SL867-2013 — Corte Suprema

SL867-2013Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2013

Magistrado ponente: Gustavo Hernando López Algarra

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - La prevalencia de los instrumentos internacionales impone al juez abstenerse de aplicar disposiciones regresivas, aún ante situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad -fidelidad al sistema- Tesis: «Pues bien, para la Corte, aun cuando es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, en tratándose de casos en los que la muerte de la afiliada se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C - 556 del 20 de agosto de 2009, que declaró inexequible el literal b) de la norma, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - Los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho de quien empezó a cotizar bajo la égida de una norma garantista y ante la ocurrencia del riesgo en una normativa más exigente ve frustrada su prestación PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » NATURALEZA - Es de rango legal como supralegal Tesis: «Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - Si bien no es absoluto, la imposición de condiciones regresivas impone al Estado una carga argumentativa sólida Tesis: «Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - La inaplicación del requisito de fidelidad al sistema no tiene que ver con darle efectos retroactivos a las sentencias de inexequibilidad PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 - No dependen de la buena o mala fe del deudor, debido a su naturaleza resarcitoria y no sancionatoria Tesis: «Pues bien, tiene adoctrinado esta Sala que los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, se generan por el retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin que sea necesario realizar juicios de valor sobre el comportamiento de las entidades que tienen a su cargo el pago de esas prestaciones, menos el entrar a analizar las circunstancias que hubieran conducido a la discusión del derecho pensional. En efecto, en sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicación 32003, que reiteró la del 29 de mayo de 2003, radicación 18789, se expresó: "[...] “Del texto transcrito se desprende que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión, siendo irrelevante que el derecho en cuestión hubiese sido controvertido por la parte obligada a su pago. Aceptar lo contrario podría hacer nugatorio el derecho del pensionado a ser resarcido por la mora en el pago de su derecho pensional, pues bastaría que el obligado a su reconocimiento simplemente discuta el derecho en cuestión para que quede eximido de los intereses moratorios. Nótese además que a diferencia de la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, la propia Ley 100 de 1993 se apartó de esa terminología y denominó al beneficio en cuestión ‘intereses de mora’, con lo que se ve con claridad la naturaleza que le asignó, descartando en todo caso el carácter de sanción o de indemnización. Y tal diferenciación no sólo es terminológica sino también respecto del distinto tratamiento que le otorga el artículo 141 citado a los intereses de mora en cuanto a su contenido y alcance, muy diferentes de los denominados por la doctrina ‘salarios caídos’, los cuales sí tienen un carácter sancionatorio"». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 - No son viables cuando el reconocimiento de la prestación obedece al cambio de criterio jurisprudencial ocurrido con posterioridad a la reclamación y, además, la entidad estaba amparada en norma vigente para el momento de la solicitud Tesis: «Sin embargo, esta Sala, y teniendo en cuenta su nueve integración, ha moderado esta posición, en aquellas situaciones donde el actuar de la administración, para negar las prestaciones periódicas, tiene sustento normativo, o porque su decisión provenga de la aplicación de la ley, pues los alcances de las mismas, únicamente pueden otorgarlas los jueces, quienes tiene la función de interpretarlas de conformidad con los principios y objetivos de la seguridad social, razón por la cual, no es razonable imponer el pago de intereses moratorios, cuando la conducta asumida por las administradoras de los diferentes regímenes, son respetuosas de una normatividad que en su momento regia el derecho pretendido. De tal manera, no hay duda que María de los Ángeles Foronda falleció el 2 de julio de 2006, momento en el cual se encontraba vigente el literal b) artículo 12 de la ley 797 de 2003, pues la sentencia C-556, que lo declaró inexequible, fue proferida el 20 de agosto de 2009; así, y tal como se desprende de los documentos obrantes a folio 48 a 51 y 54, los primeros contentivos de la CB - 07-2388, y el segundo del formato a ser utilizado para sentencia 1094 de 2003, la decisión del censor de negar la pensión de sobrevivientes, obedeció a que la afiliada fallecida no tenía el 20% de cotización que equivalen a 561 días, desde el momento en arribó a la edad de los 20 años y la fecha de muerte, determinación que no fue caprichosa o arbitraria, pues la misma siguió lo que mandaba la ley. De tal manera, se observa el error en que incurrió el Tribunal, toda vez que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes obedeció al cambio de jurisprudencia que se dio, entre otras, en sentencia del 25 de julio de 2012, radicación 42501, en la que se señaló que era procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema de qué trata el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, frente a situaciones, que aun cuando se consolidaron en su vigencia, son un obstáculo para acceder a una pensión de sobrevivientes, y en tal sentido, era procedente la exoneración de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicación del requisito de fidelidad al sistema en pensión de sobrevivientes Tesis: «Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en la sentencia del 25 de julio de 2012 radicación 42501, se dijo: "[...] Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad"». