República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°.58650 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 870 -2013 Radicación No. 58650 Acta No.26 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP ELECTRICARIBE S.A., contra la sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y Valledupar, en el proceso ordinario laboral que LUZ MARINA MONTERO DE CANTILLO le promovió a la recurrente.

ANTECEDENTES La actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión convencional de sobrevivientes, “ por el mayor valor entre la que reconozca y pague el ISS y la que venía asumiendo la empresa desde el 20 de octubre de 2007 ”, las mesadas ordinarias y adicionales, los reajustes, la indexación, los intereses moratorios y lo que resulte probado extra y ultra petita (fls. 1 a 5).

Adujo que la Electrificadora del Cesar, sustituida por ELECTRICARIBE S. A., le reconoció pensión convencional a su esposo ADALBERTO CANTILLO GRANADOS, mediante Resolución 259 del 2 de julio de 1991, con la obligación de seguir cotizando al ISS, hasta que completara los requisitos para que aquél le otorgara la de vejez; y así procedió dicho Instituto mediante Resolución 01007 del 24 de febrero de 2006; el 11 de abril de ese año, “ la empresa demandada reconoció y pagó a su esposo la diferencia pensional entre la pensión de jubilación que le pagaba y la de vejez reconocida y pagada por el Seguro Social ”; a raíz del fallecimiento de su esposo el 20 de octubre de 2007, pidió la pensión de sobrevivientes, pero se le negó por la demandada, “alegando que la pensión convencional no se transmite a los beneficiarios ”.

En la respuesta a la demanda, la entidad aceptó que a ADALBERTO CANTILLO GRANADOS la Electrificadora del Cesar le reconoció pensión convencional, lo de la sustitución patronal, la muerte del pensionado, la calidad de esposa de la accionante y que le negó la pensión de sobrevivientes; indicó que las pensiones de jubilación y de vejez eran incompatibles “ en una misma persona, a menos que la convención colectiva contemple expresamente el beneficio de la doble pensión” Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago legal y oportuno y compensación (fls. 96 a 106).

Electricaribe pidió llamar en garantía a la ELECRIFICADORA DEL CESAR, a lo cual accedió el Juzgado de conocimiento mediante auto de 28 de octubre de 2008 (fls. 421 a 428). La empresa referida aceptó que le reconoció pensión a ALBERTO CANTILLO GRANADOS a partir del año 1991 y que en “ ningún momento se contempló su transmisibilidad, de lo que se infiere que con la muerte del pensionado ésta queda extinta ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago legal y oportuno y compensación (fls. 434 a 439). Por sentencia de 6 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, condenó a la demandada a reconocer y pagar a LUZ MARINA MONTERO DE CANTILLO la pensión compartida “ por mayor valor, por sobrevivencia a partir del 21 de octubre de 2007, con carácter vitalicio en su calidad de cónyuge de ADALBERTO CANTILLO GRANADOS sobre un valor inicial de $164.825, más sus incrementos legales anuales… ” y a las costas; declaró probada la “ excepción de inexistencia de la obligación a favor de ELECTROCESAR S. A. en LIQUIDACIÓN, en relación con la denuncia del pleito y el llamamiento en garantía que hiciera ELECTRICARIBE ” (fls. 610 a 620).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de Electricaribe S. A., el ad quem, por fallo de 27 de octubre de 2011, confirmó el del a quo; no impuso costas en la alzada (fls. 2 a 7 c. del Tribunal). Advirtió que se pronunciaría exclusivamente sobre lo propuesto por la parte recurrente y encontró indiscutible que, mediante Resolución 259 del 2 de julio de 1991 la Electrificadora del Cesar S. A., le reconoció a ADALBERTO CANTILLO GRANADOS la pensión, de conformidad con el art. 8° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la época, que fallecido el pensionado le otorgó la pensión de sobreviviente a LUZ MARINA MONTERO DE CANTILLO, por Resolución 09337 de 28 de octubre de 2008 y que “ ELECTRICARIBE S. A. ESP de manera unilateral se negó a continuar con el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación otorgada convencionalmente en una pensión compartida con la que el ISS le reconoció a la accionante ”.

