Radicación n.° 53452 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL868-2018 Radicación n.° 53452 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ERMY ALCIER HURTADO ROMERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Acéptese la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en los términos del escrito presentado por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la segunda entidad y por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales ISS en Liquidación, que reposa a folios 47 y 48 del cuaderno de la Corte.
Previamente, se ha de precisar que este proceso fue seleccionado para ser enviado a la Sala de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 30 de mayo de 2017, en virtud de lo establecido en la Ley 1781 de 2016, y lo señalado por la Corporación en Acuerdo 48 de 16 de noviembre de ese año. La Sala de Descongestión nº 4, dictó fallo el 4 de octubre de 2017.
Sin embargo, mediante auto de 25 de octubre de 2017, decretó la nulidad de lo actuado «inclusive a partir del otorgamiento del radicado alfanumérico y de la notificación del fallo», al considerar que en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1781 de 2016, por tratarse de una propuesta de cambio de postura jurisprudencial, quien debía decidir era la Sala Permanente y en consecuencia, devolvió el expediente con el proyecto de sentencia que pasa a estudiarse.
I.
ANTECEDENTES Ermy Alcier Hurtado Romero pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente supérstite de Héctor Henry Obando Dávila y el reconocimiento de los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que, convivió en unión libre con Héctor Henry Obando Dávila, bajo el mismo techo, en forma singular, estable y permanente, desde el mes de junio de 1998, hasta su fallecimiento, ocurrido el 23 de febrero de 2003; que no existen hijos de dicha unión; que ella dependía económicamente en un 100% del causante, quien le proveía alimentación, vestuario y seguridad social con el sueldo devengado en Hidroeléctricas Laiton Limitada; que su compañero se hallaba afiliado en pensiones al ISS, donde cotizó 177 semanas; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 26 de enero de 2004; que la entidad mediante Resolución n°. 026999, le negó la prestación con el argumento de que no cumplía los requisitos exigidos en el artículo 47 literal b, de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, pues le exigió «haber procreado hijos con el causante»; que al momento de la muerte de su compañero, ella contaba con 27 años de edad.
Al responder la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones, aduciendo que la actora no reunía los requisitos de ley, «ya que, de un lado, a la fecha del fallecimiento del causante, no contaba con 30 años de edad, y tampoco cocreó (sic) hijos con el asegurado». Igualmente, porque se encontró acreditado que no convivio con el causante los cinco años que señala la norma.
Aceptó el fallecimiento de Héctor Henry Obando Dávila, su calidad de afiliado al ISS en pensiones y los argumentos que tuvo para negar la prestación pensional. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 29 de octubre de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de junio de 2011, confirmó la decisión de primera instancia. Sin costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, para la fecha del deceso de Héctor Henry Obando Dávila, 23 de febrero de 2003, la accionante contaba con 27 años de edad; que la normatividad aplicable era la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; y que conforme a esa regulación, el requisito de un tiempo mínimo de convivencia anterior a la muerte del causante, solo se exige para los casos en que la pensión de supervivencia se genere por el óbito del pensionado más no por la del afiliado.
Sin embargo, el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia, tras concluir: […] En el presente asunto, el asegurado Héctor Henry Obando Dávila, al momento de su óbito el 23 de febrero de 2003, había cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 177 semanas, de las cuales solo 31 semanas lo fueron durante los últimos 3 años anteriores a su deceso, así se infiere de la resolución por medio de la cual el ISS negó la pensión, por tanto, no se cumplen todas las exigencias legales para acceder a la prestación de sobrevivencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia: «[…] revoque totalmente la sentencia de primera instancia y condene al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en la forma rogada en la demanda, o en la forma que considere la H. Sala, haciendo prevaler en todo caso, el postulado de la condición más favorable al trabajador […], al igual que a pagar los intereses moratorios y las costas.
Con tal propósito formuló tres cargos, que serán resueltos conjuntamente porque atacan un grupo normativo similar y persiguen un fin idéntico. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «por interpretación errónea; por falta de aplicación del postulado de la condición más favorable al trabajador consagrado en el artículo 53 Superior, reconocido en forma reiterada por la jurisprudencia de la Sala de Casación (sic) de la H. Corte Suprema de Justicia».
En la demostración señaló que el ad quem, […] no tuvo en cuenta, debiendo hacerlo, para una mejor inteligencia de la condición más favorable al trabajador, que a su muerte acaecida el 23 de febrero de 2003, ya tenía en su haber una densidad de 26 semanas exigidas por el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, no le era aplicable, conforme a la condición más beneficiosa, el numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797, que entre otras cosas entró en vigencia el 29 de enero de 2003, es decir menos de un mes a la muerte del trabajador, donde exige una densidad de 50 semanas cotizadas en los tres últimos años […].