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD » REQUISITO DE FIDELIDAD AL SISTEMA - Inaplicación en pensión de sobrevivientes de origen común Tesis: «acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes». CONSIDERACIONES I: De acuerdo con la vía directa por la que se orienta la acusación, no es objeto de discusión en el recurso, que María de los Ángeles Foronda falleció el 2 de julio de 2006; tampoco que tenía más de 50 semanas cotizadas al sistema dentro de los 3 últimos años anteriores a su muerte, y que no cumplía con el requisito de fidelidad de que trata el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, norma que era la vigente para el momento en que se produjo su deceso. Pues bien, para la Corte, aun cuando es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, en tratándose de casos en los que la muerte de la afiliada se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 556 del 20 de agosto de 2009, que declaró inexequible el literal b) de la norma, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional. Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en la sentencia del 25 de julio de 2012 radicación 42501, se dijo: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”. Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte. Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional. Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho. Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad”. De manera tal que el Tribunal no incurrió en los yerros enrostrados por el censor, al inaplicar la norma que exigió el requisito de fidelidad al sistema para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes incoada. De suerte que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Persigue el censor se case la sentencia del ad quem, en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, toda vez que existían razones que justificaban el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Pues bien, tiene adoctrinado esta Sala que los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, se generan por el retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin que sea necesario realizar juicios de valor sobre el comportamiento de las entidades que tienen a su cargo el pago de esas prestaciones, menos el entrar a analizar las circunstancias que hubieran conducido a la discusión del derecho pensional. En efecto, en sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicación 32003, que reiteró la del 29 de mayo de 2003, radicación 18789, se expresó: “La Corte, sin embargo, no ha aceptado esa tesis y es así como en sentencia de 29 de mayo de 2003 (Radicación 18.789), expresó: “... es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18.512). “Ahora bien, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ‘A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago’. “Del texto transcrito se desprende que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión, siendo irrelevante que el derecho en cuestión hubiese sido controvertido por la parte obligada a su pago. Aceptar lo contrario podría hacer nugatorio el derecho del pensionado a ser resarcido por la mora en el pago de su derecho pensional, pues bastaría que el obligado a su reconocimiento simplemente discuta el derecho en cuestión para que quede eximido de los intereses moratorios. Nótese además que a diferencia de la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, la propia Ley 100 de 1993 se apartó de esa terminología y denominó al beneficio en cuestión ‘intereses de mora’, con lo que se ve con claridad la naturaleza que le asignó, descartando en todo caso el carácter de sanción o de indemnización. Y tal diferenciación no sólo es terminológica sino también respecto del distinto tratamiento que le otorga el artículo 141 citado a los intereses de mora en cuanto a su contenido y alcance, muy diferentes de los denominados por la doctrina ‘salarios caídos’, los cuales sí tienen un carácter sancionatorio”. Sin embargo, esta Sala, y teniendo en cuenta su nueve integración, ha moderado esta posición, en aquellas situaciones donde el actuar de la administración, para negar las prestaciones periódicas, tiene sustento normativo, o porque su decisión provenga de la aplicación de la ley, pues los alcances de las mismas, únicamente pueden otorgarlas los jueces, quienes tiene la función de interpretarlas de conformidad con los principios y objetivos de la seguridad social, razón por la cual, no es razonable imponer el pago de intereses moratorios, cuando la conducta asumida por las administradoras de los diferentes regímenes, son respetuosas de una normatividad que en su momento regia el derecho pretendido. De tal manera, no hay duda que María de los Ángeles Foronda falleció el 2 de julio de 2006, momento en el cual se encontraba vigente el literal b) artículo 12 de la ley 797 de 2003, pues la sentencia C-556, que lo declaró inexequible, fue proferida el 20 de agosto de 2009; así, y tal como se desprende de los documentos obrantes a folio 48 a 51 y 54, los primeros contentivos de la CB – 07-2388, y el segundo del formato a ser utilizado para sentencia 1094 de 2003, la decisión del censor de negar la pensión de sobrevivientes, obedeció a que la afiliada fallecida no tenía el 20% de cotización que equivalen a 561 días, desde el momento en arribó a la edad de los 20 años y la fecha de muerte, determinación que no fue caprichosa o arbitraria, pues la misma siguió lo que mandaba la ley. De tal manera, se observa el error en que incurrió el Tribunal, toda vez que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes obedeció al cambio de jurisprudencia que se dio, entre otras, en sentencia del 25 de julio de 2012, radicación 42501, en la que se señaló que era procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema de qué trata el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, frente a situaciones, que aun cuando se consolidaron en su vigencia, son un obstáculo para acceder a una pensión de sobrevivientes, y en tal sentido, era procedente la exoneración de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993. En consecuencia, aun cuando le asiste razón al recurrente en la acusación, el cargo no logra tener vocación de prosperidad, por cuanto al hacer consideraciones de instancias se llegaría a la misma conclusión del Tribunal, en tanto que la parte demandada al sustentar el recurso de alzada, no controvirtió el tema de los intereses moratorios, y por ende, este punto estaba por fuera de debate, en virtud al principio de la consonancia. Sin costas en el recurso extraordinario.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia RADICADO Nro. 48611 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL867-2013 Radicación N° 48611 Acta N°. 40 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia del 20 de agosto de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que MARTHA LUCIA PELAEZ DE FORONDA en su condición de curadora de las menores SARA VIVIANA, JESÚS MANUEL y MIRIAHN MELANDY SERRANO FORONDA, le promovió a la sociedad.

