y pago cumplido.

QUINTO: Declarar probada la excepción denominado prescripción.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Condenar en costas a los demandados. Como agencias en derecho se tasa la suma de $1.000.000 (f.os 834 y 835). El a quo al resolver sobre la indemnización por despido injusto indicó que, según la jurisprudencia, «es deber del trabajador probar que fue despedido y la carga de la prueba recae exclusivamente para el empleador en lo concerniente a que debe probar que ese despido se realizó con justa causa».

Al respecto, y sin referir alguna prueba en particular, encontró que «ningún material probatorio permite entrever que efectivamente el despido se haya realizado con justa causa, así que, según la prueba acopiada en el juicio, los demandados no lograron probar que su desvinculación fuera sin (sic) justa causa», por lo que era viable imponer condena por tal concepto.

Frente a la pensión sanción, dijo que con fundamento en el artículo 267 del CST, era viable, dado que, estaban configurados los presupuestos consistentes en haber laborado más de diez años y menos de quince, un despido injusto y la falta de afiliación al sistema de seguridad social. Lo anterior por cuanto el actor laboró por 13 años, 1 mes y 26 días, se probó que no hubo cotizaciones a pensiones y, además: Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 9 […] se determinó por este despacho, conforme a la prueba allegada al respecto, que el demandante fue despedido sin justa causa, por cuanto, reitérese que los demandados no enfilaron su actividad probatoria a desvirtuar (sic) que efectivamente el despido del señor Pablo Elías Alfonso Roso obedeció a un despido con justa causa.

Al analizar la indemnización moratoria regulada por el artículo 65 del CST, estimó que no procedía de forma automática u objetiva, sino que debía analizarse la conducta del empleador, hallando que no existió mala fe de los convocados a juicio, dado que la parte demandada consideró que no existió contrato de trabajo según lo manifestado en los interrogatorios de parte, por lo que creyó que no era dable pagar prestaciones sociales porque a los «trabajadores del agro» no se les debían tales erogaciones.

Indicó que, por iguales razones, no era procedente acceder a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, mediante fallo del 6 de marzo de 2019 resolvió: 1.

Revocar parcialmente el numeral 2 y totalmente el 3 y 6 de la sentencia proferida el 25 de julio de 2018 por el Juzgado Civil del Circuito de Villeta, dentro del proceso ordinario laboral promovido por PABLO ELÍAS ALFONSO ROZO contra FERNANDO, MYRIAM, BLANCA INÉS y RICARDO TARQUINO, que condenó a los accionados a pagar al demandante, en el Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 10 primer numeral la suma de $5.863.494 por indemnización por despido injusto, en el tercero a la pensión sanción a partir del 28 de febrero de 2015, y en el último negó las demás pretensiones de la demanda; para en su lugar, ABSOLVER a la parte demandada de las citadas acreencias – indemnización por despido injusto y pensión sanción-, y CONDENAR a los accionados a pagar al actor la suma de $106.725 por sanción por no pago oportuno de los intereses sobre cesantías, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2.

CONFIRMAR en lo demás el fallo que se revisa.

3. SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado indicó que la controversia en esa instancia, conforme al artículo 66A del CPTSS, se centraba en determinar: i) la fecha de iniciación del contrato de trabajo; ii) si operó el fenómeno prescriptivo; iii) si se acreditó que la terminación del contrato obedeció a un despido injusto; iv) si procedían las condenas consistentes en la indemnización del artículo 27 de la Ley 361 de 1997, la indemnización y sanción moratoria, según los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías, así como el trabajo suplementario y horas extras; v) si era factible condenar ultra y extra petita por concepto de la pensión de invalidez y, vi) si el promotor del proceso tenía derecho a la pensión sanción. i) En cuanto al extremo inicial del vínculo, encontró que no le asistía razón al demandante al señalar que el nexo comenzó el 1 de abril 1992.

Lo anterior por cuanto, según las declaraciones de los testigos Pedro Pablo Bernal, José Guillermo González, Héctor Julio Gutiérrez, Carlos Andrés Hernández Flores y John Fredy Tarquino Garavito, antes del Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 11 1 de enero de 2002, extremo inicial determinado por el a quo, la prestación del servicio del actor no fue permanente ni continua.

Indicó que el apelante no tenía razón al afirmar que el extremo inicial surgía de la confesión presunta del demandado Ricardo Tarquino Tarquino ante su inasistencia al absolver el interrogatorio de parte y por no haber contestado en forma expresa, clara y concreta el hecho correspondiente al inicio de la relación laboral, así como por los indicios que surgían de la falta de contestación al escrito inicial, dado que, tales temáticas no hicieron parte del recurso de apelación. En todo caso, precisó que si bien estaban previstas tales consecuencias (205 CGP y 31 CPTSS), debían ser aplicadas o definidas por el juez de conocimiento en el momento procesal oportuno. Sin embargo, ello no ocurrió al pronunciarse sobre la contestación de la demanda y en la audiencia en la que constató la inasistencia de la respectiva parte, esto es, la del 22 de junio de 2016 en la que se tuvo por extemporánea la contestación de la demanda frente al mencionado accionado y no dijo nada frente a la no concurrencia, como tampoco lo hizo en la audiencia en que se debía absolver el interrogatorio de parte, al punto que ni siquiera dio apertura al sobre cerrado que contenía las preguntas, sin que la parte actora hubiera hecho manifestación alguna. ii) Por otra parte, en cuanto a la prescripción, dijo Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 12 ninguna de las partes tenían razón, pues, al proponer tal medio exceptivo la parte demandada si bien no realizó un argumento extenso, tampoco podía considerarse insuficiente, por ende, no era posible desestimar tal medio de defensa.

Pero, no le asistía razón a la parte demandada al sustentar que tal fenómeno recaía sobre las cesantías, porque éstas son exigibles a la terminación del vínculo laboral, por lo que no se vieron afectadas por el transcurso del tiempo, en tanto no transcurrieron más de tres años desde la terminación del nexo hasta la fecha en que se radicó la demanda inicial. iii) Al analizar la terminación del contrato, primero se refirió a la carga de la prueba, y precisó que al trabajador le corresponde demostrar que la iniciativa de poner fin a la relación laboral provino del empleador, y a éste le incumbe acreditar la justificación del hecho que lo originó. Al respecto, explicó que, en la demanda inicial se dijo que el 1 de marzo de 2015 la empleadora Myriam Tarquino Tarquino despidió verbalmente al demandante al indicarle que «no había más trabajo», mientras que la parte demandada argumentó que fue el demandante quien no volvió a la finca, pero que sus ausencias prolongadas eran normales.

Refirió que el actor, al absolver el interrogatorio de parte, aceptó que no volvió a prestar sus servicios: […] por la sencilla razón que la señora Myriam Tarquino me dijo que no tenía que ir, que no había más trabajo, que me fuera, entonces yo le dije, pero señora Myriam necesito mi liquidación, Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 13 ella me dice no tiene derecho a nada, aquel domingo que me tocó allí en la casa, allí dijo que no tenía derecho a nada, dijo que me tenía que ir, que tenía que desocupar, yo le dije, que yo no le desocupo hasta que me liquide, que yo no tenía derecho a nada, entonces yo me quedé allá y siempre no me fui para allá como dice la señora Myriam, que yo me fui, que cuando ella llegó allá, ya le habían dicho que yo ya me había ido, eso es una mentira grande, porque yo llegue allá ese domingo tarde, porque yo ya le había dicho que yo no me iba hasta que no me liquidara, y ella llegó ese martes allá, ella llegó a la finca, ella llegó, ella me dice que por qué no me había ido, que no tenía derecho a nada, yo le dije que no que no me iba hasta que no me liquide […] El sentenciador indicó que no había prueba que ratificara lo señalado por el promotor del proceso en su interrogatorio, en tanto que la parte demandada había asegurado en su interrogatorio de parte, que él se fue el 28 de febrero de 2015, cuando recogió sus cosas y no volvió más. Agregó que ninguno de los declarantes informaron circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el actor dejó de prestar sus servicios e, inclusive Pedro Pablo Bernal, Jaime Sabogal Colorado, Héctor Julio Gutiérrez Bermúdez y José Fredy Tarquino Garavito ni siquiera fueron interrogados por la juez o por los apoderados sobre el motivo de la terminación de la relación; el único que mencionó que el accionante laboró hasta el año 2015 fue Carlos Andrés Hernández Flores, pero nada aludió sobre las razones de la desvinculación. El colegiado aclaró que, aunque el señor Álvaro González, en declaración rendida dentro del trámite de tutela adelantado por el actor contra los demandados, había referido que la razón por la cual el demandante dejó de laborar fue porque le habían dicho que no había más trabajo, Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 14 su versión no era contundente, pues no ilustró sobre la persona que le suministró tal información y tampoco manifestó la razón de su dicho.

Por ello, no se podía tener por probado el hecho del despido, máxime que se advertía «la contradicción en su respuesta pues precedentemente había referido que tal motivo era “por una operación de las vistas”, de lo que se colegiría que la decisión la tomó el accionante». Explicó que similar situación ocurría con lo declarado por Hermelinda Santos Ordoñez, ante el Notario de Sasaima, cuando expuso que el promotor del proceso fue despedido en marzo de 2015 por Myriam Tarquino Tarquino, hija de Misael Tarquino Torres, ya que no había informado sobre dónde, cómo y cuándo obtuvo ese conocimiento.

Tampoco era ilustrativa la declaración rendida por la señora Santos en el trámite de tutela, en la que, al preguntársele hasta cuándo laboró el demandante dijo «no recuerdo, yo estaba en mi casa cuando él se vino de la finca, él llegó el año pasado en abril, se enfermó de los ojos y le hicieron unas cirugías y que quedó ahí, y se sentía enfermo, no sé qué problemas tuvo ahí él».

