CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL866-2022 Radicación n.° 89377 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA NUBIA RUIZ BERNAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Blanca Nubia Ruiz Bernal llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS-, ante la omisión de la primera de las mencionadas, en el cumplimiento del deber de informar con prudencia y de forma clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta lo relacionado a las prestaciones económicas que obtendría, así como las desventajas y en general, las consecuencias de su decisión. Por tanto, se condenara a Porvenir S. A. a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación, cotizaciones y bonos pensionales, rendimientos causados, sin descuento alguno por gastos de administración o cualquier otro; a Colpensiones a recibirla como afiliada junto con los valores obtenidos mientras estuvo vinculada al RAIS, con fines de ser contabilizados con el historial laboral para pensión; lo ultra y extra petita; y, costas.

Fundamentó sus peticiones, en que se afilió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS el 15 de octubre de 1980; que aportó un total de 1253 semanas; que diligenció el formulario de vinculación con Porvenir S. A. el 31 de enero de 2007; que fue asesorada por el fondo, pero no se le informó el valor que la mesada pensional sería inferior a la reconocida en el régimen de prima media con prestación definida - RPMPD; que nunca le fue realizada una proyección que le permitiera conocer el valor de su prestación económica incluido el bono pensional;

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 3 que el funcionario de Porvenir S. A. utilizó el argumento de que el ISS se iba a acabar; que solicitó ante la AFP antes dicha la nulidad o invalidación de su afiliación el 6 de septiembre de 2018, sin que a la data de la presentación de la demanda hubiere recibido contestación; que realizó lo propio con Colpensiones el 4 de septiembre de 2018, sin contar con respuesta (f.° 4 a 14 del cuaderno principal).

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la afiliación se realizó el 31 de enero de 2007, pero se hizo efectiva a partir del 1º de marzo del mismo año; que no obstante la existencia del deber de asesoría, solo hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, en vigencia del ISS los traslados no podían contener la ilustración correspondiente a la favorabilidad en cuanto al monto de la pensión, por lo cual no puede exigírsele a las AFP que demuestren circunstancias sobre las cuales no había obligatoriedad.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción de la petición de traslado y, de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; enriquecimiento sin causa; y, la innominada (f.° 54 a 62, ibídem). Colpensiones, negándose a las pretensiones, expresó que la demandante no probó causal alguna que endilgue que la afiliación a la administradora privada sea legalmente nula, Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 4 teniendo en cuenta que la misma cumplió con los presupuestos de ley.

Excepcionó de fondo, prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; cobro de lo no debido y buena fe (f.° 91 a 97 del mismo cuaderno). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 1º de abril de 2019 (f.° 121 a 123 Cd del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la demandante BLANCA NUBIA RUIZ BERNAL del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los valores recibidos con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del aseguradora (sic), con todos los frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es con los rendimientos que hubiere causado.

TERCERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a recibir nuevamente a la demandante en el Régimen de Prima Media.

CUARTO: CONDENAR a la demanda SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 5 Por apelación de Porvenir S. A. y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de octubre de 2019 (f.° 132 Cd a 133 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 1º de abril de 2019 por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de esta ciudad, en su lugar, ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todas las pretensiones incoadas en su contra por BLANCA NUBIA RUIZ BERNAL, de acuerdo con lo considerado.

SEGUNDO: Sin costas. […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como hechos indiscutidos: i) que Blanca Nubia Ruiz Bernal nació el 10 de octubre 1963 (f.° 15 y 16 del cuaderno principal); ii) que la demandante cotizó el extinto ISS desde el 15 de octubre de 1980 al 31 de enero de 2007, un total de 1252,57 (f.° 107 a 117 del mismo cuaderno); iii) que aportó 635,72 semanas antes del 1º de abril de 1994; y, iv) que el 31 enero 2007 suscribió el formulario de migración al RAIS administrado por Porvenir S. A., que se hizo efectivo desde el 1° de marzo del mismo año, entidad a la que actualmente se encuentra vinculada (f.° 64 y 65, ibídem).

Analizó que, el traslado de régimen por vinculación a una administradora de fondos de pensiones es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez del consentimiento exento vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos, como lo estableció el literal b) del artículo 13 de la Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 6 Ley 100 de 1993, en el sentido que, la selección de uno cualquiera de los regímenes de sistema de pensiones sería libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestaría por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado.

Igualmente, que el artículo 271 de la misma norma, dispuso que, si alguna persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su inscripción, selección de organismos e instituciones del sistema seguridad social integral, la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador; que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 impuso como exigencia que los servidores públicos que por primera vez se trasladaran de régimen pensional, debían entregar una comunicación escrita donde constara que la selección había sido libre y sin presiones; y, que el inciso séptimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación. Afirmó que, precisamente eso fue lo que sucedió en el caso de la demandante, porque si se verifica el Documento de traslado a Porvenir S. A. de fecha 31 de «marzo» de 2007 (f.° 64 del cuaderno principal), en la casilla donde aparece la firma de Blanca Nubia Ruiz Bernal, aparece la declaración en el formato, en el sentido que, […] Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia régimen de ahorro individual.

Habiendo sido asesorado además sobre todos aspectos del mismo, Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 7 particularmente sobre la pérdida del régimen de transición, sobre los bonos pensionales y la forma de financiación de las pensiones y sobre los requisitos vigentes para acceder a las pensiones en este régimen. Igualmente declaro que seleccionó a Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales, habiendo sido informado también en forma previa del derecho que me asiste de retractarme de mi decisión dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud.

