CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63350 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL 871-2019 Radicación n.° 63350 Acta 02 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor ROBERTO DE JESÚS RESTREPO GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES El señor Roberto de Jesús Restrepo Gutiérrez presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta el promedio de las cotizaciones realizadas durante toda su vida laboral, con fundamento en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de la indexación y los intereses moratorios.

Para fundamentar sus súplicas, señaló que la entidad demandada le había reconocido una pensión de vejez, a través de la Resolución no. 100743 de 2010, a partir del 29 de julio de 2009, en cuantía mensual de $496.900.oo y teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación – IBL - de $471.543.oo; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le otorgaba la posibilidad de deducir el IBL de la prestación con el promedio de las cotizaciones de toda la historia laboral; y que con fundamento en esta última variable obtenía una mesada pensional igual a $693.733.oo, superior a la que le fue concedida.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relativos al reconocimiento de la pensión de vejez y negó la veracidad de los demás. Explicó, de manera genérica, que la prestación del actor había sido liquidada de acuerdo con las disposiciones legales aplicables y teniendo en cuenta el principio de favorabilidad.

Propuso además las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y buena fe del seguro social. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 6 de septiembre de 2012, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 27 de mayo de 2013, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. En aras de fundamentar su decisión, el Tribunal manifestó que el problema jurídico que debía resolver estaba centrado en determinar si el demandante cumplía los requisitos necesarios para que el IBL de su pensión de vejez fuera obtenido con fundamento en el promedio de las cotizaciones de toda la historia laboral, en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dicho ello, aclaró que no existía discusión en torno al hecho de que al demandante le había sido reconocida una pensión de vejez con fundamento en las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, teniendo en cuenta su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera tal que tenía derecho a la preservación de las reglas de edad, tiempo y monto definidas en la norma anterior, pero no las relativas al IBL, que debía ser calculado de conformidad con los lineamientos del sistema integral de seguridad social.

Agregó que, en el contexto del sistema integral de seguridad social, el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo era aplicable a aquellas personas a las que les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, desde la fecha de entrada en vigencia de la disposición, pues a quienes les hacía falta más de diez años debían regirse, en este específico punto, por el artículo 21 de la misma normatividad.

En ese sentido, indicó que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 debían ser interpretadas de manera armónica y que, bajo ese entendido, existía una forma de liquidación del ingreso base de liquidación especial y restringida, aplicable a los beneficiarios del régimen de transición a quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, definida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y otra general aplicable a todos los demás pensionados, regulada en el artículo 21 de la misma normatividad.

Definido lo anterior, advirtió que el actor había cumplido la edad mínima para pensionarse en el año 2009, de manera que le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el ingreso base de liquidación de su pensión debía obtenerse de acuerdo con los lineamientos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo había hecho la entidad demandada y lo había resuelto el juzgador de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y le otorgue prosperidad a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que procede a ser examinado por la Sala. CARGO ÚNICO Se enuncia de la siguiente forma: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12, 13, 20, 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990); 50, 141, 142 Ley 100 de 1993; 10 del Código Civil; 1, 2, 3, 4, 5 y 6 Decreto 692 de 1994, 1, 2 y 5 del Decreto 1160 de 1994, artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En desarrollo de la acusación, el censor cita fragmentos de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y alega que, en virtud de dichas disposiciones, los beneficiarios del régimen de transición tienen dos opciones para obtener el ingreso base de liquidación de sus pensiones, según les sea más favorable, bien con el promedio de las cotizaciones correspondientes al tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante toda la vida, así como el derivado del promedio de los últimos diez años de aportes.

Precisa, igualmente, que entre las dos mencionadas disposiciones se debe preferir la especial sobre la general, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula específicamente las condiciones pensionales de los beneficiarios del régimen de transición, además de que dicha norma es también posterior y de preferente aplicación sobre la anterior.

Por ello, arguye que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la norma que debe aplicarse a la situación del actor, por ser la norma especial y posterior, de manera que el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. RÉPLICA Aduce que el Tribunal no incurrió en las infracciones jurídicas denunciadas, pues al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, desde la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, de manera que el IBL de su pensión debía regirse por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme lo ha determinado la reiterada jurisprudencia de esta corporación. Agrega que tampoco es posible el reajuste de la prestación con el promedio de las cotizaciones reportadas en toda la historia laboral, porque el actor no tenía más de 1250 semanas cotizadas.

CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la acusación planteada por la censura, no están sometidos a discusión los siguientes supuestos fácticos: i) al demandante le fue reconocida una pensión de vejez, en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición; ii) desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le hacían falta más de 10 años para adquirir ese derecho, pues nació el 29 de junio de 1949 y cumplió la edad de 60 años el 29 de junio de 2009; y iii) en toda su historia laboral acumuló un total de 1233 semanas cotizadas.

Partiendo de los anteriores supuestos, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al establecer que la norma llamada a gobernar la integración del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo 36 de dicho ordenamiento, pues, como ya se dijo, siendo beneficiario del régimen de transición, le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho.

En efecto, esta sala de la Corte ha determinado en repetidas oportunidades que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya utilización reivindica la censura, se aplica únicamente en aquellos casos en los que al afiliado le hacían falta menos de 10 años para adquirir su derecho, de manera tal que si le hacían falta más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contemplado en el artículo 21 de la citada norma.

En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 en. 2013, rad, 37246; CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, la Sala explicó al respecto: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003) Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

A lo anterior cabe agregar que como el actor no reunió más de 1250 semanas cotizadas no era posible el reajuste de la pensión de vejez teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de las cotizaciones de toda la historia laboral, pues el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 dispone expresamente que «…el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Con fundamento en lo expuesto, el cargo es infundado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.750.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de mayo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO DE JESÚS RESTREPO GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00