República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 66684 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8685-2015 Radicación n.° 66684 Acta 20 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de octubre de 2013, en el proceso ordinario que instauró JAIME ENRIQUE GARAY GRANADOS contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó el actor que se condene al demandado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación debidamente indexada, en cuantía del 75% del salario promedio del último año de servicios, a partir del 23 de junio de 2008 y hasta que el ISS asuma el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez, así como las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para el ente demandado desde el 27 de abril de 1976 hasta el 6 de abril de 2013; que durante más de 20 años y 6 meses se desempeñó como trabajador oficial; que su último salario fue de $1.330.894,43; que el salario actualizado a la fecha en que cumplió 55 años de edad era de $1.775.788,27; que para la fecha en que cumplió 20 años de servicios, el banco accionado tenía la calidad de sociedad de economía mixta del orden nacional; que nació el 23 de junio de 1953, por lo que cumplió 55 años de edad el 23 de junio de 2008; que el 21 de noviembre de 1996, de conformidad con lo establecido por el D. 1118/1995, la Nación enajenó las acciones que tenía en el Banco Popular, lo que la convirtió en una empresa bancaria del sector privado (folios 1 a 9, C. 1).
La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió todos excepto el último promedio mensual percibido por el actor y el valor del salario actualizado a la fecha de cumplimiento de los 55 años de edad. Aclaró que a la terminación de la relación laboral, el demandante tenía la calidad de trabajador particular y que fue afiliado al ISS desde el inicio de la relación laboral, razones por las que, en su sentir, la normativa aplicable para efectos de la pensión, era la propia del sector particular.
Solicitó que en caso de condenarse a la entidad al reconocimiento de la pensión, se dispusiera que deben efectuarse los descuentos para el sistema de seguridad social en salud. Propuso como excepciones las de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho por inaplicabilidad de la L. 33/1985, falta de causa, inexistencia de obligación en la forma reclamada en la demanda y cobro de lo no debido (folios 145 a 156, C. 1).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 3 de abril de 2013, resolvió:
PRIMERO: Condenar al Banco Popular a pagar al señor Jaime Enrique Garay Granados la pensión de jubilación a partir del 23 de junio del año 2008, en cuantía mensual de $1.230.039,24, cantidad ya debidamente indexada, y al pago de las mesadas pensionales con sus incrementos anuales. La pensión de jubilación antes mencionada, deberá ser cancelada por la entidad demandada hasta la fecha en que el Seguro Social reconozca la pensión de vejez, y continuara (sic) cancelando el mayor valor, si lo hubiere, entre la mesada pensional que venía pagando y la que le asigne el ISS.
SEGUNDO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad a 5 de julio del año 2009 y no demostradas las demás excepciones por la parte demandada.
TERCERO: Se condena al banco accionado al pago de las costas, conforme a lo antes dicho. (Folios 206 y s.s., C. 1) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el día 3 de abril de 2013, respecto de la cuantía fijada por el A quo, monto que deberá determinar el Banco, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 21 de la ley 100, esto es, con el promedio de los salarios o rentas debidamente indexados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: en lo demás se confirmará la sentencia recurrida.
TERCERO: Costas en esta instancia, a cargo de la parte demandante. Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, señaló que no era materia de controversia la calidad de trabajador oficial del convocante. Dejó por sentado que Garay Granados laboró para el Banco demandado desde el 27 de abril de 1976 hasta el 6 de abril de 2003, esto es, por un tiempo total de 26 años 11 meses y 10 días; que a la entrada en vigencia de la L. 100/1993 contaba con más de 40 años de edad y, tenía más de 15 años de servicios, momento en el cual – además - la entidad tenía el carácter de oficial, siéndole aplicable el régimen anterior, esto es, la L. 33/1985.
Así, concluyó que el actor tenía derecho a que el Banco demandado le reconociera la pensión de jubilación, toda vez que cumplió con los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicios. Finalmente, refirió que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la L. 100/1993, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
En sustento, mencionó las sentencias proferidas por esta Sala de Casación de la Corte, radicados 10803, 14123, 24584 y 48875 de las que no mencionó fechas de expedición (folio 214, C. 1). La parte demandada solicitó la aclaración del fallo de segundo grado, a fin que se manifestara sobre la mesada adicional de junio y se autorizaran los descuentos de salud, petición que fue denegada mediante proveído de fecha 16 de octubre de 2013, toda vez que, adujo el ad quem, aquellas no fueron objeto de discusión en el proceso ni fueron materia de apelación, situaciones que a su juicio impedían hacer pronunciamiento al respecto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las partes, fue concedido únicamente a la parte demandada por el Tribunal. Admitido por la Corte, se procede a resolver (folios 218 a 220, C. 1). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco demandado de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, y en el evento de que esta Sala considere procedente el reconocimiento pensional, solicita que se case el numeral segundo de la sentencia impugnada en cuanto confirmó en lo demás el fallo del a quo, para que, en sede de instancia MODIFIQUE la decisión de primera instancia y, en su lugar, faculte al Banco para deducir las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuestos en la L. 100/1993, L. 797/2003 y el D. 510/2003.