Adujo, que con lo anterior, se probó que la manifestación de la voluntad de la accionante para su traslado fue libre, espontánea y sin presiones, con cumplimiento de las solemnidad de legales, circunstancia que en todo caso, no fue debatida en la demanda, de manera que produjo los efectos de un traslado válido al RAIS, sin que se allegara al plenario en una prueba de que su consentimiento para el cambio a Porvenir S. A. fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirmó la demandante por haberse tratado de una decisión tomada sin tener mayor información, máxime cuando la suscripción del mencionado formulario no fue objeto de reproche.

Dijo, que no se comprobó la existencia de ningún vicio del consentimiento, toda vez que, conforme a lo dispuesto en artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no lo constituye, tampoco se probó que la actora al momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen incurriera en error de hecho, pues en manera alguna podía considerarse que las partes se encontraban celebrando un acto distinto, citando el artículo 1510 de la misma codificación. Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 8 Acotó, que según el artículo 1515 del CC tampoco se estableció procesalmente la existencia de dolo consistente en artificios o engaños que indujeran o provocarán error en Blanca Nubia Ruiz Bernal, pues como quedó acreditado, ésta ciertamente conocía las condiciones y características del RAIS, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a la AFP Porvenir S. A., ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque menos aún, se probó algún atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional, conforme a las declaraciones recibidas en el proceso, de quienes aseguraron haber sido compañeros de trabajo de Ruiz Bernal para la época en que se verificó el cambio al fondo privado, dado que de ellas no se decantó la suficiente credibilidad en torno al hecho que se tuvo por acreditado en primera instancia relacionado con la fuerza supuestamente ejercida por el empleador Rascheltех Ltda. sobre la demandante, para que aquella suscribiera en contra de su voluntad el formulario de afiliación y traslado del régimen pensional.

Refirió que, la testigo Myriam Usma Arenas indicó no constarle de manera personal y directa el supuesto fáctico analizado, además de no ser coherente en su relato, pues a pesar de que señaló que supuestamente sabía que la consecuencia de que los trabajadores de la empresa no se trasladaran de régimen, era que al otro día no podían entrar, a continuación, cuando se le indagó de quién provenía esa afirmación, anotó que de los de la empresa, porque los de recursos humanos siempre hacían eso, para luego, contradecirse al asegurar que habían sido sus mismas Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 9 compañeras; posteriormente expresó que no le constaba si en efecto fueron los de recursos humanos y, después, señaló que fue «Lina», que era una de las señoras asistentes y que ella lo había escuchado porque estaba en la sección grande.

Acotó, que la misma testigo indicó que como trabajaba en una temporal, no estuvo en la reunión en la que se efectuó el traslado de la demandante. Reseñó, que Elizabeth Dávila Cardona dijo haber presenciado el momento en el que la actora suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S. A., informando que en 2007 asistieron varias entidades a la empresa en la que laboraban, para decirles que se iba a acabar el ISS y que, por eso, muchas personas se trasladaron y que ella no lo hizo porque no alcanzaba por la edad.

Luego, mencionó que quienes los llamaron por grupos para llevar a cabo tal acto fueron Porvenir, Horizonte y otra entidad y, que el empleado Rascheltех Ltda., les indicó que se tenían que cambiar de régimen y si no se quedaban sin trabajo, siendo así cuando se le pidió precisar quién les había dicho eso, respondió que los funcionarios de Colpensiones, que era antes el ISS y la misma empresa.

Advirtió, que la testigo más adelante, al insistirle en la pregunta relativa que a qué fue lo que le señaló la empresa, contestó, «escuchamos que si no nos pasábamos a Porvenir a esas entidades, que nos quedábamos sin trabajo, que era el último día que teníamos para acceder»; que después de eso, al cuestionárselo otra vez acerca de qué era lo que había oído, Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 10 sostuvo que se iba a acabar el ISS, que tenían que pasarse para esas entidades o se quedaban sin trabajo.

Y, enseguida mencionó que no sabía si alguien se había opuesto al traslado y que la mayoría se había cambiado porque les estaban diciendo que el ISS se iba a acabar. Esbozó el sentenciador, que por último a la testigo sobre cómo había sido el proceso de traslado, contestó «El proceso fue que nos llevaron allá a los mismos funcionarios, llenaron el formato, no nos explicaron muy bien, solamente los beneficios.

Decían que los hijos pudieran heredar la pensión. Entonces eso fue lo que más les llamó la atención a todas las personas que se pasaron»; y, que al preguntarse de si el asesor del fondo había ejercido alguna presión, respondió «Pues la verdad, lo que les digo no más, porque como nos dijeron que se iba a acabar el Seguro Social y ya era lo último, entonces tomaron la decisión».

Consideró, que analizadas las afirmaciones antes descritas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, resultan inconsistentes y sesgadas, por lo que no ofrecieron credibilidad, pues aun cuando, aseguraron la presión por parte del empleador, inclusive de los fondos privados y del extinto ISS, lo cual no es coherente, también indicaron que la razón para proceder al tránsito del régimen se debió a que les habían asegurado que iba a desaparecer y porque les había llamado la atención algunas de las ventajas vertidas por las administradoras que son propias del RAIS.

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 11 Sintetizó, que como fallador, no era razonable considerar cómo lo hizo la Juez de primer grado que en este caso el consentimiento se vio afectado por la fuerza ejercida en el momento en que se materializó el cambio por la trabajadora en los términos de lo dispuesto en el artículo 1503 del CC, siendo claro que el hecho de que la misma no haya diligenciado el formulario con su puño letra y que allí no haya quedado consignado si tenía uno derecho a bono pensional o cuáles eran sus beneficiarios, no hace nugatoria la expresión de su voluntad, que se hizo patente con la impresión de su firma.

