CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52330 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL8689-2015 Radicación n.° 52330 Acta 020 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DEL CARMEN ALBARRACÍN DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se reliquidara la pensión que le fue reconocida a partir del 2 de diciembre de 2002, tomando el 75% del ingreso base de cotización de los últimos diez años; el pago del retroactivo; intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas. Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso que el Instituto demandado le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 002181 de 2004, a partir del 1 de diciembre de 2002, teniendo en cuenta lo devengado durante 3.648 días, con un IBL de $556.069, al cual le aplicó un porcentaje del 65%, arrojando una cuantía inicial de $361.445,oo; que solicitó la revocatoria directa de la resolución anterior solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, con un porcentaje del 75%; que la mencionada resolución fue confirmada, con el argumento de que a 1 de abril de 1994, la accionante no se encontraba asegurada a los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 2 de noviembre de 1940 y cuenta con más de 1031 semanas de aportes sufragados a la Caja de Previsión del Distrito y al ISS.

Conforme al auto de 1 de junio de 2010 visto a folio 24, el ISS no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de julio de 2010, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá condenó al instituto demandado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el 75% del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de lo cotizado en los últimos 8 años y 8 meses de servicio, debidamente actualizados, desde la fecha de causación, es decir, desde el 2 de diciembre de 2002, absolviéndolo de las demás pretensiones y dejando a su cargo las costas correspondientes.

En la parte motiva, el Juzgado consideró que la demandante tenía derecho a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, y sobre ese presupuesto edificó su decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal, al desatar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, confirmó la sentencia del Juzgado. Tras verificar que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que por ello se hacía merecedora a que se le aplicara la Ley 71 de 1988, pues cotizó durante el periodo del 3 de septiembre de 1982 al 31 de diciembre de 1995 para la Secretaría de Educación de Bogotá (Sic) 4.798 días, y al ISS 2424 días, para un total de 1031 semanas, es decir, más de 20 años, concluyó que cumplía con los requisitos para acceder a dicha prestación, puesto que tenía más de 55 años de edad y 20 de servicios, en tanto había nacido el 2 de noviembre de 1940.

En cuanto al ingreso base de liquidación, se apoyó en la sentencia CSJ SL, feb. de 2011, rad. 44238, y dijo que teniendo en cuenta que a la accionante le faltaban menos de 10 años para cumplir los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la norma aplicable es el inciso tercero de la Ley 100 de 1993, por tanto, el mencionado ingreso corresponde al promedio de los salarios de los últimos 8 años y 8 meses de servicios, como lo determinó el a quo.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Por la causal primera de casación, formula un cargo que denomina primero, oportunamente replicado, y que a continuación se estudia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación parcial de la sentencia del Tribunal en cuanto al confirmar de la primer grado, condenó al ISS a liquidar la pensión de jubilación de la accionante con el 75% del IBL del promedio de los últimos 8 años y 8 meses de servicio, y en cuanto absolvió de los intereses moratorios, para que en sede de instancia la Corte revoque la decisión de primer grado, y en su lugar condene al demandado con arreglo a las pretensiones de la demanda inicial.

VI. PRIMER CARGO (ÚNICO) Acusa el fallo por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 21 de la Ley 100 ibídem. Afirma que el Tribunal omitió dar aplicación al principio de favorabilidad que legal y constitucionalmente le asiste a la demandante, puesto que si bien es cierto le aplican los requisitos de edad y tiempos de cotización exigidos por la Ley 71 de 1988, en cuanto al IBL estableció que debía aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a continuación reproduce los apartes pertinentes de la sentencia acusada.

Añade que la decisión del Tribunal contraviene los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que han ordenado la aplicación del mencionado principio cuando el operador judicial se encuentra ante la posibilidad de aplicar varias fuentes formales de derecho, teniendo, por tanto, el deber de escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

En respaldo de su dicho copia una sentencia de la cual no identificó su procedencia ni la fecha, y culmina su disertación afirmando que al aplicar el principio de favorabilidad, debe acudirse al artículo 21 de la citada Ley 100 que ordena la obtención del ingreso base de liquidación con el promedio de los salarios base de cotización de los últimos 10 años.

XI. LA RÉPLICA Asevera que la exégesis que hizo el Tribunal sobre la norma acusada está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en cuanto que el régimen de transición pensional no comprendió el ingreso base de liquidación. XII. CONSIDERACIONES Al resolver la controversia planteada acerca de cuál es el ingreso base de liquidación que debe observarse para la pensión por aportes reclamada por la demandante, el Tribunal consideró que debía aplicarse lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el artículo 21 de dicha ley, como lo pretende en esta sede la censura, que toda la demostración de su acusación la concreta o la delimita en señalar que el último precepto citado es el que debe observarse.

