República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42372 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 869-2013 Radicación No. 42372 Acta No. 20 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARCO ANTONIO APOLINAR MELO, contra la sentencia del 23 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a la sociedad CRISTALERÍA PELDAR S.A.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene a la demandada “ a pagar la diferencia actualizada con los intereses: devolviendo lo cobrado al pensionado aduciendo que era préstamo, por valor de $10.000.000,oo valor que resulta según la empresa desde que se reconoció por parte del ISS la pensión de vejez, con resolución No 009081 de 2005, con causación desde el 11 de sep de 2004, la cual asciende según la empresa a $10.000.000 la cual es una pensión de menor valor, a la que le había reconocido la empresa PELDAR, cuya diferencia es $1.000.000,oo en el año 2004 ”; la diferencia por no actualizar la mesada que tenía desde cuando entró en nómina en el I.S.S.; el retroactivo por valor de $25.564.077 que reconoció el ISS y que la demandada aduce como préstamo;

“ declarar que la pensión entregada por PELDAR, no representó ningún beneficio, ya que al salir con los requisitos del ISS. Se hubiese hecho con cotizaciones en el 100% de sus ingresos y no con cotizaciones sobre el 75% del valor de la pensión de jubilación ”. Expuso que prestó los servicios para la demandada del 11 de enero de 1978 al 29 de octubre de 1999, cuando le fue otorgada la pensión de jubilación por haber laborado 21 años y 9 meses; la pensión reconocida fue voluntaria y de carácter extralegal anticipada, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, según acta de conciliación suscrita en el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá el 9 de octubre de 1999; al enterarse su empleador del reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, y verificar que la mesada era inferior en aproximadamente $1.000.000,oo frente a la que le cancelaba, concluyó que tal situación contrariaba lo establecido en la conciliación y el pensionado le adeudaba el excedente; lo anterior llevó a que la demandada le cobrara $10.000.000,oo, por diferencia de las pensiones de septiembre de 2004 a marzo de 2005; a partir de marzo de 2005 cuando el ISS lo incluyó en nómina; la empresa no ha pagado la correspondiente diferencia. CRISTALERÍA PELDAR S.A. se opuso a las pretensiones incoadas, negó los hechos esgrimidos y adujo en su defensa, que no pactó con el trabajador la compartibilidad de su pensión y que el cobro de la empresa corresponde a las sumas que le pagó por jubilación desde el 9 de noviembre de 2001 hasta cuando el trabajador presentó la Resolución del Seguro Social en el mes de enero de 2005; además, que en momento alguno se convino pagar retroactividad, ni diferencias entre la pensión otorgada por la empresa y la reconocida por el ISS.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (folios 54 a 60). El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, en sentencia de 5 de octubre de 2007, condenó a la demandada a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 09081 del 18 de marzo de 2005 y la que venía pagando por virtud de la conciliación, a partir del 11 de septiembre de 2004.

En lo demás, negó las pretensiones incoadas y se abstuvo de imponer costas (folios 120 a 131). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el ad quem mediante providencia de 23 de abril de 2009, revocó las condenas impuestas en primera instancia, para en su lugar, absolver a la demandada del pago de las diferencias por pensión de vejez, sin imponer costas en la alzada (folios 153 a 158).

En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem una vez dio por demostrado que la sociedad demandada le reconoció al actor pensión voluntaria de jubilación, según lo dispuesto en el acta de conciliación suscrita el 29 de octubre de 1999, ante el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, cuyos partes transcribió textualmente, dedujo que la empresa se obligó igualmente a “ continuar cotizando para IVM hasta cuando el demandante cumpla con los requisitos para otorgarle la pensión de vejez de lo que se colige, que la demandada cuando concedió la pensión de jubilación, la condicionó, en que el tiempo hasta que el Instituto de Seguro Social reconociera la legal de vejez y sobre el monto aclaró que una vez efectuado ese reconocimiento se declaraba exenta del pago de la pensión y de un mayor valor si lo hubiere ”.

Precisó que la empresa efectivamente le concedió al actor una pensión voluntaria anticipada y temporal, no vitalicia, a los 55 años de edad, ya que nació el 11 de septiembre de 1944, conforme a los datos que aparecen en la Resolución del I.S.S. 00981 de 2005, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez a partir del 11 de septiembre de 2004 (folio 27), con un tiempo de servicios para la demandada mayor de 20 años; estableció que el régimen pensional del demandante era el del Acuerdo 049 de 1990, y que la pensión quedaría a cargo del ISS, una vez reunidos los requisitos allí exigidos, esto es, 1000 semanas y 60 años de edad, por lo que si bien al celebrarse la conciliación el demandante tenía las semanas requeridas, le faltaba la edad, de modo que la demandada debía seguir cotizando al ISS hasta el 2004, cuando cumplió la edad y hasta esa fecha la empresa debía pagar lo acordado en el acta de conciliación, sin que tenga que asumir en adelante ningún valor adicional, porque así lo convinieron expresamente las partes, como lo permite el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el cual transcribió. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en instancia, “ confirme los ordinales primero, segundo tercero de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, de fecha 5 de octubre de 2007, mediante los cuales se condenó a la demandada a las pretensiones de la demanda; y además, revoque su ordinales cuarto y quinto, para que en su lugar, acceda a las pretensiones de devolución de los dineros correspondientes a las mesadas pagadas por PELDAR entre el 11 de septiembre de 2004 y el 30 de mayo de 2005, para así garantizarle al demandante la efectividad de sus derechos ciertos e indiscutibles”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo principal y dos subsidiarios que fueron replicados. CARGO PRIMERO Textualmente lo plantea así: “ acuso el fallo de violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 18 del Acuerdo No 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que condujo a la violación directa de los artículos 13, 16, 19, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 4, 9, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, lo cual devino al expresar un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido conforme a los contenidos materiales de la constitución”.