Agregó que, la demandante en su interrogatorio de parte confesó recordar que Porvenir S. A. les había informado que se podían pensionar a cualquier edad y que, a diferencia del ISS, los hijos recibirían la pensión después de los 18 años; circunstancias que, en su caso particular, resultaban atractivos en la medida en que tenía dos hijos, tal como lo expuso unas testigos y además contaba con una densidad de semanas en el RPMPD, pero le faltaba más de 13 años para arribar a la edad mínima pensional en ese sistema.

Sostuvo que, respecto a las decisiones de esta Sala CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 que reiteró a CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, difieren sustancialmente del presente caso, porque en la primera, el análisis de la responsabilidad de los fondos de pensiones en el momento de la afiliación se hizo bajo una óptica particular, por cuanto al momento del traslado al afiliado, contaba con 58 años y tenía una densidad de cotizaciones aproximada Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 12 1286 semanas, razón por la cual se consideró que tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS por estar próximo a cumplir los requisitos que disponía su reglamento y que era evidente que por esas características tenía mayores beneficios, permaneciendo en el régimen de prima media que trasladándose por estar a escasos 2 años de consolidar el derecho, contando con la densidad mínima de cotizaciones en las decisiones anteriores.

Explicó que, en las sentencias de 2008, incluso ya los afiliados tenían causado su derecho, además que, en todos esos asuntos se acreditó que la información dada por el fondo no fue veraz; que se allegaron allí proyecciones que no se encontraban acordes con la realidad, en condiciones a las que si hicieran posible efectuar unas proyecciones certeras acerca de la posible mesada pensional que tendrían en un otro régimen por las condiciones particulares de sus afiliados.

De forma que, en esos casos, se acreditó la inducción al error por parte del asesor de fondo, que fue lo que determinó el traslado. Expuso que, en este caso no se acreditó la información engañosa suministrada al demandante, quien no tenía una expectativa legítima, ni era evidente que le convenía más estar en uno u otro régimen pensional, sin que diera lugar a dar aplicaciones, argumentos que allí se plantearon.

Agregando que, así como en la CSJ SL12136-2014, citada también la demanda, se analizaron casos en los que el traslado significó la pérdida de régimen de transición, última Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 13 en la que ello constituye el fundamento del traslado de la carga de la prueba en esos asuntos. Puntualiza, que la actora nunca fue beneficiaria del régimen de transición, por lo que, su selección de sistema pensional se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios que no lo son.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Blanca Nubia Ruiz Bernal, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, D.C. - Sala de Decisión Laboral, y una vez se constituya en Sede de Instancia, CONFIRME TOTALMENTE el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Uno (31) Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. Finalmente la sala fallará en costas según lo que se requiera.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente, dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 14 Expresa: La sentencia acusada violo POR LA VIA DIRECTA, la Ley sustancial por INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 13 (literal b) Y 271 de la ley 100 de 1.993, por INTERPRETACIÓN ERRONEA de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994, artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1.994, artículo 167 del Código General del Proceso, artículo 1°, 2°, 3° y 13 de la Ley 100 de 1993, y artículo 3° de la ley 1382 de 2.009, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Para la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal incurrió en la violación enlistada, al no aplicar al tema bajo estudio los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, normas estas de carácter especial que regulan lo atinente a la afiliación de manera libre y voluntaria, y la ineficacia de la afiliación y/o traslado de regímenes pensionales en el sistema de seguridad social, como consecuencia de la falta y/o insuficiente información por parte de las AFP, tal y como lo ha indicado esta Corte en reiterada jurisprudencia de las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019.

Señala, que el Colegiado desconoció que para asunto existe una norma específica y concreta que se debe aplicar, de conformidad con los supuestos fácticos de la demanda y lo que se encuentra probado dentro del proceso, resaltando que en ninguno de sus apartes de la sentencia, el fallador de segundo grado consideró, ni mucho menos analizó los argumentos esgrimidos por la parte demandante a la luz de lo establecido por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993), ni con los parámetros de esta Sala y, más bien, se dedicó a Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 15 «exaltar la labor de la entidad», arribando a conclusiones por fuera del marco legal y jurisprudencial.

Afirma, que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la afiliación debe hacerse de manera libre y voluntaria, esto es, que la decisión esté exenta de error, dolo o fuerza, y que necesariamente debe existir un conocimiento pleno de las circunstancias y consecuencias que rodean tal situación y, por ende, los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar de manera clara, precisa y detallada la información necesaria para que el posible afiliado pueda tomar la mejor decisión, de lo contrario, conllevaría a que se impusieran las consecuencias establecidas en el artículo 271 de la misma.

Alude, que Porvenir S. A. tenía el deber y la obligación de suministrar una información lo suficientemente objetiva y clara para brindarle a la actora convicción de que era más favorable trasladarse al RAIS y no quedarse en el RPMPD, para que de esta manera su consentimiento revistiera de legalidad y tal acto jurídico no pudiera ser ineficaz.

Critica, que el Tribunal dejó de lado que, desde la misma creación de las AFP, se le impusieron unas obligaciones fundamentales en el ejercicio de su actividad como administradoras de los fondos de pensiones. Es así, como en el numeral 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), se establece «la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 16 lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Considera, que el sentenciador le da una errada interpretación al deber de información en favor de las entidades demandadas, justificando de esta forma su actuar en el proceso de afiliación, pues en materia del consentimiento informado se requiere el pleno conocimiento de las consecuencias que la decisión conlleva al nuevo afiliado en lo relacionado a su futuro pensional, y no una simple y vaga información que le pretende brindar un asesor comercial, con el fin de captar de manera engañosa al trabajador, y más aún por el solo hecho de adherirse a un contrato pro forma establecido para todos.