Aunado a ello, destacó que la testigo aseguró ser compañera de trabajo, pero haberse retirado dos años atrás, por lo que no eran claras las razones por las cuales le constaba que fue despedido, de ahí que «ante la incongruencia entre las aseveraciones no se genera certeza y convicción necesaria sobre la forma y motivo de la terminación del contrato de trabajo del accionante para tener por acreditado ese supuesto».

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 15 Así, concluyó que el demandante no probó el hecho del despido. iv) Respecto de la indemnización por no contar con autorización del inspector de trabajo para despedir al trabajador, dijo que, mediante dictamen emitido de forma posterior a la fecha de terminación, esto es, el 16 de marzo de 2018, se calificó la PCL del actor en un 62,20%, con fecha de estructuración el 26 de enero de 2018 (f.os 811 a 813).

Sobre este punto, encontró que no se daban los supuestos para otorgar el beneficio reclamado porque no quedó acreditado el hecho del despido y tampoco podía considerarse que la terminación del contrato estuvo originada en su estado de salud, pues, aunque se encuentre demostrada una PCL del 62,20%, no se probó que ésta se padeciera al momento de la culminación del nexo, dado que la estructuración de tal estado ocurrió aproximadamente tres años después. Explicó que si bien el señor Alfonso Rozo tuvo varias atenciones médicas durante la vigencia del contrato (folios 7 y ss., del cuaderno 1 y 711 y ss. del cuaderno 2), no existía prueba de que esa situación existiera para cuando terminó el contrato y que fuera conocida por el empleador.

Mencionó que no hubo confesión de la parte demandada en ese sentido y tampoco indicio alguno que pudiera determinar que el trabajador hubiera comunicado a sus empleadores sobre su estado de salud, pues, había que Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 16 tener en cuenta que no se probó que se le hubiera otorgado una incapacidad, o realizado recomendaciones se indicaran restricciones laborales por su eventual condición durante la vigencia del contrato, para inferir que el empleador tuviera conocimiento de ello.

Expuso que, en lo referente a la operación del ojo, ésta fue realizada posteriormente a la terminación de su contrato, tal como el actor lo aceptó en el interrogatorio de parte y, además, corroborada con la historia clínica allegada, en donde se evidencia que, si bien la cirugía la tenía programada para el día 5 de octubre de 2013, no fue realizada por hipertensión y, posteriormente, fue practicada el 11 de abril de 2015 (f.os 15 a 51, 57, 58, 719 a 755, 761 y 762).

En consecuencia, consideró que no era factible afirmar que los empleadores, al momento de la terminación del contrato de trabajo, conocieran que el promotor del proceso se encontraba en alguna situación que determinara ese estado de debilidad manifiesta o de discapacidad en grado significativo, para otorgar la protección prevista por la Ley 361 de 1997.

Precisó que la pretensión se hizo con fundamento en que la afectación en su estado de salud aconteció en vigencia del nexo laboral, situación que no se probó. En cuanto a la sanción e indemnización moratorias, explicó que las consecuencias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, no podían imponerse de manera automática, como lo ha precisado la jurisprudencia, Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 17 sin verificar si el actuar del empleador estuvo revestido de mala fe.

Después de explicar cuándo se está ante este proceder, dijo que el actuar de la parte demandada no mostró que tuviera la intención de burlar los derechos del trabajador, en la medida que, dada la forma como se ejecutó la actividad, era entendible que se creyera que no existía un vínculo de tipo laboral, porque al demandante se le contrataba para una labor específica, explicando que él había asegurado en su interrogatorio de parte que trabajaba «por cuadros», pero que «eso no era contrato», y que nunca firmó alguno, diciendo que se le remuneraba por la actividad concreta que realizaba.

Recordó la declaración rendida por Hermelinda Santos, quien respaldó que el demandante no tuvo algún tipo de contrato, sino que «era al día», que se les pagaba por lo que hicieran y que, en ese mismo sentido declararon los testigos Héctor Julio Gutiérrez, José Guillermo Santos y Carlos Andrés Hernández, quienes informaron que el pago se hacía por cuadros si se trataba de desyerbar o, por carga de panela si estaban laborando en la molienda.

Además, la parte demandada había conciliado con otros trabajadores los derechos laborales al momento de desvinculación, de lo cual no fluía la mala fe, pues, ello reafirmaba que tenían la creencia de que con el convocante no existió un contrato de trabajo. Reiteró que los testigos informaron que la actividad encomendada era pagada, lo que no mostraba la intención Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 18 de perjudicar al trabajador, pues, se les cancelaba el servicio, sin que el promotor del proceso hubiera hecho alguna reclamación. Por tanto, concluyó que el actuar de los empleadores se enmarcó en el ámbito de la buena fe.

Frente al trabajo suplementario, dijo que no existía prueba que soportara tal reclamación, y, si bien en principio de la prueba testimonial se podría inferir que el actor laboró un eventual tiempo suplementario, lo cierto era que los testigos Pedro Pablo Bernal y José Guillermo González también señalaron que los festivos no se trabajaba, además, que a veces laboraban de lunes a sábado o de martes a sábado; circunstancia que impedía tener certeza sobre si, el promotor del proceso trabajaba todos los días de lunes a sábado de 7 a.m. a 5 p.m. Agregó que varios de los deponentes no estuvieron durante todo el tiempo en que laboró el demandante, por consiguiente, no les constaba que en los últimos años él prestara sus servicios en ese horario de trabajo, lo que no era posible presumir, sino que debía estar debidamente probado, carga que recaía en el promotor.

En cuanto a la sanción por no pagar los intereses a las cesantías, consideró que sería impuesta porque la demandada no acreditó su pago. v) De otra parte, analizó si era viable conceder la pensión de invalidez porque el actor tenía un 62% de PCL, lo que se sustentó en que no había lugar a la incapacidad Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 19 permanente parcial sino a la pensión de invalidez de origen común, en la medida que la parte convocante reconoció que no se probó el accidente de trabajo.

Al respecto, encontró que no era posible condenar, dado que las facultades ultra y extra petita estaban reservadas para el fallador de primer grado. En todo caso, destacó que en la apelación se planteaban hechos nuevos, pues, en la demanda se argumentó la ocurrencia de un accidente de trabajo, el cual no se probó como el propio demandante lo refirió en la apelación, y por ello consideró que, analizar la pensión de invalidez de origen común atentaría contra los derechos de la parte demandada, ya que los convocados no pudieron ejercer el derecho de defensa frente a tal reclamación. En ese orden, al reformarse la demanda de forma extemporánea o existir cambio de pretensiones, no era posible acceder a ello. vi) Por último, en cuanto a la pensión sanción, estableció que, pese a que no lo afiliaron al sistema de seguridad social en pensiones y que laboró más de 13 años, lo cierto era que no se probó el hecho del despido, lo que necesariamente llevaba a revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, absolver de tal súplica.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 20 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta corporación case parcialmente la sentencia fustigada, por no reconocer las pretensiones de indemnización por incapacidad permanente parcial, indemnización por despido sin autorización del inspector del trabajo, pensión sanción, prima de servicios, jornada suplementaria, indexación de cesantías e intereses, indemnización por el incumplimiento de la obligación de consignar cesantías, aportes al sistema de seguridad social, mesadas, indemnización moratoria, lo que resulte ultra y extra petita.

Además, pretende que se case parcialmente en cuanto a la revocatoria que se hizo respecto de las condenas de indemnización por el despido injusto y pensión restringida de jubilación o pensión sanción. Como consecuencia de ello, se modifique o reemplace parcialmente la decisión de primer grado, en el sentido de condenar a la parte demandada a reconocer y pagar los derechos precisados.

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resolverán en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de apreciación errónea de los medios de prueba, Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 21 los artículos 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, 65, 127, 145 y 249 del CST.

Lo anterior al no condenar por la indemnización por incumplimiento de la obligación de consignar el auxilio de cesantías e indemnización moratoria. Denuncia como pruebas mal valoradas las siguientes: 1. Confesión del demandante. 2. Testimonio de Ermelinda Santos 3. Testimonio de José Guillermo González Santos 4. Testimonio de Héctor Julio Gutiérrez Bermúdez 5.

Testimonio de Carlos Andrés Hernández Flórez. Indica que en el interrogatorio de parte el actor jamás confesó que su trabajo fuera independiente por obra o labor y que solo se le pagara cuando desyerbaba los cuadros encargados, ya que él precisó situaciones diversas que no permiten colegir la existencia de un contrato de prestación de servicios.

En tal dirección y luego de transcribir apartes de su interrogatorio, señala que es un desacierto garrafal desconocer que expuso claramente que recibía órdenes de la familia Tarquino, que cumplía un horario de 7 a.m. a 5 p. m. de lunes a sábado, que vivía en las fincas y realizaba trabajos propios del cultivo de caña de azúcar, lo cual no es contrario a la lógica y a las reglas de la experiencia, ya que, si la familia era propietaria de varios predios dedicados a esta actividad económica, emerge palmariamente que se requería de trabajadores permanentes y fijos.

Dice que al haberse valorado erróneamente «la confesión del demandante» es viable analizar otros medios de prueba no aptos. Al respecto, indica que los testimonios enlistados Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 22 mostraron que una forma de trabajar era por cuadros y moliendas, la subordinación en cuanto a tiempo, la imposición de órdenes, así como que recibían un pago habitual por ese trabajo (jornal).

Plantea que el Tribunal se valió de apartes descontextualizados, lo que configura un yerro manifiesto en su valoración. A continuación, explica: Por otra parte y aunque debiera atacarse esta decisión mediante otro cargo, es menester precisar delanteramente que sobre este asunto también se dejó de valorar pruebas existentes y demostrativas de hechos cardinales en la cuestión sub lite, en efecto, no fueron valoradas las confesiones de los demandados, ya que todos fueron consecuentes en señalar la clase de labores que desempeñaba el trabajador, la residencia del mismo en el predio, la habituada y permanente subordinación (horarios, órdenes, cantidad de trabajo, calidad) y que le pagaban por ello un jornal.

