CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 47138 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL8675-2017 Radicación n.° 47138 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RIVEIRO ENRIQUE SÁNCHEZ COBOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de abril de 2010, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra TRANSPORTES BERMÚDEZ S.A. y RAFAEL ARMANDO CASTELLANOS. I.

ANTECEDENTES El actor demandó el pago de salarios completos, esto es, con horas extras nocturnas, dominicales y festivos, su incidencia en las prestaciones sociales y en la indemnización por despido injusto, así como la sanción moratoria por consignación deficitaria de cesantías, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Como soporte relató que estuvo vinculado a Transportes Bermúdez S.A., a través de un contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de Chofer del vehículo de propiedad de Rafael Armando Castellanos, entre el 20 de enero de 1997 y el 16 de agosto de 2003; su horario era de 10 horas diarias, 6 días a la semana, según lo contempló la cláusula 5 del contrato; el salario correspondió al mínimo legal; en todo el tiempo, pese a que las causó, no se le reconocieron horas extras, ni dominicales pese a que siempre excedía la jornada legal reglamentaria y consta así en las planillas que están en poder de los demandados; sus prestaciones se pagaron de manera parcial y le fue terminado el contrato de manera unilateral, sin justa causa, previa cancelación de la indemnización (folios 49 a 53).

Al contestar, la empresa TRANSPORTES BERMÚDEZ S.A. aceptó la existencia del contrato de trabajo, los extremos y el salario; aclaró que suscribió con Rafael Armando Castellanos un convenio de administración del vehículo; en relación con las horas extras explicó que la jornada siempre fue de 10 horas “en ruta y timón”, máximo que les es permitido a los conductores de servicio público, el resto los negó. Pidió desestimar las pretensiones y para ello formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa (folios 118 a 131).

El Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, en auto de 5 de septiembre de 2007 tuvo por no contestada la demanda por parte de Rafael Armando Castellanos (folio 236). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 11 Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009 absolvió a los demandados de lo pedido, con costas a cargo del actor (folios 307 a 317).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación del demandante, en decisión de 21 de abril de 2010, confirmó la dictada por el Juzgado (folios 6 a 15). Para resolver explicó que no existía controversia sobre la relación laboral, sino únicamente sobre el pago de las horas extras, festivos y dominicales y enseguida dijo que «revisado el caudal probatorio analizado en su conjunto se encuentra que el actor fue contratado por TRANSPORTES BERMÚDEZ S.A. y RAFAEL ARMANDO CASTELLANOS en calidad de propietario de la buseta de placas SAH-992 como conductor de transporte público.

En la cláusula QUINTA del contrato de trabajo se estableció que el TRABAJADOR laborará seis (6) días a la semana, o lo que resultaren laborales ordinariamente según las disposiciones legales sobre el descanso de fiestas reconocidas y como chofer al servicio del transporte público, su jornada de trabajo no será superior a diez (10) horas diarias al timón y ruta”.

A partir de tal documento expresó que las pretensiones debían analizarse a la luz de lo dispuesto por el Decreto 1393 de 5 de agosto de 1970, esto es el Estatuto Nacional de Transporte Terrestre Automotor, que permite, en su artículo 56, que los conductores solo trabajen hasta un máximo de 10 horas, como excepción al precepto 161 del Código Sustantivo de Trabajo y explícitamente así permitido por el 162 literal d) ibídem.