Dice, que el Colegiado no atendió que la ineficacia del traslado de régimen (cuando se alega la falta y/o indebida información), cuenta con norma específica y un desarrollo jurisprudencial que permite acceder a declararla, en lugar de centrarse a fundamentar su sentencia en apreciaciones subjetivas y valoraciones erradas que lo llevaron a concluir la improcedencia de las pretensiones de la demanda.

Anota, como segundo tema que, la interpretación errónea de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4° y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 167 del CGP, 1°, 2°, 3° y 13 de la Ley 100 de 1993 y 3° de la Ley 1382 de 2009, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP, los que gravitan en torno a la inversión de la teoría de la carga de la Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 17 prueba, que el sentenciador adujo de manera errónea en contra de la parte demandante, y desconociendo los lineamientos jurisprudenciales establecidos por esta Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019.

Enfatiza, en que independiente si el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición, le corresponde a las AFP la demostración del consentimiento informado, por cuanto son ellas las que tienen el deber de brindar la información a los potenciales, con el fin de que estos tengan la posibilidad de tomar una decisión clara, consiente y sobre todo que se acoja a sus intereses pensionales.

Sintetiza, que el Tribunal decidió asumir una interpretación errónea de la regla probatoria establecida en el artículo 167 del CGP, en cuanto paso por alto al momento de aplicar dicho precepto que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, lo que significa, en estos escenarios procesales, que se invierte la carga de la prueba en contra de quien se alega tal situación (Porvenir S.A.) (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. en oposición conjunta a los cargos manifiesta que el Tribunal en su decisión expresó que la demandante en el formulario de vinculación y traslado al suscribirlo expresó su consentimiento en la forma exigida, lo cual no fue Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 18 debatido en instancia, lo que hizo concluir que el acto de traslado estuvo revestido por los requisitos exigidos en la ley.

Dice, que el Tribunal tuvo como referente los artículos 13, 36, 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las disposiciones pertinentes del Código Civil, artículos 1502 y 1509 sobre actos jurídicos y nulidades, 11 del Decreto 692 de 1994 que reglamenta el formulario de vinculación o traslado, entre otras y, los precedentes jurisprudenciales desde las sentencias que identifica como 31989, 31314.

Además que, en el caso concreto, que la actora nació el 10 de octubre de 1963, cotizó al ISS entre el 15 de octubre de 1980 y enero de 2007; se trasladó a Porvenir S. A. en enero de 2007; y, para el 1º de abril de 1994, tenía cotizadas 635 semanas y cumplidos 30 años, que prueban que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, lo que acredita que su pensión futura se encontraba en los inicios de su construcción, por lo que reclamar a última hora que fue objeto de engaño y presión por parte de su empleador para trasladarse al RAIS, es una situación ajena a la AFP demandada y, además, no probó la ocurrencia de tales hechos, puesto que en los testimonios recogidos y el interrogatorio de parte, quedó evidenciado que no fue un jefe directo de su empleador quien le presionó sino fueron las mismas compañeras de trabajo que le informaron que si no se trasladaba perdía el empleo, como pretende alegarlo en sede de casación, por lo que, bajo ese marco fáctico y jurídico, considera que los cargos están llamados a fracasar.

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 19 Afirma que el ad quem no incurrió en error al dar por establecido que a la accionante se le brindó la información necesaria al momento del traslado, misma con la que estuvo de acuerdo con la suscripción del formulario, advirtiendo que, entre otras cosas, para el año 2007 en que cambió de un régimen a otro, contaba con la más amplia libertad de selección para retornar las veces que considerara necesarias, pero nunca hizo uso de dicha opción. Precisa, que conforme a las voces del CC, el reclamo de la casacionista alrededor de la ineficacia del traslado por ausencia del deber de información que le hizo incurrir en el error de no recibir en forma completa y veraz las diferencias entre uno y otro régimen, el Tribunal señaló, de manera acertada, que tal manifestación de la actora constituía un error de derecho, que como bien se sabe, a la luz del artículo 1509 del CC, no vicia el consentimiento, razón por la cual no tiene asidero legal alguno el ataque.

Argumenta que teniendo en cuenta que el acto jurídico de afiliación y/o traslado de régimen están regulados por un mismo estatuto pensional y al no existir disposiciones específicamente contractuales en la Ley 100 de 1993, necesariamente hay que remitirse a las disposiciones del derecho común, por vía de interpretación (Cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones negándose a la prosperidad de los cargos, explica que en la demanda de casación se acusa a Porvenir S. A., supuestamente de no haberle proporcionado a la Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 20 demandante una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse al RAIS, incumpliendo con su deber de buen consejo.

Lo cual no es cierto pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, situación que no ha sido desconocida en el transcurso del proceso, no siendo engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso.

Asegura, que adicionalmente la actora carecía de régimen de transición, empero, a la fecha del traslado estaba vigente el artículo 13 de literal e) de la Ley 100 de 1993, al igual que, el Decreto del Decreto 692 de 1994 que le permitía cambiar de régimen pensional cada 3 años y que con la modificación de la Ley 797 de 2003 lo fue cada 5 a partir de la selección inicial.

Plantea que, desconocer su manifestación de voluntad, como lo pretende la demandante al no ver colmadas plenamente sus expectativas y trasladarle la responsabilidad por ese hecho a la AFP, no tiene asidero, pues sugerir como lo hace la parte demandante que se realice una proyección e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, puesto que cualquier proyección es incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y por Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 21 tanto la mesada pensiona, dependen de varios factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr, la capacidad económica que cada afiliado pueda crear, y, con ello, su capacidad de cotización, además porque la norma no lo exige.

