SL8696-2014 — Corte Suprema

SL8696-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

DECRETO 1158 DE 1994Decreto 1158 de 1994Decreto 1160 de 1989Decreto 1848 de 1969Decreto 2400 de 1968Decreto 2661 de 1960Decreto 758 de 1990LEY 100 DE 1993LEY 33 DE 1985Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 33 de 1985Ley 344 de 1996Ley 433 de 1971Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «La inquietud de la censura ha sido resuelta negativamente por la Corte, como se observa, entre otras, en sentencia de CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37.929, en la que así razonó: "Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. [...] Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. [...] Por lo demás, debe recordarse que la Corte tiene adoctrinado que el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que la faltaren más de 10 años para adquirir el derecho, es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993"...». Por lo demás, debe recordarse que la Corte tiene adoctrinado que el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que la faltaren más de 10 años para adquirir el derecho, es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El retiro del servicio es necesario para quienes ostentan la calidad de servidores públicos Tesis: «Sobre el particular, igualmente la Corte ya ha tenido la oportunidad de sentar su criterio, como puede observarse en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, en la que reiterando orientaciones anteriores, expuso lo siguiente: [...] “Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: [...] "Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida. Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. [...] Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C - 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA - Los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte, como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, están deslegitimados aunque difieran de los proferidos por otras corporaciones judiciales de diferentes jurisdicciones Tesis: «[…] sin que esté de más advertir que el pronunciamiento de la Corte corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique la deslegitimidad de los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia». CONSIDERACIONES II: Como la acusación se formula por la vía de puro derecho, no hay discrepancia alrededor a los supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada, consistentes en que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución No. 002572 de 31 de enero de 2008 le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.375.802 para dicha anualidad, y que ostenta la calidad de servidor público. En lo esencial, plantea la censura que apara aquellos servidores públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que tienen derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el monto pensional debe ser del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, devengado en el año inmediatamente anterior a la desafiliación. La inquietud de la censura ha sido resuelta negativamente por la Corte, como se observa, entre otras, en sentencia de CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37.929, en la que así razonó: Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”. Por lo demás, debe recordarse que la Corte tiene adoctrinado que el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que la faltaren más de 10 años para adquirir el derecho, es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que esté de más advertir que el pronunciamiento de la Corte corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique la deslegitimidad de los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. En ese orden, el cargo se declara infundado. CONSIDERACIONES II: La discrepancia de la censura con la sentencia atacada se concretan en intentar demostrar en que el Tribunal se equivocó al establecer que el disfrute de la pensión de vejez del actor debía efectuarse una vez se acreditara el retiro del servicio del actor, atendiendo su calidad de servidor público, amparado en la prohibición estipulada en el artículo 128 de la Constitución Política, pues a su juicio, de haber aplicado los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, hubiera concluido que su disfrute operaba a partir de la desafiliación del sistema pensional. Sobre el particular, igualmente la Corte ya ha tenido la oportunidad de sentar su criterio, como puede observarse en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, en la que reiterando orientaciones anteriores, expuso lo siguiente: Ahora bien, con el advenimiento al universo jurídico del país de 100 de 1993, se produjo una transformación, en gran porcentaje, en lo relativo, esencialmente, al régimen de seguridad social en materia de pensiones, salud y riesgos profesionales. En lo concerniente al régimen de seguridad social en pensiones, incluidas las derivadas de las contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) se organizan el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. El ISS pasa a ser el gran administrador del primero, que dispone de un fondo común alimentado por los aportes bipartitos de empleadores y trabajadores, públicos o privados; el segundo será administrado por los fondos de pensiones privados y tendrán a su cargo el manejo de las cuentas individuales de ahorro pensional de quienes opten por tal modalidad. En un principio, tanto antes de la vigencia de 100 de 1993 como de de 1991, como con posterioridad, se consideró que los dineros administrados por el ISS para la adjudicación de pensiones ostentaban naturaleza pública, dada la calidad del Instituto, por lo cual, se generaron conflictos al solicitarse pensiones de vejez por quienes eran titulares de pensiones jubilatorias –legales o convencionales- canceladas por entidades estatales, o suspendérseles dichas prestaciones al acceder a la pensión dispensada por el ISS. Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: “Respecto del segundo cargo en donde se acudió al submotivo de violación de la infracción directa, tampoco puede tener prosperidad el ataque, habida cuenta que esta Sala de en procesos con características correlativas y en los que se ha planteado una acusación similar, estudió y definió el tema, adoctrinando que las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es posible colegir que se sufragan con dineros del tesoro, y en estas condiciones para los eventos donde el empleador sea una entidad oficial, no se configura la prohibición constitucional y legal prevista en los artículos 128 de y 19 de 4ª de 1992, es así que en sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, se dijo: ‘(....) Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de economía mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de establece que , y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial’. ‘Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante’. ‘Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: ‘El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de ’. ‘En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador’. ‘En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública’. ‘Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de , como en el artículo 19 de 4° de . ‘En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: ‘De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público’. ‘Esto dijo en las sentencias aludidas: ""El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992). El ISS fue creado por 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem). “Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”. “La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador”. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del )”. “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció"". “Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “’A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse. “’Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. “’Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones. “’ de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que esta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos”. “’De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos”. “’ señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: , las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público”. “’Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de " “Pues bien, al no tener el carácter de pública la pensión legal que reconoce el Instituto de Seguros Sociales a un trabajador oficial, trayendo como consecuencia que no se configura la prohibición constitucional y legal que pone de presente la censura, y siendo hechos indiscutidos tanto el origen de las pensiones de jubilación que otorgó HUILA S.A. E.S.P. a los demandantes con antelación al 17 de octubre de 1985, valga decir, de naturaleza convencional, como que el ISS a su vez les concedió a éstos la pensión de vejez, y que la demandada decidió cancelar únicamente la diferencia entre las dos pensiones para comenzar a compartirla, se concluye que dichas pensiones se deben mantener como autónomas, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles.”. Lo cual se consolida al disponer 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". Así pues, cuando 71 de 1988 (anterior a de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de de 1886, la una, como la del 128 de de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida. Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem. Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en de Antioquia la situaban dentro de la égida de 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral En ese orden, es diáfano que el Tribunal no incurrió en los errores que le atribuye la censura, por ser indiscutible la calidad de servidor público del actor, razón que le impone el deber de acreditar el retiro del servicio para así poder disfrutar de la pensión. No prosperan los cargos. Costas a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencia en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°51077 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL8696-2014 Radicación n.° 51077 Acta 023 Bogotá, D. C., dos (02) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ ENRIQUE GONZÁLEZ MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín, José Enrique González Martínez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado al reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales, a partir del 1° de abril de 2007, cuando operó el retiro del Sistema General de Pensiones, incluyendo las mesadas adicionales; a la reliquidación de la pensión de vejez con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año inmediatamente anterior a la desafiliación, incluyendo todos los factores salariales «es decir, sobre el promedio de lo devengado entre el Abril 01 de 2006 y Marzo 30 de 2007, conforme lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985»; a los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que cumplió 55 años de edad el 18 de marzo de 2007, cuando llevaba más de 20 años al servicio de las Empresas Públicas de Medellín; que es beneficiario del régimen de transición; que el 12 de septiembre de 2007 solicitó ante el demandado el reconocimiento de la pensión de vejez, la que fue reconocida mediante Resolución No. 002572 de 31 enero de 2008, con fundamento en la Ley 33 de 1985, sin que el ISS lo incluyera en la nómina de pensionados ni le pagara el retroactivo, dejando en reserva dicha la prestación; que para la liquidación se tuvo en cuenta el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo IBL hallado fue la suma de $1.834.403, que al aplicarle la tasa de reemplazo equivalente al 75%, arrojó una mesada pensional de $1.375.802 para el año 2008, y no con base en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; que mediante Resoluciones Nos. 012035 y 008970 de 2008 del 30 de abril de 2008 el ISS resolvió el recurso de reposición propuesto y con la 028181 de 20 de octubre de igual anualidad el de apelación sin modificar la resolución con la cual le reconoció la pensión, y que mediante derecho de petición de 23 de enero de 2009, solicitó al demandado el retroactivo pensional y los intereses de mora sin obtener respuesta.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó que para la liquidación de la pensión observó el criterio de favorabilidad y que profirió las resoluciones cuestionadas por el actor. En cuanto al retroactivo, adujo en su defensa que «debe quedar probado que el empleador reportó la novedad de retiro, no es suficiente que cesaran los pagos, pues el sistema no puede asumir que la falta de pago en las cotizaciones se debe al retiro si el empleador no ha reportado la novedad del caso» (sic).