ANTECEDENTES La demandante pretende se declare que los menores Sara Viviana, Jesús Manuel y Miriahn Melandy Serrano Foronda, hijos de María de los Ángeles Foronda Peláez (q.e.p.d.), tienen derecho a la pensión de sobrevivientes de origen común, y como consecuencia de lo anterior, pide se condene al accionado al pago de las mesadas causadas y las adicionales debidas con los incrementos de ley, y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 (folios 2 a 8) En sustento de lo anterior señaló que María de los Ángeles Foronda, en vida cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al BBVA Horizonte sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías S.A.; que la citada señora, procreó a los menores Sara Viviana, Jesús Manuel y Mariahn Melanny Serrano, y falleció el 2 de julio de 2006; que al ser los hijos de la causante menores de edad, se tramitó ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Amagá, lo concerniente al nombramiento de curador legítimo, y mediante sentencia del 6 de febrero de 2007, se designó a María Lucia Peláez de Foronda, quien reclamó ante el fondo demandado la pensión de sobrevivientes para sus representados, la cual fue negada mediante comunicado del 12 de junio del mismo año; que la causal para no reconocer el derecho, fue que no se reunió el 20% del tiempo de cotización que equivalen a 651 días, transcurridos desde el momento en que arribó a los 20 años de edad y la fecha del deceso, pues únicamente se acreditaron 562 días, pero se aceptó que se había cumplido con el requisito de las 50 semanas cotizadas; que la Corte Constitucional inaplicó el numeral b) del artículo 46, modificado por el artículo 797 de 2003, por ser una norma regresiva en materia de seguridad social, razón por la cual, tiene derecho a la prestación reclamada, en los términos señalados por el artículo 53 de la Constitución Nacional, así como al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

La demandada se opuso a las pretensiones, e indicó que se debe acreditar una permanencia en el sistema, contada desde la edad de los 20 años hasta el momento de la muerte, y una densidad de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la misma, y al no existir uno de ellos, no es posible producir condena. Respecto a los hechos, aceptó del 1º al 7º, negó el 8º, que el 11 era una pretensión, y frente a los demás señaló que eran comentarios.