Afirma, que el presunto vicio del consentimiento por error es un argumento que carece de fundamento, de una parte, porque no se configura aquél por error de hecho, pues la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, no hubo fuerza o dolo para que realizara su traslado, en el formulario se indica expresamente que la escogencia del régimen de ahorro individual, haciéndolo de manera libre y espontánea y, de otra, porque tampoco hubo error de derecho.

Concluye que, los argumentos de la censura no están llamados a prosperar porque en el presente caso no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del fondo de pensiones, pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo de la AFP (Cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Afirma, Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 22 La sentencia acusada violó por la VÍA INDIRECTA, la Ley sustancial contenida en el artículo 13 (literal b) y 271 de la ley 100 de 1.993, artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994, artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1.994, artículo 167 del Código General del Proceso, artículo 1°, 2°, 3° y 13 de la Ley 100 de 1993, y artículo 3° de la ley 1382 de 2.009, y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. 2.1- La violación de las anteriores normas se produjo como consecuencia de los evidentes ERRORES DE HECHO en que incurrió el AD QUEM, los cuales me permito precisar de la siguiente manera: 2.1.1- Dar por probado a pesar de no estarlo, que la AFP PORVENIR S.A., si le brindó la información necesaria a la demandante al momento de su traslado de Régimen. 2.1.2- Dar por no probado a pesar de estarlo, que a la demandante no se le brindó la debida asesoría, suministrándole una información clara, precisa, suficiente y documentada respecto a los beneficios e implicaciones que le acarrearía el traslado de Régimen. 2.1.3- Dar por no probado a pesar de estarlo, que el traslado efectuado por la demandante es ineficaz, y como consecuencia de ello nunca nació a la vida jurídica. 2.2- La violación en la cual incurrió la sentencia acusada, se debió a la ERRÓNEA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS obrantes dentro del plenario. 2.2.1- Las pruebas documentales, apreciadas erróneamente […], fueron: - Documental que obra a folio 25 A 30 (Adversos) del expediente, contentivo de la “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES”, expedido por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. - Documental que obra a folio 31 A 35 (Adversos) del expediente, contentivo de la “HISTORIA LABORAL CONSOLIDADA, expedido por PORVENIR S.A. - Documental que obra a folio 36 A 38 del expediente, contentiva de la “SIMULACIÓN PENSIONAL A 2.018”, elaborada por PORVENIR S.A. - Documental que obra a folio 51 A 62 (adversos) del expediente, contentivo de la “CONTESTACION DE LA DEMANDA POR PARTE DE PORVENIR S.A.”.

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 23 - Documental que obra a folio 64 del expediente, contentivo del “FORMULARIO DE SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO AL FONDO DE CESANTÍAS Y/O PENSIONES OBLIGATORIAS” No. 02753642. Considera que, si el ad quem hubiera valorado en forma integral los medios de prueba arrimados al proceso, hubiere llegado a la misma conclusión a la cual arribó el a quo, esto es, que la AFP Porvenir S. A., no cumplió con la carga argumentativa como era su deber al momento del traslado de régimen y, como consecuencia de ello, declarar la ineficacia del traslado.

Sostiene, que el Tribunal, no valoró en debida forma el «formulario de solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y/o pensiones obligatorias» n.° 02753642 y le dio una interpretación subjetiva al querer establecer que con la sola firma del formulario se materializaba el traslado, concentrándose en la formalidad y validez del documento, sin entrar a analizar de manera cuidadosa si en realidad la AFP cumplió con su deber legal de brindar la información a la demandante de manera clara y precisa respecto de las consecuencias de su traslado.

Advierte, que el juzgador, no solamente no percibió que el formulario se encontraba diligenciado de manera incompleta (por cuanto no contiene toda la información exigida por la ley, esto es, información de derecho a bono pensional, información de beneficiarios, etc.), si no también pasa por alto que la demandante nunca suscribió la precaria información contenida en el formulario, sino que la misma Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 24 entidad, en formato preimpreso y sin posibilidad de modificación alguna la adhiere sin ningún tipo de información, buscando que con la sola firma de la trabajadora se exonere de cualquier tipo de responsabilidad o incumplimiento en su deber, apartándose injustificadamente de lo adoctrinado por esta Corte, citando a CSJ SL19447-2019 y CSJ SL1452-2019.

Alude que, está claramente demostrado que en el presente asunto no existe un consentimiento informado, ni una debida diligencia por parte de la AFP en suministrar a la accionante la información clara, precisa y documentada respecto del traslado de régimen, y por consiguiente no se puede arribar a la conclusión, que con solo la firma de la demandante en el formulario (preimpreso) se exima de toda responsabilidad a la entidad pensional, razón por la cual desacierta el Tribunal en la valoración de dicho medio probatorio.

Argumenta, que el Colegiado no valoró en debida forma, la contestación de la demanda de Porvenir S. A., en cuanto la misma entidad, aduce que supuestamente le brindó una debida asesoría a la demandante, pero a su vez, no allegó al plenario ningún documento que demostrara que actuó conforme a derecho y que le permitiera al sentenciador convencerse que cumplió con los parámetros establecidos en la ley, al momento de brindarle la correspondiente información a la demandante al momento de su traslado, memorando de nuevo la sentencia CSJ SL1452-2019 que estableció que corresponde a las AFP acreditar el Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 25 cumplimiento del deber de información, por cuento son ellas, quien tiene en su poder los documentos o probanzas de su actuar.