A continuación, trascribió extractos de las sentencias de la CSJ SL30089, 10 may. 2007, y CSJ SL33899, 26 ene. 2010. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «por interpretación errónea; por falta de aplicación del precedente constitucional y jurisprudencial por medio del cual, la Sala de Casación Laboral ha fallado en forma reiterada demandas sustancialmente iguales, dejando de aplicar así el artículo 13 y 243 superior de igualdad ante la ley».
Arguyó que el Tribunal interpretó en forma errónea el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, […] al inaplicar el precedente sentado por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, sobre la condición más favorable al trabajador […], para aplicar escuetamente la norma más desfavorable al trabajador […].
CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 12 de la Ley 797 de 2003, por la vía indirecta, «[…] por error de hecho manifiesto en la valoración de la prueba aducida al proceso, por fala (sic) de aplicación del artículo 145 del C.P.L. y el artículo 714 (sic) del C.P.C., aplicable por remisión al sub júdice, como también por aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del C.P.L.».
Estimó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por probado, sin estarlo, que no se cumplen todas las exigencias legales para acceder a la prestación de sobrevivencia. 2. No dar por probado, estándolo, que aplicando el principio de la condición más favorable, se cumple con las exigencias legales para acceder a decretar la pensión de sobrevivencia. Como pruebas equivocadamente apreciadas, enlisto las siguientes: 1.
Resolución n°. 026999 de junio 26 de 2009, por medio de la cual el ISS, negó la pensión de sobrevivientes (f.° 2 a 4). 2. Escrito de demanda (f.° 11 a 19). 3. Escrito de contestación de la demanda (f.° 27 a 30). 4. Escritos de apelación contra la sentencia de primera instancia (f.° 140) y sustentación del recurso (f.° 4 a 6 cno. 2). En la demostración dijo que el Tribunal no tuvo en cuenta que el ISS, en la Resolución 026999 de junio 26 de 2009, abusó del derecho al descontar de las cotizaciones efectuadas durante los tres últimos años, aquellas que se encontraban en mora, olvidando que es obligación de la entidad exigir el pago a la empresa donde el causante había laborado.
Concluyó que el Tribunal partió de ese yerro, contenido en la respuesta de la demanda y que de no haber descontado las semanas que se encontraban en mora, «[…] hubiera arribado a la conclusión de que se daban todos los presupuestos para acceder a la pensión de sobrevivientes […]». Luego insistió en que la norma aplicable al caso era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, respecto del cual, concluyó: […] si a las 31 semanas que cotizó en los últimos 3 años de servicio el occiso, le restamos las 3.71 semanas, nos queda que antes de entrar en vigencia la Ley 797 (29 de enero de 2003), el causante había cotizado 27.29 semanas, aceptando en gracia de discusión el yerro en que incurrió el ISS en la imputación que hizo a las semanas legalmente cotizadas por el afiliado.
También es una ley (sic) del proceso, porque quedó plenamente demostrado y así lo declaró el Tribunal que la demandante Ermy Alcier Hurtado Romero, era la compañera permanente del causante, dependía económicamente del mismo y había convivido a la hora de la muerte del mismo durante un término de 4 años y 8 meses. RÉPLICA Observó que los jueces solo están obligados al cumplimiento de la ley.
Por tanto, para la fecha de fallecimiento de Héctor Henry Obando Dávila, la norma aplicable para efectos de la concesión de la pensión, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Para tal efecto se apoyó en sentencias de la CSJ SL32649, 20 feb. 2008 y CSJ SL32642, 9 dic. 2008. CONSIDERACIONES Procede la Sala al estudio conjunto de los tres cargos que se elevan contra la sentencia del tribunal, en atención a que persiguen idéntico objetivo y presentan graves errores de técnica que imposibilitan el estudio de fondo. 1.
En primer lugar, no se indica en la proposición jurídica de las dos primeras acusaciones la vía de ataque seleccionada, y aún si se entendieran enderezadas por la senda directa, lo cierto es que se acusa la interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y más adelante afirma el censor que a la controversia no le era aplicable el numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con lo cual incurre en una contradicción al acudir a dos conceptos de violación de la Ley que son incompatibles.