Continuó con que las pruebas allegadas al expediente no permitían deducir, como lo pretendía el actor, que laboraba en dominicales y festivos, pues no señaló periodos concretos y las planillas, de folios 163 a 194, solo daban cuenta de recorridos de lunes a sábado. Finalizó con que « en lo relativo a la demostración de horas extras, dominicales y festivos, se han desarrollado jurisprudencialmente los siguientes presupuestos o condiciones que se asumen como necesarios i) debe encontrarse plenamente acreditada la permanencia del trabajador en su labor, durante horas que exceden la jornada pactada o la legal; ii) la cantidad de horas extras laboradas debe ser determinada con exactitud en la fecha de su causación, pues no le es dable al fallador establecerlas con base en suposiciones o conjeturas; iii) las horas extras deben ser ordenadas o por lo menos consentidas tácitamente por el empleador y, en ese sentido; iv) las horas extras de permanencia en el trabajo, deben estar dedicados valga la redundancia al trabajo, y no cualquier otro tipo de actividades».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente que esta Corte «case totalmente el fallo acusado en sus numerales 1 que confirmó el numeral PRIMERO de la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de septiembre de 2009 por el Juzgado 8 Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá que NEGÓ las pretensiones de la demanda, revocándolo, y en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia CONDENE a las demandadas TRANSPORTES BERMÚDEZ S.A. y a RAFAEL ARMANDO CASTELLANOS en función de instancia declarar la existencia del contrato de trabajo que se ejecutó entre el demandante RIVEIRO ENRIQUE SÁNCHEZ COBOS y las demandadas TRANSPORTE BERMÚDEZ S.A. y a RAFAEL ARMANDO CASTELLANOS, entre el 20 de enero de 1997 y el 16 de agosto de 2003, condenando a las demandas TRANSPORTES BERMÚDEZ S.A. y a RAFAEL ARMANDO CASTELLANOS a pagar el valor de las prestaciones sociales, cesantías e interés a la cesantía y las primas legales con todos los factores salariales al pago de la sanción por la no cancelación de los intereses a las cesantías; al pago de la indemnización por despido injustificado, a pagar la sanción por no consignar la totalidad de las cesantías en el Fondo de cesantías elegido por el trabajador a más tardar el 15 de febrero de cada año; al pago de la compensación en dinero de las vacaciones a la finalización del contrato y al pago de la indemnización moratoria».

Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Textualmente dice: «Acuso el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de violar indirectamente, por aplicación indebida, ante la falta de aplicación del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, debido al error ostensible de hecho al no dar por demostrado, estándolo, la jornada extraordinaria laborada por el demandante, por la falta de apreciación de la documental auténtica obrante a folios 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 38 del cuaderno principal».

Asegura que al emitirse el pronunciamiento del que se aparta, el Tribunal no tuvo en cuenta la prueba documental, específicamente el control de despacho de los buses y busetas, que daban cuenta sobre la hora de salida, el lugar, la llegada, y el horario que superaba las 12 horas; que allí aparecía reflejado su nombre, la placa del vehículo que le fue asignado y era suficientes para deducir la relación laboral y los derechos que de ella emanaban, lo que constituyó un error protuberante.

VII. RÉPLICA Critica que el cargo carezca de los mínimos requisitos, y refiere que debe por tanto ser desestimado; en todo caso arguye que las pruebas denunciadas no tienen datos completos, las fechas corresponden al primer semestre del 2003, sin que con ellas se pueda deducir que trabajaba más de las 10 horas permitidas y que en todo caso de advertirse cualquier error los derechos se encuentran prescritos.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia «el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de violar indirectamente, por aplicación indebida el artículo 162 literal d) del Código Sustantivo del Trabajo, por indebida aplicación del artículo 2° del Decreto 869 de 1978 que establece Para efectos del artículo 56 del Decreto 1393 de 1970 se entiende que la jornada de trabajo comprende el tiempo durante el cual el conductor esté al servicio de la empresa o patrono bien sobre el timón y la ruta o simplemente a disposición de la una o del otro, error ostensible de hecho ante la falta de apreciación de la documental auténtica» obrante de folios 1 a 38 del cuaderno principal.

Se remite a los argumentos dados en el anterior cargo y añade que los documentos dan cuenta de su horario de 12 horas diarias, sin que pudiera tenerse por cierta la contestación de la demanda de que tan solo pactaron 10, pues debe darse prelación a lo acreditado y que por ello es menester condenar e imponer las sanciones en los términos pedidos en el alcance de la impugnación, ante la acreditación de los equívocos.

IX. RÉPLICA Añade a los argumentos del anterior cargo, que los documentos no dan cuenta de lo que se afirma, pues no reflejan las horas extras y tampoco desdibujan la conclusión del juez plural de estar dentro del límite diario fijado por el artículo 56 del Decreto 1393 de 1970. X. CONSIDERACIONES Dado que las acusaciones se dirigen por la misma vía, comparten el mismo propósito y se fundamentan en argumentos similares, esta Sala de la Corte las integrará y resolverá de manera conjunta, pues aun cuando no son precisamente las más afortunadas, de ellas se extrae el reproche a la conclusión de la sentencia impugnada de no estar demostradas las horas extras, punto determinante para absolver, derivado de la equivocada apreciación de las pruebas que en ambos señala.

Para resolver la controversia, el Tribunal estimó que no estaban debatidos los extremos de la relación laboral entre las partes, esto es entre el 20 de enero de 1997 y el 16 de agosto de 2003, como tampoco lo relacionado con la forma de terminación, sino exclusivamente lo relacionado con las referidas horas extras, los dominicales y festivos, por todo el tiempo, en tanto se prestó únicamente la jornada máxima legal.