Precisa, que el fallador de segunda instancia edificó su sentencia en que a Blanca Nubia Ruiz Bernal si se le brindó la asesoría requerida, solamente con el argumento que la demandante firmó el formulario de afiliación, dándole erradamente interpretación y análisis a medios probatorios como el interrogatorio de parte, los testimonios y el formulario de afiliación, cuando en realidad se evidencia en el expediente, que la AFP, no desplegó medio probatorio alguno para demostrar sus afirmaciones.

Agrega, que el sentenciador entre otros argumentos para revocar la decisión de primer grado, tuvo en cuenta que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, no tenía un derecho causado o una expectativa legitima, por lo que, no era procedente ni legal, ni jurisprudencialmente declarar la ineficacia del traslado, desconociendo el contenido de la sentencia CSJ SL1452-2019 en la que se estableció que no es necesario tener alguna condición de especial protección para acceder a declarar la ineficacia de la afiliación, pues solo basta con establecer si al afiliado se le brindo la debida asesoría bajo los parámetros establecidos en la ley, para proceder con la sanción impuesta por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (Cuaderno digita de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 26 Para resolver, se tienen como temas indiscutidos: i) que Blanca Nubia Ruiz Bernal nació el 10 de octubre 1963 (f.° 15 y 16 del cuaderno principal); ii) que para el 1º de abril de 1994 contaba con 30 años y 635,72 semanas de aportes (f.° 107 a 117 del mismo cuaderno), por lo cual, no era beneficiaria del régimen de transición; iii) que aportó al ISS hoy Colpensiones del 15 de octubre de 1980 al 31 de enero de 2007, un total de 1252,57 (ibídem); iv) que el 31 enero 2007 se trasladó al RAIS, vinculándose a Porvenir S. A., mediante la suscripción del respectivo formulario de afiliación (f.° 64 y 65 del mismo cuaderno).

El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que el traslado de régimen pensional debe ser libre y voluntario en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, que la manifestación de vinculación debía realizarse por escrito de acuerdo con el artículo 271 de la misma norma; ii) que el traslado de régimen pensional por vinculación a Porvenir S. A. es un acto jurídico conforme a lo dispuesto en la legislación civil, citando para ello el artículo 1509 del CC. iii) que la suscripción del formulario de afiliación por parte de la accionante era suficiente para entender que el traslado de régimen se surtió con cumplimiento de las solemnidades establecidas en la ley, en forma libre y espontánea, pues con la rúbrica de dicho documento el 31 de enero de 2007, Blanca Nubia Ruiz Bernal asintió la Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 27 declaración de voluntad inserta en la forma preimpresa, la cual fue leída en forma completa por el sentenciador, para evidenciar que aceptaba haber sido informado sobre las implicaciones del acto jurídico celebrado, además de ser asesorado sobre todos los aspectos propios del régimen de ahorro individual con solidaridad (f.° 64 del cuaderno principal). iv) que procesalmente no se acreditó la existencia de vicios en el consentimiento de la demandante en lo relacionado a su decisión de traslado, resaltando que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, ni tampoco se probó la existencia de dolo consistente en coacción, artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la demandante para su afiliación. v) que no fueron probadas las afirmaciones de la demanda en torno a que se le dijo que el ISS iba acabarse y, por tanto, su aspiración pensional se vería afectada. vi) que los testimonios de Myriam Usma Arenas y Elizabeth Dávila Cardona no fueron consistentes para brindar convencimiento acerca de que la demandante hubiese sido presionada para tomar la decisión de traslado. vii) que del dicho del actor en el marco de su interrogatorio de parte se podía extractar que previa a la suscripción del formulario de afiliación para el traslado de régimen, se le comunicó acerca de las condiciones y Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 28 posibilidades del RAIS, entre otras, la pensionarse a cualquier edad y beneficios a sus hijos. viii) que no se halló deficiencia en la asesoría del fondo. ix) que Blanca Nubia Ruiz Bernal nunca fue beneficiaria del régimen de transición, por lo que, su selección de régimen se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema, que no lo son, no siéndole aplicable lo enseñado en las sentencias de esta Sala CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 que reiteró a CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 en los que el traslado significó la pérdida de amparos transicionales.

De manera tal, que el Colegiado en últimas lo que hizo fue considerar que el caso de la accionante no coincidía con los análisis de esta Sala para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, en razón a que la misma no tenía expectativas serias y concretas de acceder al derecho bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no pertenecer a él; estimando así la necesidad de acreditar la existencia de vicios del consentimiento expresado en el acto de traslado en los términos del artículo 1509 del CC, lo cual, resultó en que la suscripción del formulario de vinculación a Porvenir S. A. dio cuenta de una decisión libre y voluntaria, además que, Blanca Nubia Ruiz Bernal en los fundamentos fácticos de la demanda inicial y su interrogatorio de parte, aceptó haber recibido asesoría sobre las bondades del RAIS.

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 29 Aun cuando la demanda de casación no es un modelo por seguir, la censura radica su inconformidad en la equivocación del ad quem al concluir que el traslado de régimen pensional de Ruiz Bernal, fue realizado de manera libre, espontánea y sin presiones, por manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación, sin detenerse a dar lugar a los efectos de la inversión de la carga de la prueba en su favor y, exigiéndole probar algún vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado, sin analizar las condiciones en que se realizó la asesoría para el traslado.