En ese orden, partiendo estrictamente de los argumentos planteados por la censura, desde ya debe advertirse que la razón está del lado del Tribunal, por lo siguiente: Si la actora nació el 2 de noviembre de 1940, los 55 años de edad los cumplió el 2 de noviembre de 1995; sin embargo, en esta fecha es evidente que no tenía acreditados 20 años de aportes, pues no debe olvidarse que cotizó para la Secretaría de Educación de Bogotá entre el 2 de septiembre de 1982 y el 31 de diciembre de 1995.

Posteriormente cotizó para el ISS un total de 4424 días, siendo su última cotización hasta el 30 de noviembre de 2002, para un total de 1031.71 semanas. Lo dicho indica que las 1028.57 semanas, equivalentes a 20 años de aportes, las acreditó aproximadamente en la primera semana de noviembre de 2002, tiempo este en el que puede decirse que adquirió o causó el derecho a la pensión por aportes.

Luego, desde el 30 de junio de 1995, cuando el Sistema de Pensiones que estableció la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del orden territorial entró en vigencia, hasta cuando acreditó los 20 años de aportes, hay menos de 10 años, lo que en consecuencia significa que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, no queda duda que el ingreso base de liquidación de la pensión por aportes está regulado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como con acierto lo concluyó el Tribunal.

Así se dice, por cuanto inicialmente el artículo  6° del Decreto 2709 de 1994, estableció que el salario base de liquidación para la pensión por aportes consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, era «el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley….Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente ».

Dicho precepto fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, que nada reguló sobre el ingreso base de liquidación de dichas pensiones, lo que indica que en esa materia, ante el silencio normativo, el ingreso base de liquidación quedó regulado, para quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Entonces, se reitera, que frente a la particular situación fáctica del asunto bajo examen, para efectos de determinar el salario base de liquidación de la pensión por aportes que aquí se reclama, no hay duda que el juzgador debió observar lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tomar la última cotización que hizo la demandante, pues debe recalcarse que a la entrada en vigencia del sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del orden territorial, la actora no tenía derecho causado a la pensión por aportes, el que adquirió hasta la primera semana del mes de noviembre de 2002, es decir menos de diez años para causar el derecho.

Así lo ha dicho la Corte para el caso de la pensión de jubilación por aportes, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL del 9 oct. 2003 rad. 20354, 2 sep. 2004 rad. 23698, y más recientemente en las del 10 dic. 2014, rad. 46684 y 11 feb. 2015, rad. 45432. En la última se dijo: Con todo, pertinente es señalar que no erró el Tribunal al aplicar el art. 36-3º de la L. 100/1993, toda vez que el señor (…) al reunir los requisitos de edad y semanas cotizadas el 17 de octubre de 2001, esto es con posterioridad a la vigencia de la L. 100/1993, el ingreso base de liquidación de su pensión por aportes, a la que tiene derecho en virtud del citado régimen de transición, debe sujetarse a lo previsto en el citado artículo e inciso, tal como acertadamente se concluye en la sentencia fustigada siguiendo la línea jurisprudencial que desde antaño tiene fijada esta Sala de la Corte.

Así lo reiteró la Sala en sentencia CSJ SL, del 25 sep. 2012, rad.44567, en la que al efecto precisó: Al respecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala al sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem.

Para dilucidar el presente caso, es preciso rememorar que esta Corporación ya fijó su posición en un caso similar al sub lite; en sentencia 53037 del 17 de abril de 2012, se reiteró el pronunciamiento de 15 de febrero de 2011, con Radicado 44238, en la que se dijo: En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…). De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

No halla la Sala nuevos elementos de juicio que le permitan modificar el criterio anterior, razón por la cual se reitera, pues el principio de favorabilidad que pretende la parte recurrente se aplique al sub lite para que la liquidación de la pensión de jubilación por aportes se realice conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, no es procedente porque la única normativa aplicable en esta materia para casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, es el inciso tercero del artículo 36 ibídem.

En punto a los intereses moratorios solicitados en el alcance de la impugnación, es importante advertir que ninguna alusión se hace de ellos en la proposición jurídica ni en el desarrollo del cargo, por tanto, y frente a la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario de casación, no puede la Corte asumir de manera oficiosa el estudio de dichos réditos.

No prospera el recurso. Las costas en casación estarán a cargo de la parte demandante y recurrente. Inclúyase la suma de $3.250.000 a título de agencias en derecho. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de mayo de 2011, dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA DEL CARMEN ALBARRACÍN DE RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13