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez en los términos solicitados, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, mala fe del demandante, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 4 de junio de 2010, y con ella el juzgado declaró probada las excepciones propuestas por el demandado de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez en los términos solicitados, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto e improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, absolviéndolo en consecuencia de todas las pretensiones de la demanda, y dejando a cago de la parte actora las costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la del juzgado sin imponer costas por la alzada. El Tribunal precisó que la causa se centraba en dos aspectos: El primero, si por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a que su pensión sea liquidada con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y el segundo, sí dicha prestación debe ser efectiva a partir del momento de la desafiliación del sistema y no al retiro del servicio.

En cuanto al primero, se refirió a las orientaciones señaladas tanto por el Consejo de Estado como por esta Corporación, «en relación con el hecho de considerar o no incluido en el régimen de transición el IBL con fundamento en el cual se determina el valor de las prensiones de vejez». Advirtió que si bien la procuradora judicial del actor acogía a la posición del Consejo de Estado, no sucedía lo mismo en el asunto bajo examen en el que se compartía el criterio de la Corte, fijado entre otras, en la sentencia con radicación 22.585.

Luego, sostuvo que a los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de acceder a la pensión de vejez, se les había respetado los requisitos de la normatividad anterior, en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, haciendo hincapié en que el último requisito no estaba incluido el Ingreso Base de liquidación, ya que para tal efecto había de recurrirse a lo dispuesto en dicho canon, concretamente al inciso 3°, que de paso transcribió y que fue el que el ISS tuvo en cuenta para liquidar la pensión de vejez, tal como se observa en el penúltimo inciso de la Resolución No.002572 de 2008, que dice: «Que de acuerdo con lo anterior, se procede a la liquidación de la prestación, conforme a lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que hacía falta o el promedio de los últimos 10 años según la favorabilidad, para tener derecho a la pensión desde la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC.».

En síntesis, arguyó que la pensión de vejez de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, que cumplían los requisitos contemplados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer su ingreso base de liquidación era menester recurrir al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tener en cuenta los factores salariales estipulados en el Decreto 1158 de 1994, reformando por el Decreto 691 de igual anualidad, argumento que, apoyó en las sentencias de casación con radicado 15.921, 24278, 28308 y 30807.

Respecto del segundo, señaló que en tratándose de servidores públicos, para efectos de disfrutar la pensión, resultaba necesario el retiro del servicio, atendiendo a las disposiciones del artículo 128 de la Constitución Política; 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de igual anualidad; 78 del Decreto 1848 de 1969; 1° de la Ley 71 de 1988; 8° del Decreto 1160 de 1989; 9 y 31 – 2 de la Ley 100 de 1993; 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y, 19 de la Ley 344 de 1996 del que transcribió el siguiente aparte: «servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». Y de las sentencias de inconstitucionalidad C-584 de 1997 y 52 de 2010. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la del juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad formula tres cargos por la vía directa, oportunamente replicados. Se analizarán en el orden propuesto, pero los dos últimos de manera conjunta por la identidad de propósitos y planteamientos que tienen.

PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo llevó a APLICAR INDEBIDAMENTE EL INCISO 3° DEL MISMO ARTICULO 36, ARTÍCULO 21 Y 33 DE LA LEY 100 DE 1993 EN RELACIÓN CON EL DECRETO 1158 DE 1994, DEJANDO DE APLICAR EL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 33 DE 1985, en relación con el Decreto 2661 de 1960, los artículo 48, 53 y 58 de la Constitución Política y los artículo 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asevera que el ad quem con el siguiente razonamiento: En forma expresa, la norma antes citada establece que para acceder a la pensión de vejez, las personas beneficiarias del régimen de transición, ya por motivo de edad o tiempo se servicio, será el establecido en régimen anterior al cual se encuentren afiliados, respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto, no estando incluido el IBL, y que las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez estarán regidas por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, referencia última que se concreta en el desarrollo del inciso 3° del citado artículo, que establece:, se equivocó al inferir que dentro del régimen de transición no estaba incluido el IBL, debiéndose aplicar lo establecido en la Ley 100 de 1993, específicamente lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36.