En tal sentido, por razones metodológicas, corresponde a la Sala, dilucidar si, el Tribunal incurrió en error al tener por libre y voluntario el acto jurídico de traslado por el hecho de la suscripción del formulario de vinculación, teniendo en cuenta que no fue probada la existencia de vicios del consentimiento por parte de la demandante, adicionado con su aceptación de haber contado con asesoría acerca de las bondades del sistema según su interrogatorio de parte y los supuestos fácticos de la demanda inicial.

Con dicho propósito, debe explicarse que, la posición actual de esta Sala como bien lo entendió en un principio el fallador de segunda instancia, tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 30 afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que trae consigo el cambio de régimen.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».

Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 31 una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 32 aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 33 inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 34 con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.

Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 35 sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5.°, rei1508teró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 36 El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.

Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 37 En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 38 usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 39 antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 40 prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 41 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Teniendo en cuenta lo antes trascrito, aplicado al presente caso, encuentra esta Corporación que, aun cuando el Colegiado entendió que los fondos privados de pensiones, deben demostrar la existencia de un consentimiento informado del afiliado para efectos del traslado de régimen pensional, al momento de aplicar las reglas de inversión de la carga de la prueba, desatendió el que, la mención por parte de la demandante referida al no haber recibido información suficiente por parte de la AFP para el momento de su traslado, correspondía a un supuesto negativo indefinido que solo podía desvirtuarse por Porvenir S. A. Con dicha orientación, esta Corte en sentencia CSJ SL4062-2021, ampliando lo relacionado a la carga probatoria en un asunto de similares contornos, en lo relacionado con la ineficacia del traslado, también manifestó: La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de noviembre de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 42 […] En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).

En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada (Resaltado de la Sala). Situación que, puesta de presente por el Tribunal, irrumpió la inversión de la carga de la prueba cuando la sujetó a eventos en que se hallara de por medio la causación de un perjuicio, bien porque estuviera de por medio una 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 43 expectativa legítima o la titularidad de un régimen de transición, con lo cual no contaba Blanca Nubia Ruiz Bernal. Al respecto, en la misma sentencia CSJ SL4062-2021, la Sala ha sido clara en advertir que «Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», en razón a que la vulneración del deber «se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo».

En igual línea, las sentencias CSJ SL4025-2021 y CSJ SL4064-2021 en que se dijo: El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión injustificada, ni le fue restringida la pensión, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, esto es, 15 años de servicios, motivo por el cual no era beneficiaria del régimen de transición, pues le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57».

Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 44 De lo expuesto, se concluye que el Juez de segundo grado erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que la afiliada sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiaria del régimen de transición (CSJ SL4064-2021). De manera que, el Tribunal incurrió en error al desconocer que a la accionante le acudía el derecho de la inversión de la carga de la prueba en su favor, con fines de demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP.

Ahora bien, desde lo fáctico, también es importante analizar que para efectos de determinar la ineficacia del traslado de Blanca Nubia Ruiz Bernal, no era suficiente para el fallador de instancia conjeturar el cumplimiento del deber de información, por el hecho de que se hubiera aceptado en la demanda y en su interrogatorio de parte que los asesores del fondo le comunicaron verbalmente las bondades de los fondos privados y la rentabilidad del sistema, pues la posición de esta Sala es consistente en el sentido que la obligación de los jueces de evaluar el cumplimiento del deber de información según el momento histórico en que se presente el traslado debe en todo caso, estar blindado de objetividad, suficiencia y claridad, lo que descarta de contera, la carga de la prueba en contra del afiliado, acudiendo esta a los fondos por tratarse de supuestos negativos o negaciones indefinidas que no pueden demostrarse por quien los invoca, en lo que se ha denominado «una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 45 el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar», como antes se dijo.

Además, que a las administradoras de fondos de pensiones por tener a cargo la prestación de un servicio público esencial, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada.

Sin costas. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, es necesario recordar que la Juez de primera instancia reconoció el derecho deprecado en razón a los siguientes razonamientos: i) Blanca Nubia Ruiz Bernal suscribió formulario de traslado y vinculación a Porvenir S. A., el 31 de enero de 2007 (f.° 64 del cuaderno principal) (minuto 1:08:47 de la decisión de primera instancia, folio 123 Cd). ii) Para la suscripción de aquél medió vicio de consentimiento consistente en fuerza, en razón a que, Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 46 conforme al interrogatorio de parte de la demandante, la misma fue obligada por su empleador quien argumentando que el ISS se iba a acabar, que a los trabajadores que tenían que afiliarse a los fondos privados llevados en esa data a la empresa, con la advertencia de que de no hacerlo, no podrían entrar a trabajar al día siguiente.