Con tal objeto, formuló dos cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990».
Para su demostración, comienza por aludir al cambio de composición accionaria de la sociedad cuando el actor prestaba sus servicios a ésta y al hecho de que se encontraba afiliado al ISS, situación que - aduce - afectó la naturaleza de su vinculación, por lo que resultaba inaplicable la L. 33/1985 y el art. 36, L. 100/1993; que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.
Señala que como no se consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, el promotor del litigio sólo gozaba de una « mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos»; que el art, 17, L. 153/1887, establece que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».
Indica que al estar afiliado el convocante al ISS y pagar el Banco convocado las cotizaciones correspondientes, «independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular y continuo laborando efectivamente en tal calidad desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 6 de abril de 2003, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado».
Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el D. 433/1971, Art. 2, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.
VII. RÉPLICA La oposición aduce que de conformidad con lo establecido en la fijación del litigio y lo aceptado al dar contestación a la demanda, el convocante laboró al servicio del Banco por más de 20 años como trabajador oficial, toda vez que durante dicho lapso tuvo la condición de sociedad de economía mixta del orden nacional y, al entrar en vigencia el régimen previsto en la L. 100/1993, tenía más de 15 años de servicio al Banco demandado y más de 40 años de edad.
De lo anterior, afirma que el recurrente desconoce la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial que tenía el demandante durante el tiempo que le prestó servicios y, que la norma aplicable para el caso en estudio, sería la establecida en la L. 33/1985. Agrega que, el derecho pensional del accionante no es una mera expectativa, pues por el contrario, es un derecho concreto y determinado que se consolidó con el cumplimiento de la edad en conjunción con el tiempo de servicio acumulado como trabajador oficial en la entidad demandada.
Señala que en ningún momento se ha puesto en duda que es Colpensiones quien debe asumir el pago de la pensión una vez cumpla los requisitos exigidos por dicha entidad, pero, el régimen pensional bajo el cual se consolidó el derecho del petente fue el contemplado por la L. 33/1985, que consagró requisitos diferentes para acceder a la pensión y que cumplió a cabalidad.
Indica además, que la sentencia recurrida en casación no hizo otra cosa que acoger y aplicar la reiterada jurisprudencia de esta Colegiatura sobre los trabajadores del banco demandado. VIII. CONSIDERACIONES En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando el Banco era de naturaleza privada, razón por la que, como el derecho pensional no se consolidó mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que el accionante, por haber sido afiliado al I.S.S., y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular.
Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.
Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. I. CARGO SEGUNDO Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de «los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003».
Señala que, el juez de apelaciones ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud, a cargo del actor. Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en el inc. 2 del art. 143 de la L. 100/1993, se estipuló que las cotizaciones a salud de los pensionados, estarían a cargo de éstos en su totalidad; que de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del art. 42, D. 692/1994, las entidades pagadoras se encuentran en la obligación de realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud; y que, igualmente, deben girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.
Transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601, CSJ SL, 14 de febrero de 2012, rad. 47378 y CSJ SL, 13 de marzo de 2012, rad. 49487. Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CC SU-480/1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. II.
RÉPLICA Expresa el opositor que el recurrente al impugnar la sentencia de primera instancia, no hizo alusión alguna a la procedencia del descuento de los aportes para el sistema de seguridad social de la mesadas pensionales debidas al demandante; que aunque el censor invoca sentencias en las que se ha ordenado dicho descuento, ello no significa que en este caso ello resulte viable, teniendo en consideración la forma en que se planteó el recurso de apelación. III.
CONSIDERACIONES Se duele la censura que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra en el art. 143, L. 100/1993, y el art. 42, D. 692/1994, reglamentario de la L. 797/2003. Pues bien, independientemente de si el asunto fue materia de alzada o no, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud.
Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.
De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.
Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).
Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para AUTORIZAR al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.
Las costas de las instancias, estarán a cargo de la parte accionada. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de octubre de 2013, en el proceso ordinario que instauró JAIME ENRIQUE GARAY GRANADOS contra el BANCO POPULAR S.A, en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento del retroactivo pensional para la cotización en salud.
No casa en lo demás. EN SEDE DE INSTANCIA, se adiciona el fallo del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de autorizar que se efectué tal deducción y se transfiera el aporte a la EPS a la que el demandante se encuentra afiliado. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17