Aduce que si bien ese era el criterio actual de esta Corporación, creía que debía realizarse un nuevo estudio a la luz del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, porque a su juicio entre los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 existe una gran contradicción en cuanto a la forma de determinar el monto, específicamente, sobre la base salarial o IBL aplicable, en sustento de lo cual transcribió en su orden cada uno de los mentados incisos, enfatizando que la presunta disyuntiva se concretaba en su redacción, «pues mientras el inciso 2° establece que se debe respetar EL MONTO del régimen anterior, el inciso 3° señala, de manera tácita un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen pensional», para lo cual cita algunos apartes de acciones de tutela Nos. T- 631 de 2002, T-1000 -2000, T-158 – 2006, T– 251 de 2007, T– 101 de 2008 de la Corte Constitucional y un antecedente del Consejo de Estado con radicación 1900123013100020050063801 (0330-10).

Concluye diciendo que de haber realizado una apropiada interpretación el sentenciador, habría accedido a reajustar la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y no en el inciso 3° del artículo 36 de la 100 de 1993. RÉPLICA Afirma que en la sentencia de casación en la cual se apoyó el Tribunal, está Sala dejó debidamente fundamentada la intelección que se ha hecho sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la razón por la cual « en hipótesis como la presente, en las que un beneficiario del régimen de transición pensional alcanzó la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación a cargo de un empleado oficial, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la determinación del ingreso base de liquidación se gobierna por el inciso tercero del artículo 36 de esta célula legal, que consagra tal régimen exceptivo…», lo cual resultaba suficiente para confutar el insubsistente cargo de ilegalidad.

CONSIDERACIONES Como la acusación se formula por la vía de puro derecho, no hay discrepancia alrededor a los supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada, consistentes en que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución No. 002572 de 31 de enero de 2008 le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.375.802 para dicha anualidad, y que ostenta la calidad de servidor público.

En lo esencial, plantea la censura que apara aquellos servidores públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que tienen derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el monto pensional debe ser del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, devengado en el año inmediatamente anterior a la desafiliación. La inquietud de la censura ha sido resuelta negativamente por la Corte, como se observa, entre otras, en sentencia de CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37.929, en la que así razonó: Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

Por lo demás, debe recordarse que la Corte tiene adoctrinado que el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que la faltaren más de 10 años para adquirir el derecho, es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que esté de más advertir que el pronunciamiento de la Corte corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique la deslegitimidad de los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. En ese orden, el cargo se declara infundado.

IX. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la aplicación indebida delos «artículos 128 de la Constitución, 29 del Decreto 2400 de 1968; 78 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996; lo que lo llevó a la falta de aplicación de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990». Afirma que el Tribunal se equivocó cuando apoyado en la disposiciones constitucionales y legales denunciadas, relativas a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, consideró que el demandante por ser empleado público únicamente podía disfrutar de su pensión cuando acreditara el retiro del servicio y no cuando fue desafiliado del sistema pensional, apoyado en la tesis de la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, desconociendo que las mismas tenía razón de ser para «los casos de pensiones de jubilación o vejez reconocidas por entidades públicas y que no ha sido financiadas a través de aportes o cotizaciones, situación diferentes a la que se debate.».

Luego, agregó que en igual equivocación incurrió al considerar que «el conceder el retroactivo de la pensión a la fecha en la cual se produjo el retiro o la desafiliación del sistema pensional del demandante significa violar la prohibición señalada en el artículo 128 de la Carta Política por cuanto los dineros que reposan en el fondo de pensiones que administra el ISS NO HACEN PARTE DEL TESORO PÚBLICO, su naturaleza es de bien PARAFISCAL que no pertenece a la Nación sino a los afiliados a esa entidad y por ello, es perfectamente posible que una persona disfrute de la pensión y simultáneamente perciba salario de una entidad pública.», no obstante, los innumerables pronunciamientos de esta Sala en los cuales se había reiterado la naturaleza jurídica de esos dineros.

Concluye, diciendo que de haber aplicado el artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, donde exige el primero «la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la pensión.», hubiera concedido el retroactivo pensional a partir de la fecha en la cual se acreditó el retiro o desafiliación del demandante del Sistema General de Pensiones.