Como excepción previa propuso la de prescripción, y de fondo las de pago, compensación, ausencia de derecho sustantivo y prescripción (folios 42 a 47). El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 21 de octubre de 2009, declaró que la demandante, en su condición de curadora general y legitima de los menores Sara Viviana, Jesús Manuel y Mariahn Melanny Serrano, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de la señora María de los Ángeles Foronda Peláez, y condenó al demandado a reconocerle y pagarle la suma de $17.866.800, a título de mesadas pensionales atrasadas, junto con los intereses de mora “ a partir del día siguiente del segundo mes después de radicada la solicitud, ya que ese era el término con el que contaba dicha entidad para el reconocimiento de la, (sic), los cuales se liquidaran mes a mes hasta que se verifique el pago de las mesadas pensiónales a la tasa máxima de interés moratorio vigentes ”, y a continuar reconociendo las mesadas pensionales, a partir del mes de noviembre de 2006, equivalentes a un salario mínimo legal mensual vigente, en forma temporal (folios 73 a 85).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el ad quem mediante providencia del 20 de agosto de 2010, confirmó la de primera instancia (folios 97 a 104). Para arribar a su decisión señaló, que como la causante falleció el 2 de julio de 2006, la normatividad aplicable era el artículo 46 de la ley 100 de 1993, con la reforma que hizo la ley 797 de 2003, y procedió a citarla; luego señaló que la norma exige un mínimo de 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a la fecha de fallecimiento, y un porcentaje de fidelidad al sistema del 20%, entre los 20 años de edad y fecha de la muerte; que no se podía desconocer que la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 556 de 2009, declaró inexequibles los literales a y b del artículo 12 ibídem, toda vez que las condiciones en ella establecidas, implicaban una regresividad sin justificación alguna, “puesto que la pretensión de garantizar la viabilidad del sistema no puede desconocer el fin último de la pensión de sobrevivientes, estableciendo un obstáculo creciente que aleja la posibilidad de acceder a la pensión”; que esa decisión tiene relación con el principio de progresividad, todas vez que propende porque el legislador no aumente, en leyes posteriores, los requisitos establecidos, pues con ello se afecta a las personas que están próximas al cumplimiento de las mismas; que se debe inaplicar el artículo 12 de la ley 797 de 2003, por su incompatibilidad con la Constitución Nacional, toda vez que va contra los postulados que deben regir la seguridad social, y la protección de los posibles beneficiarios a esa prestación; procedió a citar un aparte de la sentencia de la Corte Constitucional, y después, reiteró, que se debía inaplicar la norma, no exigiendo el requisito de fidelidad, y analizó si la señora María de los Ángeles Foronda había cotizado por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte, situación que encontró acreditada con los documentos obrantes a folios 27 a 30 del expediente.

Frente a los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, manifestó que “… considera que los mismos son procedentes en el caso concreto, puesto que el interés del legislador con estos no es otro más que hacer justicia con aquellos afiliados a quienes una vez se presenta la contingencia y le hacen la petición oportuna al empleador, no se les cancela de manera oportuna la misma.

Y en este caso como se le reconoce el derecho que tienen los hijos menores de edad, de la afiliada fallecida acceder a su pensión de sobrevivientes en razón de la muerte de su señora madre, es procedente por ende el pago de los intereses moratorios, tal y como se estableció en la sentencia de primera instancia”. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la del juez de primer grado, y lo absuelva de las pretensiones de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación formula dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, y el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia.