Agrega que tampoco fueron valorados los testimonios de Pedro Pablo Bernal, Jaime Nilson Sandoval y Álvaro González, quienes en suma también daban cuenta de las labores del actor, la subordinación y el pago que recibía como remuneración. Además, no fue valorada la confesión ficta o presunta del demandado Ricardo Tarquino quien no asistió a la audiencia de interrogatorio de parte, pese a que se radicaron las preguntas y la solicitud de la aplicación de consecuencias en caso de no asistir.

Asegura que, al sentenciador de segundo grado tampoco apreció la presunción consagrada en el artículo 31 Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 23 numeral 3 del CPTSS, en la medida que los demandados en la contestación omitieron manifestarse expresa y concretamente sobre cada hecho de la demanda. Además, se dejó de valorar los indicios en contra de los demandados, entre otros, la falta de contestación de la demanda por parte de Ricardo Tarquino Tarquino y la conducta procesal de los demandados negando hasta el final la existencia de un vínculo laboral.

Concluye que la buena fe encontrada respecto de los accionados no existe, porque del subordinar a los trabajadores y negar la existencia del vínculo laboral no se deriva la creencia razonable de que se estaba en frente de un vínculo ajeno al laboral, por las especiales condiciones en que se desarrolló la actividad. En tal sentido, afirma, el empleador no demostró razones o motivos válidos, atendibles y justificables para tener la convicción de creer que el señor Alfonso Rozo estaba vinculado por contratación diferente a la laboral, en la medida que, confesaron la subordinación, no aportaron medios de prueba que edificaran el convencimiento de que no existía relación laboral alguna, no existen facturas o cuentas de cobro, las excepciones de mérito se presentaron brevemente sin explicar otra figura legal que regulara los servicios del actor y operó la presunción de existencia de un contrato de trabajo.

Por el contrario, el actuar de aquellos ha estado desprovisto de lealtad y rectitud, en la medida que han Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 24 reconocido y pagado derechos laborales a los compañeros de trabajo del promotor del proceso, pero a él no. Aunado a ello, plantearon que los servicios prestados por el accionante se dieron de forma interrumpida y que su ausencia en la finca era normal, lo que es diametralmente opuesto a los testimonios.

VII. RÉPLICA La parte demandada se opone al cargo, para lo cual señala que no puede endilgarse al Tribunal la violación jurídica sustancial cuando no se demostró que existiera mala fe, de ahí que tal como lo establecieron los falladores de las instancias, no hay lugar a reconocer y pagar la sanción por no consignación de cesantías ni la indemnización moratoria.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que la sanción e indemnización moratorias no podían imponerse de manera automática, como lo ha precisado la jurisprudencia, sino que debe verificarse si el actuar del empleador estuvo revestido de buena fe. No halló que el actuar de la parte demandada tuviera como intención burlar los derechos del trabajador, en la medida que, dada la forma en que se ejecutó la actividad, era entendible que se creyera que no existía un vínculo de tipo laboral, porque al demandante se le contrataba para una específica labor.

Al valorar las pruebas indicó que el demandante, en su Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 25 interrogatorio, señaló que trabajaba «por cuadros», pero que «eso no era contrato», así como que se le remuneraba por la actividad concreta que realizara. Aunado a ello, la declarante Hermelinda Santos dijo que no tenían algún tipo de contrato, sino que «era al día», que les pagaban por lo que hicieran, y en similar condición lo explicaron los testigos Héctor Julio Gutiérrez, José Guillermo Santos y Carlos Andrés Hernández, al asegurar que les cancelaban por cuadros si se trataba de la actividad de desyerbar o, por carga de panela, si estaban laborando en la molienda.

Además, consideró que el hecho de haber conciliado con otros trabajadores no demostraba la intención de querer perjudicar al demandante, sino que reafirmaba que tenían la creencia de que el actor no estaba vinculado a través de un contrato de trabajo. La censura controvierte tales conclusiones del colegiado, para lo cual, en esencia sostiene que existió mala fe de los demandados, lo que lo fundamenta en que el Tribunal erró al considerar que el actor confesó sobre la inexistencia del contrato de trabajo; no apreció que los testigos respaldaron la subordinación e imposición de órdenes, el pago habitual (jornal) y tampoco se tuvo en cuenta la confesión ficta o presunta del demandado Ricardo Tarquino, por no asistir al interrogatorio de parte, ni aplicó la presunción consagrada en el artículo 31 numeral 3 del CPTSS, y el indicio generado por la falta de contestación a la demanda inicial por parte de dicho demandado.

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 26 Así, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en los yerros fácticos derivados del análisis de las pruebas y piezas procesales referidas en el cargo, y concluir la ausencia de mala fe de la parte demandada. Pues bien, la Sala no encuentra que el Tribunal hubiera considerado que el demandante confesara que su trabajo fuera independiente, o que hubiera admitido que entre las partes medió un contrato de prestación de servicios.

En efecto, las únicas alusiones del juez de alzada al interrogatorio de parte del actor se hicieron para señalar, de una parte, que éste aceptó que no volvió a prestar sus servicios después del 1 de marzo de 2015, por lo que concluyó que no se había demostrado el hecho del despido; y de otra, que éste admitió haber trabajado «por cuadros», y que había asegurado que «eso no era contrato», habiendo manifestado que nunca firmó algún acuerdo y que se le remuneraba por la actividad concreta que realizaba, sin que de ello el Tribunal derivara autonomía o independencia del demandante.

Por manera que no es cierta la conclusión probatoria endilgada al colegiado de haber tenido por confesada la existencia de autonomía en la prestación de servicios del demandante al demandado, razón por la cual, no se advierte la errónea apreciación de una supuesta confesión. De otra parte, en cuanto a la confesión ficta o presunta del demandado Ricardo Tarquino por no asistir al Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 27 interrogatorio de parte, debe señalarse que, tal como lo precisó el Tribunal, las consecuencias de ello debían ser aplicadas o definidas por el juez de conocimiento en el momento procesal oportuno, sin embargo, en la audiencia del 25 de julio de 2018, en que la que debía absolver el interrogatorio de parte el referido demandado, nada se definió sobre el particular (f.° 834 a 837), ni la parte interesada en ello formuló reparo ante el juez.

Al respecto, recuérdese que para que opere la confesión presunta, es indispensable que «el juez de primera instancia determine y especifique cuáles hechos del cuestionario escrito, de la demanda o de la contestación a ésta sones susceptibles de confesión, en los términos del artículo 195 de la misma codificación», ello con el objetivo de que la contraparte pueda ejercer eficazmente y de manera oportuna sus derechos de defensa y contradicción (CSJ SL6843-2016).

Ahora, en lo referente a que no se aplicó el numeral 3 del artículo 31 del CPTSS, en la medida que los demandados en la contestación omitieron manifestarse expresa y concretamente sobre cada hecho de la demanda y el indicio generado por la falta de contestación de la demanda inicial por parte de Ricardo Tarquino Tarquino, debe señalarse que la labor de calificación del escrito de contestación corresponde al a quo y no al fallador de segundo grado.

Sobre el particular, se tiene que frente a los demandados Fernando y Blanca Inés Tarquino mediante auto del 23 de febrero de 2016 se tuvo por contestada la Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 28 demanda en tiempo (f.° 536); respecto de la señora Myriam Tarquino Tarquino, luego de subsanarla, mediante auto del 9 de marzo de 2016 se declaró que fue oportunamente contestada (f.° 568).

De lo anterior se deriva que el juez de primera instancia consideró que las respuestas brindadas cumplían con los requisitos previstos legalmente en el artículo 31 del CPTSS. En cuanto al demandado Ricardo Tarquino, mediante proveído del 22 de junio de 2016 se indicó que: «Téngase en cuenta que el señor curador ad-litem designado en este proceso en representación del señor RICARDO TARQUINO TARQUINO contestó la demanda extemporáneamente», sin que se precisaran las consecuencias de tal situación. De otro lado, en cuanto a los interrogatorios de parte de los demandados, pese a que no son enlistados de manera expresa dentro de las pruebas denunciadas, sí se alude a ellos en la demostración del cargo, por lo que la Corte pasa a analizarlos a fin de definir si de éstos se advierte la aceptación de algún hecho o situación de la cual se derive que el actuar de la parte demandada no estuvo revestido de buena fe, como lo dice la censura.

Los demandados Blanca Inés, Fernando y Myriam Tarquino Tarquino precisaron que el promotor del proceso llevaba a cabo labores de desyerbe, corte y cargue de caña. Al respecto, se destaca que los dos últimos refirieron que las órdenes e instrucciones las impartía Misael Tarquino, padre de los demandados, y luego del deceso de éste, Ricardo Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 29 Tarquino. En efecto, Fernando Tarquino Tarquino a la pregunta: «Manifieste si es cierto o no es cierto que Pablo Elías Alfonso recibía órdenes e instrucciones sobre el tiempo, modo y cantidad de trabajo de Misael Tarquino» respondió: «si correcto», y al preguntársele quién daba las órdenes luego del deceso de su padre, dijo que su hermano Ricardo Tarquino fue quien quedó encargado, y posteriormente Myriam Tarquino. A su turno, Myriam Tarquino al preguntársele: «Manifieste si es cierto o no es cierto que Pablo Elías Alfonso recibía ordenes e instrucciones sobre el modo, el tiempo y la cantidad de trabajo de Misael Tarquino», dijo «si, él siempre era el que los mandaba» y, al indagársele sobre quien daba las órdenes después de la muerte de su progenitor, respondió: «después de que mi papá murió el que mandaba era Ricardo».

Tal aceptación de la existencia de órdenes e instrucciones impartidas inicialmente por Misael Tarquino (padre) y, posteriormente, por uno de sus hijos, Ricardo, resultaba sumamente relevante para efectos de determinar la procedencia de las sanciones reclamadas, en la medida que aceptaron el ejercicio de la subordinación sobre el convocante, es decir, la existencia de un nexo de carácter laboral.