Explicó la diferencia entre compatibilidad y compartibilidad, y de esta última dijó que surgía de lo establecido por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y se derivaba de si la pensión se reconoció después del 17 de octubre de 1985, por lo que “ una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, a menos que las partes acuerden que la pensión voluntaria sea concurrente con la de vejez del ISS ”.

Se fundamentó en decisión de esta Sala de la Corte del 8 de septiembre de 2005, con radicado 26109, y estimó que como la Electrificadora al reconocerle al fallecido la pensión convencional el 2 de julio de 1991 “ no condicionó su pago compartido con la de vejez otorgada con la del ISS ya que dentro de la respectiva convención colectiva no se pactó ni mucho menos se dijo que era una prohibición o restricción de la transmisión de los derechos adquiridos a los beneficiarios del causante, por lo que esta Sala procede a confirmar la condena decretada por el a quo en ese sentido ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte, que se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque del juzgado y la absuelva de todas las pretensiones. Por la causal primera de casación laboral, el impugnante formula un cargo que no tuvo réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada “ por violar en forma directa y en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 del mismo año, con causa en la infracción directa de los artículos 31, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 16 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por Decreto 758 del mismo año; 18 del citado Acuerdo 049 de 1990 y 52 y 53 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año”.

En la demostración advierte que acepta expresamente los supuestos fácticos del ad quem según los cuales la pensión reconocida al fallecido era “ convencional y compartida con el ISS ”; que el ISS le procuró la de vejez a partir del 24 de febrero de 2006; que Electricaribe, como empleador sustituto, continuó pagando el mayor valor y que el ISS le otorgó la pensión de sobrevivientes a la demandante a partir del 28 de octubre de 2008.

Después de abundantes explicaciones, básicamente precisa que “ si la pensión de vejez es autónoma de la pensión de sobrevivientes, al fallecer el titular de dicha pensión, quien como en este caso la recibía del ISS y el empleador pagaba el mayor valor, no puede predicarse el mismo tratamiento para los efectos de la pensión de sobrevivientes, en la medida en que dichos artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 (Decreto 2879/85) y 18 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90), única y exclusivamente se refieren a la compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional reconocida por el empleador a su trabajador y la pensión de vejez que éste recibía del ISS como afiliado.

“ d.- consecuencialmente, no siendo la demandante titular de la pensión de vejez, sino de otra prestación autónoma, denominada pensión de sobrevivientes, y no habiendo sido titular de la pensión de jubilación; considerar (sic) en este caso los citados artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, como sustento regulatorio para la parte demandada, configura una aplicación indebida de tal artículo, pues no existiendo norma que consagre similar compartibilidad para la pensión de sobrevivientes, debió el ad quem entonces, por el contrario, considerar la disposición en comento para absolver a la demandada y no para condenarla ”.

En suma, aduce que si el ad quem hubiera aplicado como correspondía los preceptos citados en la proposición jurídica “ habría concluido que en este caso no hay lugar a la condena impuesta. Sin embargo, la vulneración se hace más evidente y grave al considerarse que, sin existir norma expresa para la compartibilidad de la pensión de sobrevivientes, se pretenda generar una compartibilidad entre una pensión de jubilación que ya no existe, pues solo había un mayor valor a cargo del empleador como parte de la pensión de vejez, y una pensión de sobrevivientes que, se reitera, es una prestación del régimen de prima media, diferente a la pensión de vejez y a la pensión de invalidez y en relación de la cual no hay un régimen de compartibilidad ”.

SE CONSIDERA Dada la vía directa que se seleccionó en el cargo, se admiten como supuestos fácticos incontrovertibles, los siguientes: el origen convencional de la pensión de jubilación reconocida por la Electrificadora del Cesar S. A. al hoy fallecido CANTILLO GRANADOS, a partir del 2 de junio de 1991; la sustitución patronal entre la referida Electrificadora y Electricaribe S. A. ESP; que la pensión convencional tenía carácter de compartida con la del ISS y que dicho Instituto le dio a la demandante la pensión de sobrevivientes.