Así lo tiene asentado la Sala, entre otras en las sentencias CSJ SL22514, 9 sep. 2004, CSJ SL11862-2017 y CSJ SL11585-2017: […] La aplicación indebida de la ley se produce cuando un precepto se aplica por el juzgador sin que regule el caso controvertido o también cuando siendo regulado el caso, se le aplica de manera impertinente. La interpretación errónea, por su parte, supone que la norma que se aplicó es la que regula el caso, pero sin embargo el juzgador se aparta de su correcta inteligencia. En la tercera acusación, por vía indirecta, además de que se introducen indebidamente aspectos jurídicos, se refiere el recurrente a un hecho nuevo, pues nunca se planteó en la demanda inicial la existencia de cotizaciones en mora por parte de un determinado empleador que no hubieran sido incluidas en el haber de aportes del causante y que hubieran tenido incidencia en la asignación del derecho, por haber sido causadas en el lapso de los tres años anteriores a la muerte.
En la Resolución nº 026999 de 25 de junio de 2009 (fls. 2 a 4), se lee: Que para acreditar el tiempo requerido para el derecho a la pensión, se solicita internamente certificado de la historia laboral de las semanas cotizadas ante el ISS, y luego de efectuar la imputación de pagos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, en concordancia con el artículos 53 del Decreto 1406 de 1999, es decir cubrir los meses dejados de cancelar junto con sus respectivos intereses, así como los pagos cancelados con mora, con los últimos pagos efectivamente sufragados; se pudo establecer que registra un total de 177 semanas válidamente cotizadas al ISS para el Sistema General de Pensiones.
Más adelante se afirma en el documento: Que así como lo anota el reporte de cotizaciones del ISS, el asegurado se encontraba afiliado al momento del fallecimiento al Sistema General de Pensiones, acreditaba 31 semanas cotizadas al ISS durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento. La información que muestra el documento acusado, es imprecisa, porque no es posible deducir de ella, con la certeza que se exige en el recurso extraordinario, si se dejaron de incluir periodos en mora, a qué empleador correspondían y las fechas de los mismos, lo cual no podía contrastarse con la historia de cotizaciones a la entidad, por no obrar copia de la misma en la actuación. En consecuencia, desde el punto de vista fáctico no podría deducirse error manifiesto del tribunal, con fundamento en aquella prueba, cuando afirmó que el causante no reunía el requisito de las 50 semanas de contribuciones en los tres años anteriores al deceso. 2.
Ahora bien, así la Corte pasara por alto las deficiencias de técnica que presenta la demanda de casación, y encontrara un yerro jurídico por no haber analizado el Ad quem la controversia a la luz del principio de condición más beneficiosa y haber dado aplicación al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el número mínimo de cotizaciones, lo cierto es, que de todas maneras no habría lugar al quebrantamiento de la sentencia, porque la decisión en instancia no sería distinta, por las siguientes razones: Tendría necesariamente la Corte que analizar, si la demandante cumple el requisito de convivencia exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regula el tema teniendo en cuenta que el deceso ocurrió en vigencia de esa normativa, -23 de febrero de 2003-, pues la condición más beneficiosa habilita acudir a la regulación precedente, pero sólo en lo atinente al requisito de número mínimo de semanas de cotización, estando los demás aspectos regidos por los preceptos en vigor, por lo que no se acoge el cambio doctrinal propuesto por la Sala de Descongestión. La jurisprudencia de la Sala ha precisado que tanto el cónyuge como el compañero (a) permanente están compelidos a demostrar el cumplimento del requisito de convivencia en el lapso previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, independientemente de que se trate de la muerte de un afiliado o de un pensionado.
La vida en común debe existir al momento de la muerte y en el término no menor a cinco años continuos con anterioridad a ésta, con la excepción admitida para los casos especiales del cónyuge separado de hecho pero con vínculo matrimonial vigente, en los términos delimitados en sentencias que no es del caso invocar, por no ser esa la situación del sub lite.
(Ver entre otras, la sentencia SL4346-2015). En este caso, quien reclama la prestación periódica por muerte es la compañera permanente del afiliado, por lo que tenía el deber jurídico de probar la exigencia legal de vida en común al momento del fallecimiento del causante y «no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte», y no lo hizo.
En efecto, está demostrado que la señora Ermy Hurtado Romero convivió con el causante sólo 4 años y 8 meses, entre junio de 1998 y el 23 de febrero de 2003. Así lo confiesa en el hecho primero de la demanda y se corrobora con los testimonios de María Alcier Romero, y Emili Cruz Cruz (f.° 45 a 48). En consecuencia, al no cumplirse el requisito de convivencia la decisión de la Corte en instancia, sería igualmente adversa a las pretensiones pensionales de la demandante.
En los anteriores términos, la Sala reitera su jurisprudencia sobre el tema. Por las razones primeramente indicadas, se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró ERMY ALCIER HURTADO ROMERO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14