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 30 En torno a este tópico, en aquellos casos en que se demuestran actos expresos de subordinación, se descarta que el empleador tuviera un convencimiento de que la relación fuera ajena al derecho laboral y, por ende, excluye un actuar de buena fe, para lo cual esta Sala de la Corte ha considerado: A más de lo anterior, no luce razonable, conforme a la sana crítica, inferir la creencia de los demandados de que la relación que ligó a las partes fue de prestación de servicios, para efectos de resolver sobre la sanción moratoria, si, con anterioridad, cuando había examinado los elementos del contrato de trabajo, el ad quem había establecido que “…con la documental de folio 25 se observa el comunicado por medio del cual se solicita por parte de la actora el cumplimiento del horario establecido por la empleadora”, pues esta situación implica actos externos de subordinación de parte de la sociedad demandada que, evidentemente, contradice una supuesta convicción de que el trabajo de la actora era realizado de forma independiente, dado que no cabe duda que la exigencia del horario a una odontóloga en una entidad prestadora de servicios médicos es un acto de subordinación. Conforme a lo acabado de decir, estima la Sala que el ad quem efectivamente se equivocó al deducir la buena fe del empleador, sin que hubiese prueba de que esta condición se había dado, más aún cuando se habían comprobado actos expresos de subordinación que descartaban un convencimiento del empleador sobre que la naturaleza de la relación que sostuvo con la trabajadora era de carácter civil.

En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia (CSJ SL 587-2013). Recuérdese que no es la sola negativa de la existencia de contrato la que exonera de la indemnización moratoria, pues, debe estar fundada en razones serias y atendibles, por lo que, de evidenciarse el ejercicio de la subordinación no puede considerarse como estar ante la convicción del demandado de existir un vínculo diferente al laboral, para lo cual esta Corte ha enseñado que: Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 31 Sea lo primero advertir por la Sala que la sola negativa de la existencia de un contrato de trabajo, no sirve de justificación del incumplimiento de las obligaciones laborales a la terminación del contrato, para efectos de obtener la exoneración de los efectos del artículo 65 del CST.

Ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Sala mediante la cual se tiene enseñado que la negativa del contrato de trabajo debe estar fundada en razones atendibles, por lo menos que indiquen seriamente que el empleador oculto tenía la convicción de que su relación era distinta a la del contrato de trabajo. […] Por tanto, si la subordinación jurídica no solo fue determinada en virtud de la presunción legal derivada de la prestación personal del servicio, sino también reafirmada probatoriamente dentro del proceso, no es posible inferir por parte de esta Sala que el incumplimiento de las obligaciones laborales a favor de la actora a la terminación del contrato, presupuesto de la indemnización del artículo 65 del CST, se debió al convencimiento pleno de la sociedad demandada de que el contrato que la ligó con la actora fue de carácter civil, pues el ejercicio de su parte de actos de subordinación contradicen la supuesta convicción de hallarse vinculada con la demandante mediante una relación civil.

(CSJ SL587-2013). Ahora, si bien los tres demandados que absolvieron interrogatorio de parte, Blanca Inés, Fernando y Myriam Tarquino Tarquino, sustentaron la falta de pago de los derechos laborales en que, luego del fallecimiento de su padre, invitaron a quienes prestaron servicios a su progenitor a celebrar un acuerdo ante la oficina de trabajo del municipio, sin que el actor se hubiera acercado a suscribirla, lo cierto es que no aportaron elementos de juicio que acreditaran tal afirmación. Si los demandados aspiraban a demostrar un actuar revestido de buena fe fundados en que intentaron un arreglo amistoso sobre los derechos debatidos y que el demandante no accedió, lo mínimo que debieron demostrar era la invitación o citación a aquel para los efectos aducidos, y no limitarse a efectuar simples afirmaciones sin fundamento probatorio alguno. Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 32 De ahí que sus respuestas en este aspecto no resulten justificativas para haberse abstenido de pagar los derechos causados durante la vigencia del contrato ni los generados para el momento de su culminación; aspecto que fue pasado por alto por el juez de alzada.

Ahora, si bien la señora Myriam Tarquino manifestó que el señor Alfonso Rozo siempre tuvo un «contrato por cuadros», informando que se pactaba realizar una labor concreta y así se pagaba, y que él en ocasiones se iba para otra vereda a laborar en otras fincas, lo cierto es que esa modalidad de remuneración no desvirtúa la existencia de un contrato de trabajo, máxime que dentro del proceso se probaron claros actos de subordinación respecto del trabajador, incluso, aceptados por los demandados, por ende, tal contrato denominado por las partes «por cuadros» no resultaba suficiente para justificar el actuar omisivo en el reconocimiento de los derechos legales del demandante, quien prestó sus servicios de manera subordinada.

Además, dentro del proceso quedó acreditado que, si bien inicialmente el promotor laboraba por temporadas según la cosecha, se determinó por el fallador de primer grado que desde el año 2002 y hasta la culminación de la relación estuvo de forma permanente, continua, ininterrumpida y subordinada en los predios del señor Misael Tarquino, aspecto que no fue modificado por el ad quem.

De esa manera, al haberse demostrado el error del Tribunal en prueba apta, esto es, al desconocer la confesión Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 33 sobre los servicios subordinados del demandante, es posible revisar las que no tienen tal calidad. Al respecto, los testigos José Guillermo González y Héctor Julio Gutiérrez, compañeros del actor, manifestaron que el señor Misael Tarquino y luego sus herederos, eran quienes le impartieron órdenes, de lo que se reafirma la existencia de actos que claramente mostraban la existencia de subordinación sobre los trabajadores de las fincas y, particularmente, sobre el demandante.

Si bien la Corte ha adoctrinado que la indemnización moratoria no es de aplicación automática, siendo indispensable estudiar la conducta o proceder del deudor, en los eventos en que se discute la naturaleza del vínculo, con razones serias, atendibles y razonables, es factible exonerar al empleador de esta condena; sin embargo, en este caso, tal presupuesto no aconteció, pues las pruebas reseñadas demuestran el ejercicio de la subordinación jurídica sobre el accionante y por tanto, no es factible aceptar la justificación alegada de que no se estaba en presencia de un contrato de esta naturaleza.

De ahí que, no se encuentra acreditada la existencia de buena fe de la parte demandada derivada de estimar que la relación no era de tipo laboral, pues la discusión que los demandados plantearon en el proceso sobre la existencia de un nexo ajeno al derecho del trabajo, como quedó visto, no tuvo sustento en el material probatorio y tampoco fue razonable ni atendible, pues lo demostrado en este asunto Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 34 fue la subordinación jurídica a la cual se encontró sometido el actor.

Ha de insistirse en que, lo que exonera de la aludida indemnización no es la simple negación de la existencia de contrato de trabajo, pues, si ello fuera así, bastaría con negar el vínculo laboral para evitar la consecuencia legal respectiva; sino la creencia fundada en razones atendibles, que indiquen seriamente la convicción de estar frente a un contrato diferente al laboral, lo que, como quedó visto, aquí no aconteció. Además, los demandados tampoco acreditaron en el juicio las razones que adujeron en los interrogatorios de parte para demostrar buena fe al abstenerse de reconocer los derechos del actor, en punto a que intentaron un arreglo conciliatorio y, aunado a ello, también quedó desvirtuado en el proceso que desde el 2002 hasta la finalización del nexo se hubiera prestado servicios de forma interrumpida o esporádica.

Por último, dado que los demandados no alegaron razones distintas a las atrás analizadas para sustentar el hecho de no consignar el auxilio de cesantías oportunamente ante el fondo de cesantías, tampoco se advierte la existencia de buena fe para abstenerse de cumplir con tal deber. Por lo expuesto, el cargo prospera. Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 35 IX.

CARGO SEGUNDO Lo formula de la siguiente manera: «Acuso la sentencia impugnada de violar normas jurídicas sustanciales de orden nacional por la vía indirecta de la causal primera, en su modalidad de falta de valoración de la prueba de confesión de los demandados, y con fundamento en ello, no acceder a la siguiente pretensión»: jornada suplementaria o de horas extras diurnas.

Señala como normas integrantes de la proposición jurídica los artículos 159, 161, 168, 172 y 177 del CST. Indica que la transgresión se produjo por haber dejado de valorar la confesión de los demandados, quienes en el interrogatorio de parte admitieron que el horario era de lunes a sábado de las 7 a.m. a las 5 p.m.; circunstancia ratificada por los testigos Álvaro González, Hermelinda Santos y Carlos Andrés Hernández Flórez, de lo cual se deriva la existencia de una hora extra diurna diaria.

Explica que lo anterior reafirma la presunción de dar por probados algunos hechos de la demanda inicial, en la medida que las respuestas a la demanda no consagraron una expresa razón de la defensa, aunado a que existen indicios graves porque Ricardo Tarquino Tarquino no contestó la demanda. Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 36 X. RÉPLICA La parte demandada se opone al cargo, para lo cual sostiene que el actor está tratando de subsanar un «yerro de su propia cosecha», cuando en el proceso ordinario, a pesar de contar con todas las oportunidades procesales, no demostró que el actor prestara sus servicios en jornadas extras o suplementarias de trabajo, pues tan solo lo mencionó sin aportar prueba que generase certeza sobre el particular.

XI. CONSIDERACIONES En esta acusación, en lo fundamental, la parte recurrente aduce que el Tribunal pasó por alto la confesión de los demandados, quienes en el interrogatorio de parte admitieron que el horario del demandante era de lunes a sábado de las 7 a.m. a las 5 p.m., de donde se deriva que laboró una hora extra diurna diaria; circunstancia reafirmada por los testimonios de Álvaro González, Hermelinda Santos y Carlos Andrés Hernández Flórez.