Como soporte de la negativa, el juzgador de segundo grado aludió a las excepciones de la jornada máxima legal contenida en el artículo 161 Código Sustantivo del Trabajo, específicamente la del precepto siguiente en la que en su literal d), derogado por el Decreto 1390 de 1970 que, específicamente, en su artículo 56 determinó que para los choferes la jornada máxima diaria sería la de 10 horas y halló que ese pacto quedó explícito en la cláusula quinta del contrato de trabajo y no derivó de las probanzas arrimadas, certeza de que hubiese laborado más que aquellas, durante los 6 días de la semana.

Así mismo indicó que, en cuanto a la prueba de las horas extras, estas debían reflejarse de manera clara, para así determinar el número y sus fechas, sin que se valieran conjeturas sobre la eventual causación; que debía acreditarse que el empleador las autorizó o que consintió tácitamente, que fueron utilizadas en la labor contratada y en ese sentido aludió a que tales presupuestos no estaban satisfechos, quedando a salvo únicamente la estipulación contractual de las 10 horas diarias.

El censor no obstante se remite a las documentales de folios 1 a 38, coincidentes con las de folios 163 a 194, que corresponden al Control de Despachos de Buses y Busetas, y asegura que ellas demuestran las horas extras y las laboradas en festivos y de contera evidencian los errores manifiestos del Tribunal al apreciarlas. La mayoría de tales probanzas, en las que aparece como conductor Enrique Sánchez, fueron emitidas por Transportes Bermúdez y suscritas por su despachador, tienen asignado un número y consta la fecha de expedición, la terminal, el conductor, el tipo de vehículo, así como la hora de salida, la ruta de origen y ruta de destino, la hora de llegada y otros datos como «centena inicial», «centena final», «hora enturnada», «número de recorrido» y « número de orden» que, en este último caso, corresponde siempre al mismo, esto es el 13468.

Del estudio de tales documentales denunciadas, que fueron admitidas por la demandada, e incluso corroboradas por ella, según se desprende de la decisión impugnada, se extrae que la planilla 262857 (folio 1) no refleja el año, sino en el aparte consta solo 001-02, es decir que de ella no puede desprenderse ningún equívoco, tampoco la de folio 2 en la que no aparece una irregularidad, por la nota que dice «se expide por perdida de cartulina» y la de folio 10 que carece de firma; no sucede lo mismo con las que se estudian a continuación, de las que se deduce que, en esos días, el demandante prestó su servicio y causó trabajo suplementario y aun cuando no era posible determinar la hora de llegada, en las planillas en las que no se incorporaba, si era viable tener en cuenta la última salida a ruta pues da cuenta que, según el despachador, para ese momento, el actor se encontraba laborando y que de ello estaba al tanto la empresa, al punto que aquel lo habilitaba, lo que desdibuja la conclusión del Tribunal, conforme aquí se aprecia: Planilla Folio fecha Hora Salida Origen Hora llegada/ última salida Destino 381942 5 27/04/02 5:55 Moravia 19:30 Concordia 467772 7 11/03/03 6:04 Moravia 19:30 Concordia 421870 11 05/10/02 5:20 Refugio 18:25 Concordia 429357 12 09/11/02 5:53 Moravia 19:05 Concordia 389473 14 18/05/02 5:00 Refugio 18:10 Concordia 346437 16 26/11/01 6:48 Moravia 19:20 Concordia 346448 17 07/12/01 5:20 Refugio 19:53 Refugio 284597 18 27/02/01 6:33 Moravia 18:57 Concordia 262847 19 22/11/00 5:04 Refugio 17:07 Refugio 346452 21 11/12/01 5:18 Refugio 17:12 Refugio 404780 22 13/08/02 6:16 Moravia 19:00 Concordia 351773 23 09/01/02 6:38 Moravia 17:45 Moravia 346434 27 23/11/01 5:08 Refugio 18:52 Refugio 351750 28 17/12/01 5:06 Refugio 19:50 Refugio 381934 29 19/04/02 5:56 Moravia 18:20 Concordia 346440 30 29/11/01 5:15 Refugio 18:15 Refugio 346438 33 27/11/01 5:05 Refugio 17:36 Refugio 339540 34 20/01/11 5:07 Refugio 17:42 Concordia 332679 35 08/01/01 5:10 Refugio 19:04 Concordia 326630 36 12/09/01 5:06 Refugio 19:10 Concordia 346428 37 17/11/01 6:15 Refugio 18:15 Refugio 312502 38 06/07/01 5:08 Refugio 18:20 Refugio En lo relacionado con los controles de despacho 404764, 437191, 339562, 437187, 54306, 359511, 429344, 461406 (folios 3, 9, 13, 15 20, 24, 25, 26, 31 y 32) no se advierte que excedieran el límite de la jornada, que además corresponde al máximo legal para choferes, con el tiempo reglamentario de descanso, solo que, de lo atrás indicado, es patente que el juzgador de segundo grado cometió la equivocación que se le endilga y de contera se abre paso el quiebre de la sentencia confutada.