El censor alega que el derecho a la pensión de jubilación de estirpe convencional que en vida disfrutó Adalberto Cantillo Granados, no es susceptible de trasmitirse a su esposa por ser autónoma y distinta a la pensión de sobrevivientes. Ya la Corte, en reiteradas oportunidades, donde se ha debatido el mismo aspecto, incluso contra empresas Electrificadoras similares a la aquí demandada, ha emitido su criterio, en sentencia de 11 de septiembre de 2007 con radicado 29782, se reiteró la de 11 de agosto de 2006, radicación 26810, en la que se dijo: “Respecto del tema de la transmisibilidad de las pensiones, tanto convencionales como voluntarias, manifestó la Sala en sentencia 22699 de 14 de febrero de 2005: “De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “ sustitución pensional ” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor, un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos.” “Y, en fallo del 9 de marzo de 1978 (citado dentro de la sentencia 23718 de 5 de enero de 2005), se dijo: “Conviene examinar ahora, si las pensiones de origen distinto al mandato de la ley, como las convencionales o las simplemente voluntarias, también son transmisibles y deben incrementarse en la misma forma que las legales”.

“(…) “Agrega ahora la Sala que se consolida lo anterior, al observar que el artículo 11 de la Ley 71 de 1988 es del siguiente tenor: “Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” (Destaca la Sala).

“Desprendiéndose de su texto, indubitablemente, a pesar de su redacción un tanto deshilvanada, la aplicabilidad del haz de leyes que menciona, en materia de sustituciones pensionales, a todos los ámbitos y personas (naturales o jurídicas) por él indicados, sin distinción, lo cual conlleva sin hesitación alguna a confirmar que la pensión convencional de la que acá se trata, tiene, como mínima particularidad, el mismo carácter transmisible de las legales.

“El artículo pretranscrito actuó, a no dudarlo, como un conector entre la normatividad generada ordinariamente por el Estado y la derivada de los particulares, ratificando, entonces, la subordinación que ésta tiene respecto de aquélla, evitando así que se le pueda estimar como ínsula independiente regulada bajo el arbitrio privado. De aceptarse lo contrario, se podrían presentar aberrantes casos como pensiones convencionales de cuantías congeladas so pretexto de no serles aplicables las normas sobre reajustes automáticos, o inferiores al salario mínimo legal, o revocables unilateral y caprichosamente y, en fin, toda una casuística de contenido irregular derivada de la presunta inaplicabilidad de la normatividad general, extensible, con sus deletéreos efectos, a materia tan sensible y delicada como la de salarios convencionales.

“Lo anterior no se modifica por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que ella misma, en su artículo 11, inciso segundo, dispuso que se respetarían y mantendrían su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. De manera que, ante el derecho obtenido -con base en la normatividad precedente- a la transmisibilidad de la pensión convencional, el artículo 10 de la citada ley no se erige en obstáculo alguno para esta figura, como lo alega la censura.

“Así pues, el apoyo o fundamento legal que echa de menos la recurrente como “ única posibilidad de acceder a lo pedido por la actora ”, según se vio, sí existe. Por lo tanto, al quedar en evidencia esta circunstancia, queda sin piso el eje de la argumentación de la censura, y se evidencia que el ad quem no incurrió el dislate endilgado, por lo cual se concluye que el cargo no prospera”.

Los precedentes jurisprudenciales son soportes, válidos, para concluir que en ningún desacierto incurrió el Tribunal al desatar la litis, en cuanto consideró la viabilidad de la transmisión pensional “ compartida por mayor valor ” a la esposa del pensionado fallecido, posición que aún mantiene vigente la Corte. Si se tiene en cuenta la fecha del reconocimiento de la pensión convencional al trabajador fallecido (junio de 1991), es razonable que el Tribunal hubiera acudido a lo que en materia de compartibilidad de pensiones regulan los reglamentos del ISS y entre ellos, específicamente, el Acuerdo 029 de 1985, en cuanto por su artículo 5º dispuso que habría lugar a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, con las de vejez, a menos que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se hubiera dispuesto expresamente que las primeras no serían compartidas con las segundas, lo que indica que después de la vigencia de dicho acuerdo, las unas y las otras son compartidas.

Como consecuencia de ello, el cargo no prospera. Sin costas en casación, toda vez que no hubo réplica. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de octubre de 2011, por el Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Cartagena y Valledupar, en el proceso promovido por LUZ MARINA MONTERO DE CANTILLO, contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ELECTRICARIBE S. A. ESP.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13