En consecuencia, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró al valorar la referida prueba y considerar que no estaba probado el trabajo extra. Una vez revisados los interrogatorios de parte rendidos por los demandados Fernando, Blanca Inés y Myriam Tarquino, no se advierte confesión sobre el particular. Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 37 En efecto, el demandado Fernando Tarquino al indagársele sobre el horario de quienes prestaban servicios en la explotación de la caña de azúcar, dijo que era de 7 a.m. a 5 p.m., desde el día martes hasta el sábado, indicando que el lunes no se laboraba y que el sábado la actividad se llevaba a cabo hasta el mediodía. Esto es, hizo una referencia general del horario en que se laboraba, pero no una indicación precisa de la jornada del demandante.

A su turno, a Blanca Inés Tarquino no se le indagó sobre el tema, ya que manifestó que no podía aportar mayores elementos, toda vez que vivía en Bogotá y no sabía con exactitud quiénes laboraban en la finca de propiedad de su padre. Finalmente, la señora Myriam Tarquino admitió que los obreros de la finca dedicados a las actividades de explotación de la caña de azúcar prestaban sus servicios en horario de 7 a.m. a 5 p.m., y aclaró que «ellos no trabajaban los lunes».

Dicho que se asemeja al ofrecido por Fernando Castillo, esto es, sin hacer una indicación concreta sobre el tiempo y jornada laborado por el actor. De otra parte, frente al incumplimiento de los requisitos de la contestación a la demanda y la ausencia de contestación del señor Ricardo Tarquino Tarquino, la Sala se remite a los argumentos expuestos en el cargo anterior al referirse sobre el particular.

Además, debe precisarse frente a lo que plantea el censor respecto de la contestación extemporánea del señor Ricardo Tarquino Tarquino, que los Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 38 indicios no constituye prueba calificada en casación, según lo previsto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, tal como lo ha precisado la Corte en sentencia CSJ SL2374-2018, en la que indicó que «[…] la censura irregularmente soporta su ataque en un indicio grave porque la demandada no allegó todas las pruebas, medio probatorio (indicio), inadmisible en casación, en tanto no es calificado para construir un error de hecho o de derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969».

En cuanto a los testimonios denunciados, dado que no se encontró error en prueba apta, no es posible adentrarse en su estudio. Así las cosas, no se demuestra yerro alguno en la conclusión del colegiado, en punto a que no se demostró el trabajo suplementario, pues los demandados no admitieron que el actor laborara todos los días de lunes a sábado de 7 a.m. a 5 p.m. En consecuencia, el cargo no prospera.

XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar las normas jurídicas sustanciales de orden nacional, por la vía de violación medio, al no acceder a las pretensiones de indemnización por la incapacidad permanente parcial de acuerdo a la PCL de origen laboral y lo que resulte ultra y extra petita. Para ello señala como normas vulneradas los artículos 7, 9 y 10 de la Ley 776 de 2002; 15,17, 22, 38, 39 40, 41 y 206 de la Ley 100 de 1993; 47 del Decreto 1295 de 1994, 227 del CST, 50, Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 39 66A y 145 del CPTSS y 281 del CGP.

En la demostración del cargo, aduce que en la demanda inicial se persiguió una incapacidad permanente parcial originada en un accidente laboral, ello por cuanto no se conocía el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, ni su origen. Señala que en el expediente obra el dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 16 de marzo de 2018, en el que precisa que el actor tiene una PCL del 62,20% y que el origen es indeterminado.

Aduce que es viable reconocer la pensión de invalidez de origen común, y contrario a lo dicho por el ad quem, no se trata de un hecho nuevo porque el dictamen pericial se deprecó, decretó y practicó y obra dentro del proceso. Ahora, la circunstancia de que sea una pretensión nueva no resulta ser de tal entidad que vulnere los derechos fundamentales de los demandados, ya que es razonable y lógico inferir que, si los demandados hubieran cumplido sus obligaciones como empleadores, esto es, la afiliación al sistema de seguridad social, independientemente del origen de la pérdida de la capacidad laboral, el actor hubiera sido pensionado, pero al no hacerlo deben asumir tal prestación. Asegura que lo anterior es posible porque ello no vulnera los principios de consonancia y las facultades ultra y extra petita.

Destaca que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, al tratarse de beneficios mínimos es posible Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 40 pronunciarse sobre ellos, así no hayan sido objeto de la apelación y, por ello, no puede alegarse que se trate de pretensiones nuevas o hechos nuevos. Plantea que aquí se cumplen las condiciones para reconocer la pensión con fundamento en las facultades extra petita porque el hecho de la pérdida de capacidad laboral fue discutido en el proceso y está probado, además, la pensión de invalidez corresponde a un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador.

XIII. RÉPLICA La parte demandada se opone al cargo, para lo cual sostiene que cualquier consecuencia derivada de la culpa patronal implica el estudio de los tres elementos tradicionales de la responsabilidad, esto es, daño, culpa del empleador y nexo de causalidad, los que no se probaron. Concluye que el actor no demostró que existiera culpa patronal en la ocurrencia del infortunio, debiendo probarla.

XIV. CONSIDERACIONES La parte actora denuncia la equivocación del colegiado al no resolver sobre la pensión de invalidez por riesgo común, y no hacer uso de las facultades ultra y extra petita sin tener en cuenta que se trataba de un beneficio mínimo, y en su lugar aducir que eran pretensiones o hechos nuevos. Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 41 Con fundamento en ello, le corresponde a la Sala definir si el colegiado incurrió en dicho equívoco y si, ha debido resolver sobre la pensión de invalidez de origen común, en lugar de estimar que se variaron las pretensiones y los hechos que la sustentaron.

Tal como quedó reseñado al describir el acontecer procesal, en la demanda inicial el actor reclamó la indemnización por incapacidad permanente parcial por «la pérdida del órgano de la visión derecho en el accidente de trabajo sufrido en el año 2004 […] por el incumplimiento de la obligación de afiliar al actor al sistema general de riesgos laborales» (f.° 4); pretensión que sustentó en que aproximadamente en el año 2004 en la finca El Refugio sufrió un accidente de trabajo produciéndose la «laceración ocular con herida penetrante en el órgano de la visión derecho, provocada de manera repentina por una caña de azúcar punzante que saltó del suelo mientras estaba recogiendo la caña y le impactó el órgano de la visión derecha», y en que, al no haber sido afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales no pudo acceder a las prestaciones económicas, médico y asistenciales que brinda el sistema.

No obstante, en la apelación introdujo el reclamo de la pensión de invalidez de origen común, con fundamento en la pérdida de capacidad laboral definida en el dictamen practicado durante el proceso, al reconocerse por el apelante en el recurso de alzada que no se probó el accidente de trabajo, contrario a lo afirmado en la demanda introductoria, ello según lo determinó el colegiado y no es motivo de Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 42 controversia en esta sede extraordinaria.

En tal sentido, es claro que la parte demandante no solo varió la pretensión del escrito inicial sino también la causa petendi, al abandonar la indemnización por la incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo y en su lugar, reclamar la pensión de invalidez de origen común, y además, al variar el fundamento de la petición, pues inicialmente soportó la súplica indemnizatoria en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido en el año 2004 y en la falta de afiliación al sistema de riesgos laborales, en tanto que la nueva súplica pensional la sustenta en la inexistencia del accidente de trabajo y en el origen común de la enfermedad o accidente que generó la pérdida de capacidad laboral del actor, definida a través del dictamen pericial.

De ahí que, le asistió razón al juez de alzada al considerar que en la apelación se planteaban hechos nuevos y se variaban las pretensiones iniciales, por lo que, de adentrarse en su estudio atentaría contra los derechos de la parte demandada, dado que los convocados no pudieron ejercer el derecho de defensa frente a tales aspiraciones, así como a los nuevos supuestos fácticos.

Lo anterior implica que los hechos que ahora esboza la parte para sustentar la procedencia de la pensión no fueron discutidos en el trámite del proceso, lo que impedía al colegiado adentrarse en el estudio de fondo del asunto, ni siquiera bajo el argumento que plantea el recurrente alusivo a las facultades ultra y extra petita o a la existencia de un Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 43 derecho de tipo pensional.

Máxime que tales facultades se encuentran destinadas al juez de primera instancia, no al Tribunal. Así, no sería posible para la Sala analizar si los demandados están obligados al pago de la pensión de invalidez por riesgo común, pues ello implicaría vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa de las demandadas, en la medida que frente a tal tema los convocados a juicio no pudieron defenderse en las instancias.

Esta corporación de antaño ha proscrito la posibilidad de variar el petitum y perseguir su reconocimiento en sede de casación, toda vez que se atentaría contra los principios de contradicción, congruencia y defensa, además de vulnerar el debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la parte demandada de controvertir desde el comienzo de la litis la pretensión y su fundamento, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su defensa, ya sea en la contestación al escrito inicial o al proponer excepciones.

En efecto, la Corte ha adoctrinado que: De tal modo que, mirando la demanda inicial en su contexto, permite advertir que la supuesta obligación de la accionada de reconocer a la demandante una pensión plena de jubilación, que es uno de los ejes centrales del ataque, no fue fijada por ninguno de los litigantes, como parte integrante de la controversia, precisamente por no estar enlistada en las pretensiones demandadas, ni derivarse de la causa petendi, y admitirlo ahora en sede de casación, comportaría la variación del petitum demandatorio, lo cual chocaría con los principios de contradicción, congruencia y defensa, además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la demandada de controvertir desde el comienzo de la litis esa súplica y su fundamento, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su defensa, ya sea en la contestación al libelo o al Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 44 proponer excepciones.

Cabe traer a colación lo sostenido por la Corte en relación a esta temática, en sentencia del 10 de marzo de 1998 radicado 10.439, oportunidad en que se dijo: "( ) El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no solo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi.

Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que les sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción".