Por lo visto el cargo prospera. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la controversia, en punto al caso debatido y al cómputo de horas extras de choferes, debe decirse que, en esencia, la jornada de trabajo corresponde al espacio de tiempo que se requiere para realizar una determinada actividad; esta bien puede estar condicionada, por la esencia del trabajo, a turnos para garantizar la permanencia, o efectuarse de manera ininterrumpida o intermitente, evento este en el que se requiere la presencia del empleado en el lugar de trabajo, aun cuando no ejerza su tarea en forma constante.

Es por tales aristas, propias de las actividades productivas, que las codificaciones laborales han creado una categoría especial de trabajadores que están sometidos a un régimen o jornada especial, que puede diferenciar la limitación a un tope de horas máximas diarias o semanales en las cuales el trabajador puede estar de servicio o excluyéndolo de tal exigencia. En Colombia, el tope máximo de 8 horas diarias en el empleo se introdujo a través de la Resolución 1 de 1934, que expidió la Oficina Nacional del Trabajo, y que luego se incorporaría al Decreto 895 del mismo año; en esencia tales disposiciones acogieron en su integridad el Convenio 1 de la OIT de 1919, que limitó a 48 horas semanales el tiempo de trabajo en los establecimientos industriales, y que había sido aprobado a través de la Ley 129 de 1931.

El referido Decreto 895 no obstante estableció múltiples excepciones a la jornada máxima legal, los cuales plasmó en su artículo 2° y contaba entre ellas a los trabajadores de confianza y manejo, los de labores agrícolas, los empleados de servicio doméstico, así como todos aquellos trabajos que se realizaban por turnos, como los de los choferes, solo que el Decreto 776 de 1943 modificó esta última excepción para regularlos solo a la jornada ordinaria, con la salvedad de quienes prestaran el servicio de forma intermitente, o los que lo hicieran entre dos o más municipios, independientemente de la forma de su remuneración. Esta última normativa, en su artículo 3°, contempló que era «intermitente por su misma naturaleza, el trabajo de los choferes mecánicos que prestan sus servicios al público en empresas de transportes urbanos, por medio de taxis u otros vehículos automotores y a quienes se paga por porcentaje», es decir que no se les aplicaba el tope legal, dada la naturaleza de la actividad realizada.

En el caso de los empleados oficiales fue la Ley 6ª de 1945 la que determinó las jornadas de trabajo mixtas, con la misma limitación de máxima legal de 8 horas al día, 48 a la semana, con similares excepciones legales entre las que se contaban las actividades discontinuas o intermitentes. Y más tarde, en el sector público, contempló que este tipo de actividades intermitentes tendría un tope máximo diario de 12 horas y 66 a la semana.

Por su parte, la codificación del trabajo, que reguló las relaciones entre los particulares, que correspondió a los Decretos 2663, 3743 de 1950 y 905 de 1951, dispuso inicialmente como excepción a la jornada máxima legal, en su artículo 162 literal d)la de « Los chóferes mecánicos que presten sus servicios en empresas de transportes de cualquier clase, sea cual fuere la forma de su remuneración», es decir que mantuvo la regla según la cual a estos no los cobijaba un máximo.

Tal precepto solo vino a transformarse con la expedición del Decreto 1393 de 1970, artículo 56, que derogó tal exclusión y que dispuso que, por razones de seguridad pública, ante el riesgo que implicaba una regla de ese tipo para actividades de conducción, la jornada para los choferes mecánicos sería de 10 horas diarias. Fue el artículo 2 del Decreto 869 de 1978 el que clarificó que « la jornada de trabajo comprende el tiempo durante el cual el conductor esté al servicio de la empresa, bien sea sobre el timón y la ruta o simplemente a disposición de la una o del otro», de manera que al margen de que hubiese intermitencias en la prestación del servicio, estas debían contabilizarse dentro de las 10 horas.