Afirma que el ad quem consideró que “ conforme al parágrafo de la norma transcrita, un empleador puede dejar de asumir el pago del mayor valor del monto de la pensión reconocida por el ISS, cuando así lo convengan expresamente las partes ”, entendimiento que cataloga de equivocado, en tanto que no se aviene a los principios mínimos del derecho al trabajo, concretamente la irrenunciabilidad de derechos y garantías, las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, entre otros.

Destaca que la disposición denunciada prevé que cuando el empleador registrado en el ISS, concede pensiones de jubilación a sus trabajadores, entre otras, en forma voluntaria, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, debe continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando; que no obstante, en el parágrafo de la norma se consagró que ese artículo no se aplicaría cuando en el acuerdo, se hubiera dispuesto expresamente que las pensiones así reconocidas no serían compartidas con el ISS, pero que ello iba en contra de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo, pues el pago de un emolumento laboral (pensión), luego de haber entrado al patrimonio de su titular, no puede ser suspendido o eliminado por un acuerdo entre las partes, ya que contradice el mandato de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.

Concluye, en consecuencia, que el artículo 18 del Acuerdo 049 de1990, es contundente en tanto no otorga una facultad al empleador que reconozca pensiones voluntarias, como en este caso, de cotizar, sino que lo obliga a hacerlo al ISS hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión de vejez, con la finalidad de compartir el derecho, y después, conforme a la Constitución, seguir pagando el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado, sin poder eximirse de ello con fundamento en un pacto.

LA RÉPLICA Indica que la sentencia del Tribunal no incurrió en el desacierto jurídico que se le endilga, por cuanto el reconocimiento de una pensión temporal y voluntaria, va hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez, como ocurrió en este caso, por lo que a partir de ese momento se extingue la obligación de la demandada, sin que subsista el pago del mayor valor entre ambas pensiones, esto es, no hay compartibilidad pensional, en tanto que en cumplimiento de lo acordado en la conciliación obrante a folio 28, la empresa no asumiría ese mayor valor por convenio expreso entre las partes, como lo permite el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

SE CONSIDERA Conforme a la vía directa seleccionada por el censor, no se discuten los supuestos fácticos que dio por demostrados el ad quem, esto es, que la sociedad demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación temporal y voluntaria, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la de vejez, momento en el cual se le extinguía y sin que se obligara a pagar un mayor valor si lo hubiera entre las dos pensiones.

Tampoco genera controversia, que el ISS otorgó la de vejez, a partir del 11 de septiembre de 2004, según la Resolución 00981 de 2005. En las condiciones que anteceden, el tema que suscita la informidad del recurrente, se circunscribe a la interpretación que le asignó el sentenciador de alzada al parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en tanto considera que el citado precepto no le otorga facultad al empleador que reconoció una pensión extralegal para acordar que no será compartida con la de vejez que posteriormente le otorgue el Instituto de Seguros Sociales, esto es, para eximirse del pago del mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones.

El artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, respecto de la cual se predica el desviado juicio hermenéutico, regula el tema de la compartibilidad de las pensiones extralegales, así: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. De acuerdo con el texto transcrito, si bien es cierto la Sala en pronunciamientos anteriores, contenidos en las sentencias del 21 de febrero y 4 de abril de 2006, radicaciones 25610 y 25513, respectivamente, reiteradas en las del 1º de marzo de 2007 y 2 de mayo de 2012, con radicados 30126 y 41445, al fijar el alcance de la norma denunciada, venía sosteniendo que tal preceptiva no le otorga facultad al empleador que reconoce pensiones voluntarias, para que pacte exonerarse del mayor valor que pudiere existir entre la que otorgó y la que posteriormente conceda el Instituto de Seguros Sociales, tal criterio debe ser recogido.

En efecto, nada impide para que si un empleador voluntariamente reconoce una pensión de jubilación temporal a un trabajador, la condicione a que cuando la entidad que administra el sistema de seguridad social otorgue la de vejez, sea exonerado de cancelar cualquier diferencia que pueda existir entre ambas pensiones, pues una prestación voluntaria temporal, previamente convenida y sometida a ese tipo de condicionamientos no conlleva a la violación de derecho alguno o prerrogativa del trabajador, en tanto que dado su carácter de voluntaria bien puede limitarla en el tiempo, tal como ocurrió en el sub judice.

Y fue precisamente a esa condición a la que sometió la empresa demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación voluntaria, conforme a lo que se dejó consignado en el acta de conciliación celebrada el 29 de octubre de 1999, ante el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, la cual recibió el beneplácito del demandante y del Juez 2° la aprobó, cuyo contenido no es objeto de controversia y en el que claramente se dispuso la vigencia temporal hasta cuando el ISS asuma la de vejez, y la extinción definitiva de la obligación se seguir pagando dicha pensión o el mayor valor si lo hubiere.

Como consecuencia de lo destacado, es claro que el Tribunal al negar el derecho pretendido por el demandante, no incurrió en la violación de la norma denunciada, en cuanto hizo un ejercicio hermenéutico acertado del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990. Por lo visto, el cargo no prospera. Igual suerte corren los dos restantes cargos que planteó el censor con el carácter de subsidiarios, en tanto que se denuncia la violación de las mismas normas con argumentos similares a los planteados en el examinado.

Sin costas en el recurso de casación, en tanto que sirvió para rectificar el criterio jurisprudencial que imperaba. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de abril de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario promovido por MARCO ANTONIO APOLINAR MELO contra la sociedad CRISTALERÍA PELDAR S.A. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 12