En tales circunstancias, resulta inane que la Sala frente a lo planteado en los cargos, se adentre en el estudio del reconocimiento de una posible pensión plena de jubilación a cargo de la entidad bancaria, por haberse afiliado a la demandante al sistema de seguridad social después de 10 años de servicios, por motivo que como se explicó esta clase de pensión no aparece demandada en el proceso, lo que trae consigo que el alcance de la impugnación de la demanda de casación, en lo que incumbe a lo pretendido subsidiariamente, sea inapropiado.

(CSJ SL, 23 nov. 2006, rad. 29424). Y más recientemente ratificó ese criterio, en CSJ SL602- 2013: No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda.

Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. Así las cosas, no se advierte error del juez de alzada al considerar que no era posible analizar del fondo la pensión de invalidez por riesgo común, so pena de vulnerar garantías constitucionales previstas a favor de las partes.

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 45 La Corte aclara que la presente decisión no tiene efectos de cosa juzgada sobre una eventual pensión de invalidez. Por lo anterior, el cargo se desestima. XV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar normas jurídicas sustanciales de orden nacional, por la vía de violación medio, por no acceder a las pretensiones de prima de servicios, indexación y rendimientos financieros del auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social y caja, mesadas ajustadas y adicionales, los réditos que se causen desde la presentación de la demanda y la sentencia de mérito y los réditos indexados desde que el derecho se haya hecho exigible.

Indica que se vulneraron los artículos 260 y 306 del CST, 20, 36, 50, 142, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993, 13, 16 y 21 del Decreto 1295 de 1994, 7, 18 y 20 de la Ley 21 de 1982, 1, 2 y 4 del Decreto 784 de 1989, y artículos 2.2.7.2.1.1.1 y siguientes del Decreto 1072 de 2015; 1 de la ley 71 de 1988; 50, 66A y 145 del CPTSS, 88, 281 y 283 del CGP.

En la demostración del cargo, aduce que el fallador no se pronunció sobre los derechos irrenunciables, pese a que se cumplían los requisitos para que se manifestara, aun si las partes no los hubiese deprecado. Así, plantea que se desconocieron las normas adjetivas por no hacer uso de las Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 46 facultades ultra y extra petita, siendo una de las excepciones al «principio de consonancia», por lo que al no reconocer los mencionados beneficios se vulneraron las normas jurídicas sustanciales puestas de presente y los principios como la equidad.

XVI. RÉPLICA La parte demandada sostiene que el apoderado del actor contaba con las facultades establecidas en las normas procesales para solicitarle a los falladores de primera y segunda instancia la aclaración y adición de la sentencia frente a los aspectos que presuntamente fueron desconocidos, sin que sea el recurso extraordinario la oportunidad para subsanar los errores procesales.

XVII. CONSIDERACIONES El juez de primera instancia no abordó el tema de prima de servicios, rendimientos financieros sobre el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social y caja, así como los réditos que se causaran desde la presentación de la demanda. La parte recurrente cuestiona que el Tribunal no hubiera reconocido la prima de servicios, la indexación y rendimientos financieros del auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, los aportes al sistema de seguridad social y caja, las mesadas ajustadas y adicionales, así como los réditos que se causen desde la presentación de la demanda Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 47 y la sentencia de mérito y los réditos indexados desde que el derecho se haya hecho exigible.

Lo anterior, pese a que se trataba de derechos irrenunciables y contar con facultades ultra y extra petita. Al respecto, se debe precisar que el colegiado al concluir que no era viable otorgar la pensión sanción, tampoco se pronunció sobre el pago de mesadas, dado su carácter consecuencial del derecho pensional, lo cual no se advierte atentatorio de los derechos del trabajador demandante.

Ahora, si la inconformidad del censor está dirigida a que el Tribunal no se pronunció sobre las mesadas generadas por la pensión de invalidez, como quedó precisado en el cargo anterior, tal prestación no había hecho parte de las pretensiones enlistadas en la demanda inicial. Respecto de la indexación reclamada, la Corte encuentra que tal pretensión fue excluida del litigio al advertirse la indebida acumulación de pretensiones.

En efecto, a través de decisión del 29 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca revocó parcialmente el auto del 25 de julio de 2016, para en su lugar declarar probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones, con la correspondiente exclusión del debate de la pretensión de indexación. Ello estuvo soportado en que las súplicas de la indemnización moratoria y la indexación resultaban incompatibles y ésta debió reclamarse de forma subsidiaria (f.° 624).

La Corte encuentra que el Tribunal no analizó las Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 48 pretensiones de prima de servicios, rendimientos financieros sobre el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social y caja, así como los «réditos» que se causen. Al respecto, si el promotor del proceso estimaba que el juez de alzada tenía la obligación de manifestarse sobre las restantes temáticas, debió acudir al remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, esto es, la adición de la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 311 del CPC, hoy 287 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, lo que no hizo.

Así, la parte demandante dejó precluir el remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, a través del cual el fallador estimara si le correspondía o no, según las facultades legales y constitucionales otorgadas, resolver de fondo tales súplicas. Ahora bien, pese a que el a quo nada dijo sobre la prima de servicios, los rendimientos financieros sobre el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, los aportes al sistema de seguridad social y caja, así como los «réditos» que se causen, la parte actora omitió incluirlos dentro del recurso de apelación que formuló, lo que generó que el Tribunal no se pronunciara sobre éstos, razón por la cual la Corte no tiene competencia en sede extraordinaria para analizarlos.

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 49 Así, es claro que la parte convocante lo que pretende en esta sede es enmendar la omisión en que incurrió, al respecto recuérdese que no es «el recurso extraordinario el escenario propicio para enmendar estos errores para los cuales el legislador ha previsto una solución», máxime que quien acude a la casación es porque ha agotado todos los mecanismos y los instrumentos procesales que la ley ha dispuesto a su favor (CSJ SL2949-2015).

Aunado a lo anterior, debe precisarse que los beneficios reclamados y reseñados en precedencia sí hicieron parte del petitum de la demanda inicial, de ahí que carece de asidero el planteamiento del censor en punto a que el Tribunal debió acudir a facultades ultra y extra petita, cuando estas implican reconocer derechos no reclamados o más allá de lo pretendido.

De acuerdo con lo expuesto, el cargo no prospera. XVIII. CARGO QUINTO Acusa la decisión de segundo grado de violar las normas jurídicas sustanciales, de orden nacional, por la vía indirecta, en la modalidad de apreciación errónea de algunos medios de prueba, lo que generó que el ad quem revocara las condenas impuestas por el juzgado de origen, concernientes a la indemnización por despido injusto y pensión restringida de jubilación o pensión sanción vitalicia de jubilación. Señala como proposición jurídica vulnerada los Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 50 artículos 64, 259 y 267 del CST, modificado por el 133 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, luego de referirse a las razones que indujeron al colegiado a negar la pensión sanción y a la valoración que hizo de las pruebas, indica que erró al apreciar los interrogatorios de parte de los demandados, de donde «se extraen ostensiblemente varias confesiones relacionadas con la existencia de todos los elementos del contrato de trabajo, así como la residencia del trabajador en el mismo predio donde desarrollaba sus labores, así como la permanente, habitualidad y constancia en el mismo».

Considera que, al no haberse valorado las confesiones de los demandados sobre la existencia de contrato laboral, se abre paso al análisis de medios de prueba sobre los cuales se edificó la decisión atacada. Después de citar las respuestas brindadas por la señora Myriam Tarquino en el interrogatorio de parte, expresa que allí se confiesan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaba el contrato de trabajo, confesión que también fue realizada por los otros demandados.

Destaca que, al indagársele sobre la terminación de la relación laboral, de forma seca y cortante señala que el actor se fue de la finca y luego «guardó un silencio incómodo y falaz debiendo la juzgadora interrogarle sobre cómo sucedió ese presunto hecho»; aunado a ello señala que es completamente extraño que la deponente no explicara las circunstancias de Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 51 tiempo, modo y lugar en que el actor abandonó la finca, lo que hace que su dicho sea inverosímil.

Por el contrario, el actor al responder a su interrogatorio, lo hizo de manera fluida, responsiva y coherente. Además, menciona que los testimonios de Pedro Pablo Sabogal, Jaime Nilson Sabogal Colorado, Héctor Julio Gutiérrez Bermúdez y José Freddy Tarquino Garavito «son claros en la existencia de un contrato laboral». Asegura que, «al no existir prueba de la forma en que terminó la relación laboral, pero sí de la existencia de una relación laboral real, continua y permanente en el predio […] debió el fallador de segundo grado echar mano de los demás medios de prueba existentes en el proceso para descubrir la causa de la terminación», máxime cuando de ello dependía seguir reconociendo un derecho pensional del cual viene gozando el trabajador en cumplimiento de una acción de tutela.

Refiere que el Tribunal debió acudir a la confesión ficta de Ricardo Tarquino, así como a las presunciones e indicios a los que se refirió en cargos anteriores. Aduce que de las pruebas el colegiado debió inferir que, dado como se desarrollaba la relación laboral y que el actor es una persona sin familiares, sin bienes, con más de 65 años y con una discapacidad, era irrazonable que decida irse de Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 52 un momento a otro a vivir con los señores Álvaro González y Ermelinda Santos, según los testimonios de éstos, cuando vivía en la finca El Refugio sin pagar arriendo, a órdenes de la familia Tarquino toda la vida y según los testigos, por lo menos, de forma permanente durante más de 12 años.

Explica que las declaraciones de Álvaro González y Ermelinda Santos sí dan cuenta de las razones por las cuales el actor llegó a vivir con ellos. Frente al primero, considera que no fue acertado que se le restara credibilidad por haber indicado que al demandante lo despidieron, pero que desconocía quién lo hizo, y por no haber explicado las razones por las cuales les constaba tal situación, cuando claramente manifestó que fueron compañeros de trabajo en la finca.