Ninguna de esas últimas disposiciones sufrieron modificación con la Ley 6 de 1981, tampoco con el artículo 22 de la Ley 50 de 1990, ni con la Ley 789 de 2002 que determinaron el límite al trabajo supletorio y la consideración de la jornada diurna y la nocturna, de forma tal que para los choferes se mantiene la excepción y en últimas la habilitación de trabajar 10 horas diarias, con respeto al descanso semanal y al del fraccionamiento de la jornada para el descanso, así como el que dispone las actividades recreativas o de formación, incorporado en la Ley 50 de 1990, y que en ese lapso se comprende el estar en timón o ruta o disponible para la empresa, regulándose así la manera intermitente propia de ese tipo de tarea, de forma que no era posible que, pese a contar con las pruebas que daban cuenta del exceso de la jornada máxima permitida para los choferes de bus, en este caso, acreditados unos días las horas extras, no se declararan, máxime cuando, además, los controles de despacho dan cuenta de que, en su mayoría, fueron autorizados por la empresa, había certeza sobre su prestación y estaban admitidas desde la contestación de la demanda, solo que para Transportes Bermúdez no era posible sino contabilizar 10 horas en timón y ruta.

Además de lo discurrido, cabe indicar que a folio 44 obra el contrato de trabajo suscrito por las partes, en él se contempla en su cláusula quinta que « El TRABAJADOR laborará seis (6) días a la semana, o los que resultaren laborables ordinariamente según las disposiciones legales sobre descanso en fiestas reconocidas y como Chofer del Transporte Público, su jornada de trabajo no será superior a diez (10) horas diarias al timón y en ruta» y se contempló que la remuneración sería la establecida en la convención colectiva de trabajo o en el laudo arbitral y que «como pago total por concepto salarial en tales oportunidades, en ésta forma queda incluida la remuneración del descanso legal obligatorio de los cincuenta y dos (52) domingos del año y la remuneración de los dieciocho (18) festivos no dominicales».

No obstante, según dan cuenta los desprendibles de pago (folios 148 a 152), la liquidación de prestaciones (folio 105) y según lo admitió Transportes Bermúdez S.A. al contestar la demanda (folio 119) en todo el tiempo se canceló el salario mínimo legal mensual vigente. Sobre el argumento dado por la parte accionada de que la cláusula quinta del contrato de trabajo permitía contabilizar dentro de la jornada 10 horas exclusivas en ruta o timón, soportada en que el tiempo en que no estaba en tales supuestos, el demandante podía disponer de él, no es admisible, como se explicó pues según lo contempla el artículo 2 del Decreto 869 de 1978 toda la disponibilidad del día laboral debía reputarse como parte de su tiempo de trabajo.

Así las cosas está demostrado que los días aquí enlistados el trabajador causó las horas extras: Planilla Folio fecha Hora Salida Origen Hora llegada/ última salida Destino 381942 5 27/04/02 5:55 Moravia 19:30 Concordia 467772 7 11/03/03 6:04 Moravia 19:30 Concordia 421870 11 05/10/02 5:20 Refugio 18:25 Concordia 429357 12 09/11/02 5:53 Moravia 19:05 Concordia 389473 14 18/05/02 5:00 Refugio 18:10 Concordia 346437 16 26/11/01 6:48 Moravia 19:20 Concordia 346448 17 07/12/01 5:20 Refugio 19:53 Refugio 284597 18 27/02/01 6:33 Moravia 18:57 Concordia 262847 19 22/11/00 5:04 Refugio 17:07 Refugio 346452 21 11/12/01 5:18 Refugio 17:12 Refugio 404780 22 13/08/02 6:16 Moravia 19:00 Concordia 351773 23 09/01/02 6:38 Moravia 17:45 Moravia 346434 27 23/11/01 5:08 Refugio 18:52 Refugio 351750 28 17/12/01 5:06 Refugio 19:50 Refugio 381934 29 19/04/02 5:56 Moravia 18:20 Concordia 346440 30 29/11/01 5:15 Refugio 18:15 Refugio 346438 33 27/11/01 5:05 Refugio 17:36 Refugio 339540 34 20/01/11 5:07 Refugio 17:42 Concordia 332679 35 08/01/01 5:10 Refugio 19:04 Concordia 326630 36 12/09/01 5:06 Refugio 19:10 Concordia 346428 37 17/11/01 6:15 Refugio 18:15 Refugio 312502 38 06/07/01 5:08 Refugio 18:20 Refugio No es posible sin embargo, como lo plantea, que deba ser tenido en cuenta el patrón de horas extras y contabilizar por todo el tiempo de servicio el número máximo de horas permitido por la ley, pues no se trata de una presunción, sino que ello debe ser resultado de demostración una a una, de forma que solo se podrá declarar la causación en los días aquí acreditados.