En la demostración del cargo señala que el ad quem aceptó sin discusión que María de los Ángeles Foronda, falleció el 2 de julio de 2006, y por lo tanto la norma a aplicar es el artículo 46 de la ley 100 de 1993, con la reforma que introdujo la ley 797 de 2003, en sus artículos 12 y 13, que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, un mínimo de 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a la fecha de fallecimiento, y un porcentaje de “utilidad” al sistema del 20% entre el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la muerte; aun cuando se aceptó que la afiliada, a la fecha de su muerte no cumplía con el requisito de fidelidad, inaplicó el literal a) del numeral, por considerar que la sentencia C – 556 de 2009 declaró inexequible los literales a) y b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, con lo cual desconoció que esas sentencias soló aplican hacía el futuro, y como el fallecimiento de la causante ocurrió en el año 2006, se debía cumplir con el requisito de fidelidad, y al no estar acreditado se debió absolver al fondo de pensiones demandado.

LA RÉPLICA Dice que aun cuando se plantea la indebida aplicación de los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, lo cierto es que esa infracción no pudo ocurrir, toda vez que esa fue la norma que el ad quem aplicó; lo que hizo el juez de apelaciones fue inaplicar el requisito de fidelidad, dando vigencia al principio de progresividad, y lo que se pudo haber cometido fue una infracción directa; que en todo caso está Corporación ha dado aplicación al mandato de progresividad, e igual ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y solamente se exige se acrediten las 50 semanas de cotización. SE CONSIDERA De acuerdo con la vía directa por la que se orienta la acusación, no es objeto de discusión en el recurso, que María de los Ángeles Foronda falleció el 2 de julio de 2006; tampoco que tenía más de 50 semanas cotizadas al sistema dentro de los 3 últimos años anteriores a su muerte, y que no cumplía con el requisito de fidelidad de que trata el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, norma que era la vigente para el momento en que se produjo su deceso.

Pues bien, para la Corte, aun cuando es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, en tratándose de casos en los que la muerte de la afiliada se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 556 del 20 de agosto de 2009, que declaró inexequible el literal b) de la norma, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en la sentencia del 25 de julio de 2012 radicación 42501, se dijo: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad”.

De manera tal que el Tribunal no incurrió en los yerros enrostrados por el censor, al inaplicar la norma que exigió el requisito de fidelidad al sistema para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes incoada. De suerte que el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993, “violación en que incurrió el sentenciador, por errores evidentes de hecho originados en la falta de apreciación de unas pruebas”.

Como errores evidentes de hecho señaló los siguientes: “1º. Dar por demostrado sin estarlo, que no existieron causas legales plenamente justificativas, para no reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora MARTHA LUCIA PELAEZ DE FORONDA, curadora legal y legítima de los menores beneficiarios de la pensión que se reclama en este proceso. 2º.

Dar por demostrado estándolo, que no existían razones de orden legal y fáctico que justificaban el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes”. Señala como pruebas no apreciadas la comunicación CB (folio 48 al 51) y el documento de folio 54. En el desarrollo del cargo indica que si se hubieran analizado esas probanzas, se habría concluido que existían razones legales justificativas para el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que al momento del fallecimiento de la afiliada, estaba vigente el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que exigía cumplir con el requisito de fidelidad para acceder al pago de esa prestación, razón por la cual, debe casarse la sentencia. LA RÉPLICA Manifiesta que los yerros que se atribuyen al Tribunal, desde la perspectiva de la técnica, en verdad no lo son, pues para determinar si existen o no causas justificativas del actuar del recurrente, las mismas pueden encausarse por la vía jurídica, o por la de los hechos; que las pruebas denunciadas, no contienen nada distinto a lo que literalmente se desprende de ellas, y que el tema de la fidelidad, fue asunto que no se cuestionó. SE CONSIDERA Persigue el censor se case la sentencia del ad quem, en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, toda vez que existían razones que justificaban el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Pues bien, tiene adoctrinado esta Sala que los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, se generan por el retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin que sea necesario realizar juicios de valor sobre el comportamiento de las entidades que tienen a su cargo el pago de esas prestaciones, menos el entrar a analizar las circunstancias que hubieran conducido a la discusión del derecho pensional.

En efecto, en sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicación 32003, que reiteró la del 29 de mayo de 2003, radicación 18789, se expresó: “La Corte, sin embargo, no ha aceptado esa tesis y es así como en sentencia de 29 de mayo de 2003 (Radicación 18.789), expresó: “ es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18.512). “Ahora bien, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ‘A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago’.