Refiere que en similar situación se encuentra la declaración de Ermelinda Santos, compañera del demandante y quien lo recibió en su casa luego del despido. Destaca que, aunque indicó que «el demandante llegó a su casa en abril que se enfermó de los ojos y le hicieron unas cirugías, no precisa realmente en esta declaración cuál fue la causa del despido, empero en la declaración extrajuicio sí afirma que lo despidió Myriam Tarquino».

Así, estima que las declaraciones rendidas por Álvaro González y Ermelinda Santos sí ilustran sobre la terminación del contrato de trabajo y generan certeza porque conocen al actor desde hace más de 18 años, además, fueron compañeros de trabajo y lo recibieron en su hogar. Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 53 XIX. RÉPLICA La parte demandada indica que el cargo carece de fundamento jurídico, dado que a lo largo del proceso no se logró demostrar que los convocados hubieran terminado el presunto nexo laboral que los unía. De ahí que, al no demostrarse la terminación unilateral, tampoco se cumplía con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, que el trabajador haya sido despedido sin justa causa.

XX. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que el demandante no probó el hecho del despido, de ahí que no era viable reconocer la indemnización por despido injusto y la pensión sanción. En lo fundamental, la parte demandante cuestiona tal decisión, por cuanto en su criterio, los demandados confesaron la existencia de un contrato de trabajo al rendir interrogatorio de parte.

Además, los testimonios denunciados respaldan el despido, por lo que, estima que el colegiado debió inferirlo, dada la manera en cómo se desarrolló la relación laboral, debiendo tener en cuenta que el actor es una persona sin familiares, sin bienes, con más de 65 años y con una discapacidad, por lo que resulta irrazonable que decidiera irse por su propia voluntad de la finca El Refugio.

Con fundamento en esos reparos, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en error fáctico al Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 54 concluir que no se probó el hecho del despido. Pues bien, tal y como lo ha precisado la Sala, al trabajador le corresponde probar el hecho del despido y al empleador la justa causa (CSJ SL1166-2018).

En tal dirección, el demandante debió demostrar que el nexo laboral terminó por la voluntad de la parte empleadora, más que pretender demostrar que los demandados al absolver los interrogatorios confesaron la existencia de un contrato de trabajo, ya que la ocurrencia de un contrato realidad quedó definido en las instancias y no es motivo de controversia en sede de casación. Una vez revisados los interrogatorios de parte rendidos por los demandados Fernando, Blanca Inés y Myriam Tarquino, no se advierte confesión sobre que la decisión de culminar el nexo hubiera provenido de la parte demandada.

En efecto, el demandado Fernando Tarquino manifestó que desconocía hasta cuando prestó sus servicios el actor en las actividades de explotación de caña, explicando que él no fue administrador de la finca de su padre. A su turno, a Blanca Inés Tarquino nada se le indagó sobre el particular, pues, según indicó su domicilio estaba en Bogotá. Finalmente, la señora Myriam Tarquino manifestó que el actor laboró hasta el 28 de febrero de 2015, fecha en que él «se fue», explicando que «José y Doña Elvia [le] dijeron que Elías se había ido y se había llevado las cosas».

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 55 Ahora bien, frente a lo señalado por el recurrente consistente en que la referida demandada expuso que la terminación se dio porque el trabajador se fue, pero no explicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que abandonó la finca, debe señalarse que sí lo hizo, pues manifestó que dos personas le informaron que el demandante se había ido con sus pertenencias.

Aunado a ello, la parte interesada -hoy recurrente - debió cuestionar a la mencionada demandada sobre tales circunstancias en las que el trabajador abandonó la finca, con miras a obtener una confesión favorable a sus intereses, pero se abstuvo de hacerlo, echándose de menos un interrogatorio que indagara sobre las circunstancias en que el demandante dejó el predio.

En ese contexto, las indagaciones que se plantea la censura en torno a las razones que pudo tener la interrogada para no ahondar en las circunstancias en que el actor se fue de la finca El Refugio y su alusión a que, por las condiciones personales del trabajador, no era creíble que se hubiera ido por su propia decisión, resultan imputables a la falta de actividad probatoria de la parte interesada en auscultar esos hechos en la diligencia de interrogatorio de parte.

Así, resulta tardío pretender que en este recurso extraordinario se deduzcan situaciones frente a las cuales no fue interrogada y, por tanto, no aparezcan demostradas. Frente a las consecuencias legales porque el demandado Ricardo Tarquino no asistió a absolver interrogatorio, tal como se precisó, estas debían ser aplicadas y definidas por el juez de conocimiento en el momento Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 56 procesal oportuno, sin embargo, nada se definió sobre el particular (f.° 834 a 837) contando con la aquiescencia de la parte interesada al no formular ningún reparo.

En cuanto al interrogatorio de parte rendido por el actor, debe precisarse que no es posible dar por acreditado el hecho del despido con fundamento en lo expresado por él, particularmente, en que la demandada Myriam Tarquino le dijo que «se tenía que ir» y que «no había más trabajo», en la medida que corresponde a su propio dicho, sin que se encuentre corroborado con otros elementos de prueba.

De esta manera, al no evidenciarse yerro en una prueba apta, no es posible adentrarse en el estudio de los testimonios denunciados por no ser prueba calificada en casación, los cuales, sin embargo, tampoco fueron testigos presenciales del supuesto despido. Así las cosas, al no cumplir con tal carga probatoria de demostrar la decisión unilateral de la demandada de culminar el nexo laboral, no era posible para el colegiado acceder a la indemnización por despido injusto y a la pensión sanción. Por lo anterior, al no demostrarse error en la conclusión fáctica del Tribunal en cuanto concluyó que no se acreditó el hecho del despido, el cargo no prospera.

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 57 XXI. CARGO SEXTO Formula la acusación de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada de violar normas jurídicas sustanciales de orden nacional por la vía de violación medio de la causal primera y con fundamento en ello, no acceder a la siguiente pretensión […] indemnización por el despido sin autorización del inspector del trabajo.

Indica como normas integrantes de la proposición jurídica los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 66, 66A y 145 del CPTSS; 281 y 327 del CGP. En la demostración del cargo señala que la decisión de segundo grado «no se pronunció» sobre el particular, pese a que tal temática fue objeto del recurso de apelación. Recuerda que conforme al artículo 66 del CPTSS y 381 del CGP el fallador tiene el deber de emitir su decisión en consonancia con las materias objeto de apelación, las que, al ser vulneradas, condujeron a la violación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que prevé el derecho a la indemnización por despido sin autorización del inspector del trabajo.

Agrega que al expediente se allegó el dictamen de pérdida de la capacidad laboral del 62,20% y la edad de más de 65 años del actor, por lo que el empleador debió pedir permiso al inspector de trabajo, so pena de que se presuma que el despido acaeció por la situación de discapacidad. Agrega que, conforme al cargo anterior, existen pruebas del despido sin justa causa.

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 58 Por último, dice: […] como no existió permiso del inspector del trabajo, se presume que fue hecho por su condición de incapacidad (sentencia T-225 de 2012), que aunque la misma está probada dentro del proceso y tiene fecha de estructuración posterior a la fecha del despido, no por ello es dable inferir que en la fecha del despido no padecía tal grado de discapacidad, ya que en la historia clínica no reposan eventos que haya agravado su estado de salud desde el 2015 a la fecha de estructuración, y menos aún, es dable inferir que semejante grado de incapacidad se haya germinado y evolucionado en menos de 3 años.

XXII. RÉPLICA La parte demandada se opone al cargo, para lo cual señala que, cuando «el trabajador de manera voluntaria decide no volver a prestar sus servicios, no indica que cuenta con algún tipo de discapacidad que permitiera acceder a la protección laboral establecida en la Ley 361 de 1997». XXIII. CONSIDERACIONES En esencia, la parte recurrente denuncia que el colegiado vulneró el principio de consonancia, en tanto que no se pronunció sobre la indemnización por despido en situación de discapacidad, pese a haber sido materia del recurso de apelación. Con fundamento en dicho reparo, le corresponde a la Sala definir si el colegiado vulneró el principio de consonancia al no pronunciarse sobre una de las temáticas contenidas en el recurso de apelación. Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 59 De entrada, la Sala encuentra que la acusación está llamada al fracaso, en la medida que, parte de un supuesto errado al estimar que el juez de apelaciones no se pronunció sobre si el actor estaba en situación de discapacidad y, por ende, sobre la indemnización reclamada por haber sido despedido sin contar con autorización del inspector del trabajo.

Como se advierte de la lectura del cargo, el recurrente entiende que el Tribunal no se pronunció sobre tal tema pese a que estaba contenido en el recurso de alzada, cuando revisadas las consideraciones de la decisión de segundo grado, es claro que sí abordó tal tópico, solo que encontró que no se daban los supuestos previstos para otorgar los beneficios derivados del despido en situación de discapacidad.

Así, el juez de alzada explicó que no se acreditaron los presupuestos para conceder tal beneficio porque: i) no se probó el hecho del despido; ii) aunque se encontraba probada una pérdida de capacidad laboral del 62,20% no se demostró que ésta se hubiera padecido al momento de la culminación del nexo, dado que la estructuración del estado fue el 26 de enero de 2018, es decir, aproximadamente tres años después de la finalización del contrato; iii) si bien el actor tuvo varias atenciones médicas durante la vigencia del contrato, no existía prueba de que esa situación existiera cuando se desvinculó y que fuera conocida por el empleador; iv) no existía «indicio alguno que determinara que el accionante comunicó a sus empleadores sobre su estado de salud», en Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 60 tanto, «no se demostró que se le hubiese efectuado una incapacidad o efectuado recomendaciones o restricciones laborales por su eventual condición durante la vigencia del contrato de trabajo, para así inferir ese conocimiento del empleador» y, v) la cirugía que le fue practicada en un ojo fue posterior a la terminación de su contrato.