Ahora bien, recuérdese que el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla, en su numeral 2° que « el pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo nocturno debe efectuarse junto con el salario ordinario del periodo en que se han causado o a más tardar con el salario del periodo siguiente», de forma que es a partir de ese momento que se hace exigible.

Así además se ha sostenido por esta Sala de la Corte, como en la decisión de 27 de noviembre de 1959, Gaceta 2217 a 2219, página 1131 y ss: La retribución que se debe al trabajador por servicios extras, o sea los que se prestan fuera de la jornada legal, constituye salario conforme el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.- El pago de trabajo suplementario o de horas extras debe efectuarse junto con el salario ordinario del periodo en que se han causado o, a más tardar, con el salario del periodo siguiente, conforme al artículo 134 ibídem; por consiguiente desde el vencimiento de estos periodos fijados por la ley para el pago del trabajo suplementario, se hace exigible la respectiva obligación y, desde el momento de su exigibilidad empoza a contarse el término de prescripción de las acciones que se intenten para obtener el reconocimiento y pago de esos derechos.

Sobre el particular el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia de 17 de junio de 1947 que corre publicada en la Gaceta del Trabajo Tomo II, página 194, ratificada en fallos posteriores, dijo: El término prescriptivo de las horas extras empieza a contarse a partir en la fecha en que ella se causan y no dela extinción del contrato de trabajo”.

De manera que aun cuando es claro que se causaron, lo cierto es que todas están afectadas por el fenómeno prescriptivo, que fue invocado como excepción por Transportes Bermúdez, dado que las últimas fueron las del día 30 de julio de 2003 y la demanda fue presentada el 14 de agosto de 2006. Como quiera que existe solidaridad legal, en los términos del artículo 15 de la Ley 15 de 1959 según la cual « El contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados del servicio público se entenderán celebrados con las empresas respectivas, pero para efectos de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables», norma que está acorde con el 36 de la Ley 336 de 1996, es que se evidencia la existencia de un litisconsorcio necesario, en los términos del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía a la materia del trabajo, el cual dispone que cuando una cuestión litigiosa haya de resolverse uniformemente para todos los litisconsortes, las actuaciones de uno, favorecerán a los demás, por ello es que la excepción de prescripción también beneficia a Rafael Armando Castellanos. Lo anterior no obstaba para que los juzgadores se pronunciaran sobre el derecho, pues tal como lo ha considerado esta Sala, entre otras en decisión CSL SCL 15832/2014: La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.

Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. (…), la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830).(Sentencia CSJ SC del 11 de jun./2001, rad. No. 6343).

Y lo anterior tiene todo el sentido, pues si el juez primero declara el derecho y luego determina que está prescrito, ello produce todos los efectos jurídicos en cuanto a que transforma la obligación civil en obligación natural-arts. 1527 a 1529 del C.C.-, por tanto son válidas y generan vínculos jurídicos, en la medida en que queda «al cuidado o a la conciencia del deudor.

Sin embargo, la declaración de la prescripción tiene incidencia en los demás derechos que se reclamaban pues habiéndose enervado el que de ellas dependía no es posible imponer condena. Así las cosas, se revocará la decisión dictada por el Juzgado 11 Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, para en su lugar declarar que se causaron las horas extras, según lo explicado en la parte motiva, las cuales se encuentran prescritas, por lo que, no es viable el reajuste de las prestaciones sociales.

Absolver de lo demás. Sin costas en el recurso dado que fue próspero, las de las instancias a cargo de la parte demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiún (21) de abril de dos mil dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RIVEIRO ENRIQUE SÁNCHEZ COBOS contra TRANSPORTES BERMÚDEZ S.A. y RAFAEL ARMANDO CASTELLANOS. En sede de instancia se revoca la decisión dictada por el Juzgado 11 Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, para en su lugar declarar que se causaron las horas extras, según lo explicado en la parte motiva, las cuales se encuentran prescritas.

Absolver de lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, en las instancias a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 22