“Del texto transcrito se desprende que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión, siendo irrelevante que el derecho en cuestión hubiese sido controvertido por la parte obligada a su pago.

Aceptar lo contrario podría hacer nugatorio el derecho del pensionado a ser resarcido por la mora en el pago de su derecho pensional, pues bastaría que el obligado a su reconocimiento simplemente discuta el derecho en cuestión para que quede eximido de los intereses moratorios. Nótese además que a diferencia de la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, la propia Ley 100 de 1993 se apartó de esa terminología y denominó al beneficio en cuestión ‘intereses de mora’, con lo que se ve con claridad la naturaleza que le asignó, descartando en todo caso el carácter de sanción o de indemnización. Y tal diferenciación no sólo es terminológica sino también respecto del distinto tratamiento que le otorga el artículo 141 citado a los intereses de mora en cuanto a su contenido y alcance, muy diferentes de los denominados por la doctrina ‘salarios caídos’, los cuales sí tienen un carácter sancionatorio”.

Sin embargo, esta Sala, y teniendo en cuenta su nueve integración, ha moderado esta posición, en aquellas situaciones donde el actuar de la administración, para negar las prestaciones periódicas, tiene sustento normativo, o porque su decisión provenga de la aplicación de la ley, pues los alcances de las mismas, únicamente pueden otorgarlas los jueces, quienes tiene la función de interpretarlas de conformidad con los principios y objetivos de la seguridad social, razón por la cual, no es razonable imponer el pago de intereses moratorios, cuando la conducta asumida por las administradoras de los diferentes regímenes, son respetuosas de una normatividad que en su momento regia el derecho pretendido.

De tal manera, no hay duda que María de los Ángeles Foronda falleció el 2 de julio de 2006, momento en el cual se encontraba vigente el literal b) artículo 12 de la ley 797 de 2003, pues la sentencia C-556, que lo declaró inexequible, fue proferida el 20 de agosto de 2009; así, y tal como se desprende de los documentos obrantes a folio 48 a 51 y 54, los primeros contentivos de la CB – 07-2388, y el segundo del formato a ser utilizado para sentencia 1094 de 2003, la decisión del censor de negar la pensión de sobrevivientes, obedeció a que la afiliada fallecida no tenía el 20% de cotización que equivalen a 561 días, desde el momento en arribó a la edad de los 20 años y la fecha de muerte, determinación que no fue caprichosa o arbitraria, pues la misma siguió lo que mandaba la ley.

De tal manera, se observa el error en que incurrió el Tribunal, toda vez que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes obedeció al cambio de jurisprudencia que se dio, entre otras, en sentencia del 25 de julio de 2012, radicación 42501, en la que se señaló que era procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema de qué trata el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, frente a situaciones, que aun cuando se consolidaron en su vigencia, son un obstáculo para acceder a una pensión de sobrevivientes, y en tal sentido, era procedente la exoneración de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

En consecuencia, aun cuando le asiste razón al recurrente en la acusación, el cargo no logra tener vocación de prosperidad, por cuanto al hacer consideraciones de instancias se llegaría a la misma conclusión del Tribunal, en tanto que la parte demandada al sustentar el recurso de alzada, no controvirtió el tema de los intereses moratorios, y por ende, este punto estaba por fuera de debate, en virtud al principio de la consonancia. Sin costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el del 20 de agosto de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARTHA LUCIA PELAEZ DE FORONDA en su condición de curadora de las menores SARA VIVIANA, JESÚS MANUEL y MIRIAHN MELANDY SERRANO FORONDA contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Radicación N°48611 Acta N° 40 BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. vs. Martha Lucia Peláez De Foronda.

Revisado el expediente en detalle para efectos de elaborar el salvamento de voto que inicialmente fue propuesto por la suscrita, y reexaminado el asunto en discusión, manifiesto que por encontrarme de acuerdo con la mayoría de la Sala en la decisión adoptada, no hay lugar a discrepar sobre lo resuelto. En consecuencia, me acojo íntegramente a la postura plasmada en la sentencia proferida en este proceso.

Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 20