Ante ese panorama, el Tribunal consideró que no era factible estimar que los empleadores conocieran al momento de la terminación del contrato de trabajo que el promotor del proceso se encontraba en estado de debilidad manifiesta o discapacidad, en grado significativo, para otorgar los beneficios previstos por la Ley 361 de 1997. Así las cosas, la acusación luce desenfocada pues parte de supuestos errados, lo que implica su desestimación, ya que al dirigir de tal modo la crítica deja subsistentes los reales soportes sustanciales del fallo.

Recuérdese que la censura nada obtiene «si se ocupa de combatir fundamentos no tenidos en cuenta por el fallador porque, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en los verdaderos que dejó libres de ataque» (CSJ SL, 9 ag. 2005, rad. 24384). El anterior criterio ha sido reiterado en providencia CSJ SL10120-2015, en la cual se explicó: Esta Sala, en innumerables oportunidades ha reiterado que quien pretenda a través del recurso extraordinario el quebrantamiento de un fallo del colegiado de segundo grado, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 61 edificado el pronunciamiento que se cuestiona.

Y obviamente, los fundamentos que se deben atacar son aquellos sobre los que descansa la providencia impugnada, pues dejar libre de ataque la estructura del fallo impugnado conlleva el fracaso del recurso extraordinario; sin embargo, como quedó visto la recurrente no formula ningún argumento tendiente a derruir el argumento central del juez de segundo grado, esto es, que existió cosa juzgada por haberse determinado en trámite judicial anterior, que el despido tuvo el carácter de injusto.

(Negrillas del texto original). Ahora bien, tal como la Sala ya ha tenido oportunidad de explicarlo, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en decisión CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, la Corte manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Así, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de controvertir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona, ya que su falta de ataque conlleva que la providencia continúe sustentada con las inferencias no controvertidas, lo que implica que se mantenga intacta la decisión recurrida; sin Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 62 embargo, la censura no cumplió con tal carga procesal.

Se afirma lo anterior porque como se explicó en párrafos precedentes, se le endilga al Tribunal un error por no haberse pronunciado sobre un tema contenido en la apelación, cuando, en realidad sí lo analizó, dado que, como ya se dijo, su decisión estuvo fundada en que no se demostraron los supuestos previstos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 para obtener la protección dispuesta en los eventos del despido en situación de discapacidad, esto es, porque no se probó el hecho del despido, la PCL del actor fue estructurada tres años después de la finalización del contrato de trabajo y que no había prueba que el empleador conociera alguna situación médica del actor que lo hiciera sujeto de protección especial por debilidad manifiesta o discapacidad en grado significativo; sin embargo, la parte recurrente en su acusación no controvirtió adecuada y suficientemente tales fundamentos.

Si la censura aspiraba a la prosperidad del cargo, lo primero que debía hacer era controvertir tales razones que fundamentaron la decisión del colegiado, pues ante los claros argumentos que sustentaron que el actor no era sujeto de protección especial por no encontrarse en debilidad manifiesta o situación de discapacidad, debió dirigir un cargo por la senda indirecta para derruir las inferencias fácticas que el Tribunal derivó de las pruebas del proceso o, por la vía directa, para controvertir la interpretación del artículo 26 referido, si estimaba que los requisitos exigidos fueron mal interpretados, aplicados indebidamente o infringidos.

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 63 De ahí que, la decisión se mantiene incólume y respaldada con las inferencias que dejó libres de ataque, dada la doble presunción de acierto y legalidad que la ampara. Por lo dicho, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. XXIV. SENTENCIA DE INSTANCIA La parte actora formuló apelación contra la decisión de primer grado, exponiendo frente a la sanción e indemnización moratoria que la simple negación del nexo laboral no implica la existencia de buena fe, cuando dentro del proceso se acreditó la existencia de la subordinación. De ahí, estima que debían imponerse por no haber consignado las cesantías y abstenerse de cancelar las prestaciones al momento de la terminación del contrato de trabajo.

Tal como quedó precisado en sede de casación, el actuar de la parte demandada no puede considerarse revestido de buena fe, cuando existió un claro ejercicio de la subordinación, de ahí que fundamentar la improcedencia de la sanción e indemnización moratoria en creer que se desarrolló un vínculo ajeno al derecho laboral resulta injustificable cuando se corroboró un nexo eminentemente dependiente y no demostró elementos serios que fundamentaran su postura.

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 64 Así, las razones en que basó su buena fe y con las que persigue justificar el no haber cancelado las prestaciones sociales al momento de la culminación del contrato de trabajo y la falta de consignación de las cesantías carecen de asidero, de ahí que las sanciones deprecadas resultan procedentes. Aunado a lo dicho, la Sala encuentra que el juez de primer grado erró al considerar que existió buena fe porque los demandados alegaron la inexistencia del nexo y su creencia de que a los «trabajadores del agro» no se les adeudan las erogaciones laborales, en la medida que no es admisible alegar el desconocimiento de la ley para abstenerse de reconocer los derechos legales consagrados a favor de los trabajadores.

Si ello fuera así, bastaría que quien es llamado a juicio en calidad de empleador aduzca que no conoce la ley para eximirse de las sanciones e indemnizaciones previstas ante el incumplimiento de sus obligaciones legales, lo que no tiene ningún asidero jurídico en tanto implica desconocer las responsabilidades derivadas de la existencia de un contrato de trabajo y de su condición. Respecto de la sanción moratoria prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se tiene que según lo definido por el a quo y que no fue materia de apelación, se encontraban prescritos los derechos causados hasta el año 2011, salvo el auxilio de cesantía. Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 65 Así las cosas, se reconocerá la sanción moratoria derivada de la ausencia de consignación del auxilio de cesantías a partir del 1 de enero de 2012 -según la prescripción determinada por el a quo- y hasta la finalización del nexo, toda vez que a partir de este momento surge la indemnización moratoria.

Efectuados los cálculos con base en el salario mínimo de cada año, arrojan el siguiente resultado: Periodo sanción moratoria Días Total 01/01/2012-13/02/2012 43 $ 767.693 14/02/2012-13/02/2013 360 $ 6.800.400 14/02/2013- 13/02/2014 360 $ 7.074.000 14/02/2014-13/02/2015 360 $ 7.392.000 14/02/2015-27/02/2015 13 $ 279.218 TOTAL $ 22.313.312 De otro lado, el artículo 65 del CST, modificada por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, prevé frente a la indemnización moratoria que: Para los trabajadores que devenguen menos de un (1) salario mínimo mensual vigente, continúa vigente el texto que puede leerse en los párrafos anteriores, para los demás casos el nuevo texto es el siguiente: Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 66 […]

PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente (aparte tachado fue declarado inexequible en decisión CC C781-03). La Corte, al analizar la norma en comento, ha señalado que la referida indemnización para los contratos de trabajo que finalicen luego de su entrada en vigencia y frente a aquellos trabajadores que devenguen un salario mínimo, opera a razón de un día de salario por cada día de retardo, hasta la efectiva cancelación de las acreencias, dado que para estos trabajadores se mantiene en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del CST original.

En efecto, en sentencia CSJ SL2966-2018 explicó sobre el particular: Frente al ataque, cabe recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que, a pesar de las deficiencias técnicas de redacción del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, lo cierto es que la intención del legislador con esta reforma al artículo 65 del C.S.T. fue establecer un límite temporal a la indemnización moratoria para los trabajadores que devengaran una remuneración superior al salario mínimo mensual vigente, para dejarla en un día de salario por cada día de retardo hasta por veinticuatro (24) meses luego del fenecimiento del vínculo laboral, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de ese mismo lapso.

Luego de los veinticuatro (24) meses, en caso de que la mora persista, ya no se deberá cancelar un día de salario, sino los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera hasta el pago efectivo de las deudas laborales. De igual manera, quiso el legislador, a través del parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 mantener la indemnización moratoria de manera indefinida, a razón de un día de salario por Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 67 cada día de retardo, hasta la efectiva cancelación de las acreencias, para aquellos trabajadores que devengaran un salario mínimo mensual legal, pues se dispuso que, para estos casos, se mantendría en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del C.S.T., en su versión original.

(La Corte subraya). De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta el salario mínimo devengado por el trabajador al término del contrato en el año 2015 ($644.350), según la suma tenida en cuenta para calcular las prestaciones por el a quo y no controvertida, se condenará al pago del valor resultante de tener en cuenta el salario diario de $21.478 desde el 28 de febrero de 2015 hasta que los demandados cancelen las cesantías adeudadas.

Por lo expuesto, se revocará parcialmente el numeral sexto de la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a la sanción e indemnización moratoria conforme a lo explicado. Se confirmará en lo demás, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación. Las costas de primer grado estarán cargo de la parte demandada.

Sin costas en la alzada. XXV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 6 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 68 dentro del proceso ordinario laboral seguido por PABLO ELÍAS ALFONSO ROZO contra MYRIAM, BLANCA INÉS, RICARDO y FERNANDO TARQUINO TARQUINO, únicamente en cuanto confirmó la absolución por la indemnización moratoria (artículo 65 del CST) y la sanción por no consignación de cesantías (art. 99 de la Ley 50 de 1990).

NO LA CASA en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario dada, su prosperidad parcial. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral sexto de la sentencia proferida el 25 de julio de 2018, por el Juzgado Civil del Circuito de Villeta, para en su lugar: 1) Condenar a los demandados a pagar a favor del señor PABLO ELIAS ALFONSO ROZO la suma de VEINTIDOS MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS DOCE PESOS ($22.313.312) a título de sanción moratoria prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, causada desde el 1 de enero de 2012 hasta el 27 de febrero de 2015. 2) Condenar a la parte demandada a pagar al demandante la suma diaria de $21.478, desde el 28 de febrero de 2015 hasta que los demandados cancelen las cesantías adeudadas, por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

Radicación n.° 85636 SCLAJPT-10 V.00 69 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación.

TERCERO: Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.