X. TERCER CARGO Denuncia la sentencia del Tribunal de ser violatoria del mismo elenco normativo mencionado en el cargo que antecede, solo que en éste se aduce que la vulneración de la ley se produjo en la modalidad de interpretación errónea. Y en la demostración el censor reproduce los mismos argumentos. XI. CONSIDERACIONES La discrepancia de la censura con la sentencia atacada se concretan en intentar demostrar en que el Tribunal se equivocó al establecer que el disfrute de la pensión de vejez del actor debía efectuarse una vez se acreditara el retiro del servicio del actor, atendiendo su calidad de servidor público, amparado en la prohibición estipulada en el artículo 128 de la Constitución Política, pues a su juicio, de haber aplicado los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, hubiera concluido que su disfrute operaba a partir de la desafiliación del sistema pensional.

Sobre el particular, igualmente la Corte ya ha tenido la oportunidad de sentar su criterio, como puede observarse en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, en la que reiterando orientaciones anteriores, expuso lo siguiente: Ahora bien, con el advenimiento al universo jurídico del país de la Ley 100 de 1993, se produjo una transformación, en gran porcentaje, en lo relativo, esencialmente, al régimen de seguridad social en materia de pensiones, salud y riesgos profesionales.

En lo concerniente al régimen de seguridad social en pensiones, incluidas las derivadas de las contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) se organizan el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. El ISS pasa a ser el gran administrador del primero, que dispone de un fondo común alimentado por los aportes bipartitos de empleadores y trabajadores, públicos o privados; el segundo será administrado por los fondos de pensiones privados y tendrán a su cargo el manejo de las cuentas individuales de ahorro pensional de quienes opten por tal modalidad.

En un principio, tanto antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 como de la Carta de 1991, como con posterioridad, se consideró que los dineros administrados por el ISS para la adjudicación de pensiones ostentaban naturaleza pública, dada la calidad del Instituto, por lo cual, se generaron conflictos al solicitarse pensiones de vejez por quienes eran titulares de pensiones jubilatorias –legales o convencionales- canceladas por entidades estatales, o suspendérseles dichas prestaciones al acceder a la pensión dispensada por el ISS.

Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: “Respecto del segundo cargo en donde se acudió al submotivo de violación de la infracción directa, tampoco puede tener prosperidad el ataque, habida cuenta que esta Sala de la Corte en procesos con características correlativas y en los que se ha planteado una acusación similar, estudió y definió el tema, adoctrinando que las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es posible colegir que se sufragan con dineros del tesoro, y en estas condiciones para los eventos donde el empleador sea una entidad oficial, no se configura la prohibición constitucional y legal prevista en los artículos 128 de la Constitución Politica y 19 de la Ley 4ª de 1992, es así que en sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, se dijo: ‘( ) Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de economía mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que, y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial’. ‘Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante’. ‘Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: ‘El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política’. ‘En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador’. ‘En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública’. ‘Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992’. ‘En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: ‘De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público’. ‘Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: ""El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992).

El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem).

“Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.

“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador”. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política)”. “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció"".

“Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “’A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

“’Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. “’Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

“’La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que esta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos”.

“’De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos”. “’La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público”.

“’Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional.’" “ Pues bien, al no tener el carácter de pública la pensión legal que reconoce el Instituto de Seguros Sociales a un trabajador oficial, trayendo como consecuencia que no se configura la prohibición constitucional y legal que pone de presente la censura, y siendo hechos indiscutidos tanto el origen de las pensiones de jubilación que otorgó la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a los demandantes con antelación al 17 de octubre de 1985, valga decir, de naturaleza convencional, como que el ISS a su vez les concedió a éstos la pensión de vejez, y que la demandada decidió cancelar únicamente la diferencia entre las dos pensiones para comenzar a compartirla, se concluye que dichas pensiones se deben mantener como autónomas, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles.”.

Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral En ese orden, es diáfano que el Tribunal no incurrió en los errores que le atribuye la censura, por ser indiscutible la calidad de servidor público del actor, razón que le impone el deber de acreditar el retiro del servicio para así poder disfrutar de la pensión. No prosperan los cargos.

Costas a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencia en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000). 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Superior Medellín, en el proceso promovido por JOSÉ ENRIQUE GONZÁLEZ MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 24