Unido a la circunstancia de que, según el dicho de la actora, el día del traslado, fueron llevados por grupos a suscribir los formularios con los asesores de las AFP, en este caso Porvenir S. A., a los cuales habían sido previamente asignados, respondiendo al llamado de turnos. Circunstancia que fue ratificada con los testimonios de Myriam Usma Arenas y Elizabeth Dávila Cardona, que informaron que el empleador promovió la situación, haciendo la salvedad que ellas no fueron incluidas, la primera, por estar laborando en ese momento en una temporal y, la segunda, en razón a que, por su edad, no le fue permitido (minuto 1:10:43 y siguientes de la decisión de primera instancia). iii) Se tuvo por acreditado que el consentimiento de Blanca Nubia Ruiz Bernal estuvo viciado por la fuerza, toda vez que el empleador la coaccionó para que se trasladara del ISS al RAIS, mismo que por sí solo daría lugar a declarar la nulidad del acto (minuto 1:13:33 y siguientes de la decisión de primera instancia). iv) El artículo 1740 del CC refiere a los requisitos especiales para la suscripción del acto o contrato; mismo que guarda relación con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 ante la ausencia de voluntariedad del trabajador en la Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 47 selección del régimen, lo que conlleva a la ineficacia según el artículo 271 de la misma ley (minuto 1:13:41 y siguientes de la decisión de primera instancia), reiterando que en el caso no existió libertad ni voluntad por parte de Blanca Nubia Ruiz Bernal al ser coaccionada. v) El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 prevé lo concerniente al diligenciamiento de la selección y vinculación a los regímenes (minuto 1:14:18 y siguientes de la decisión de primera instancia). vi) El formulario preimpreso firmado por la demandante cuando fue llamada por el asesor comercial de Porvenir S. A. ya se encontraba diligenciado con sus datos por anticipado, limitándose la labor de la actora a plasmar su rúbrica, lo cual se relaciona con el dicho de la testigo Elizabeth Dávila Cardona, que informó que a los trabajadores simplemente los dejaron leer (minuto 1:15:52 y siguientes de la decisión de primera instancia). vii) Lo anterior se comprobó al revisar el formulario de afiliación obrante a folio 64 del cuaderno principal en el que se evidencia que se plasmó incluso un cargo diferente al desempeñado por la accionante, el cual, ni siquiera daba lugar a pensar que fuera equiparable en caso de confusión involuntaria, pues dice que era de oficios varios, cuando lo cierto es que Blanca Nubia Ruiz Bernal era jefe de sección, no siendo usual que un trabajador de dirección, manejo y confianza de una empresa errara en la identificación de sus Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 48 funciones (minuto 1:16:17 y siguientes de la decisión de primera instancia). viii) A lo previo se sumaba que el acápite de beneficiarios de la trabajadora se hallaba vacío, cuando era de conocimiento y como lo expresaron las testigos, que Ruiz Bernal tenía dos hijos, cuyo nombre de ser completado por ella, lo propio es que aparecieran consignados en él (minuto 1:16:56 y siguientes de la decisión de primera instancia). ix) En la forma preimpresa de afiliación tampoco se registró si la actora tenía bono pensional, cuando fue indiscutido que para el momento del traslado Blanca Nubia Ruiz Bernal contaba con 1252 semanas aportadas al ISS hoy Colpensiones (f.° 107 a 117 del cuaderno principal), por lo cual, concluyó la Juez, que ni siquiera se registraron en el formulario las condiciones reales de la demandante (minuto 1:17:41 y siguientes de la decisión de primera instancia). x) Adicionalmente, cuando la accionante se trasladó en el año 2007, las semanas necesarias para alcanzar el derecho pensional eran 1100 y la actora contaba con una densidad de 1252 (minuto 1:18:24 y siguientes de la decisión de primera instancia). xi) Si bien es cierto que, era claro que existió vicio del consentimiento al ser obligada por parte del empleador, también lo es que no se cumplió a cabalidad por parte de Porvenir S. A. con las formalidades establecidas en la ley para Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 49 la validez del acto jurídico de traslado (minuto 1:18:51 y siguientes de la decisión de primera instancia). xii) Además que no se plasmaron los datos reales de la trabajadora en la forma preimpresa, en las condiciones antes descritas, tampoco se advirtió que para la suscripción del formulario en 2007, Blanca Nubia Ruiz Bernal estaba a apenas 2 años de llegar la restricción del límite temporal que la ley impone a los afiliados para retornar de un régimen a otro, en este caso, regresar al hoy Colpensiones., existiendo una lesión para ella (minuto 1:19:11 y siguientes de la decisión de primera instancia). xiii) En esos términos procedía declarar la nulidad del traslado por incumplimiento de las formalidades del acto de traslado (minuto 1:19:52 y siguientes de la decisión de primera instancia), sin que fuera de recibo la argumentación de Porvenir S.A. en el sentido de que fue el empleador quien forzó a la actora, pues la administradora de pensiones privada también incurrió en numerosas falencias, incluso en el diligenciamiento del formulario, unido a que no se comprobó que se le haya brindado información completa como era su deber (minuto 1:20:26 y siguientes de la decisión de primera instancia).

Por su parte, Porvenir S. A., en esencia centró su alzada en solicitar la revocatoria de la sentencia dada la existencia de vicios del consentimiento de la demandante ejercida directamente por su empleador, quien supeditó la continuidad en el empleo a la suscripción del formulario de afiliación al Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 50 RAIS, sin que se evidenciara gestión o vinculación por su parte y si, por el contrario, de las pruebas se evidenció que Blanca Nubia Ruiz Bernal contaba con información de ciertas características del régimen, como la posibilidad de pensionarse a cualquier edad o las bondades del sistema a sus beneficiarios en caso de causarse alguna de las contingencias, por lo que continúa aun vinculada, realizando aportes, sin realizar objeción alguna, previa a la presentación de la demanda, pese a que en el interrogatorio de parte la actora aceptó tener conocimiento de los avisos en medios de comunicación sobre información de la AFP que nunca se acercó a aclarar o corroborar (f.° 123 Cd, minuto 1:25:01 a 1:28:42 del cuaderno principal).

Para resolver se hace necesario precisar que, en el presente asunto, la demanda estuvo soportada en la «omisión» del fondo privado de pensiones de cumplir con el deber de «informar con prudencia y de manera clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, respecto a las prestaciones económicas que obtendría, los beneficios, desventajas y en general que más le convenía [a la accionante] de acuerdo con la historia laboral, salarios y edad» (f.° 4, ibídem), entre otros, y, por tanto, se solicitó la nulidad de tal afiliación, en el marco de un proceso en que no se vinculó al señalado empleador Rascheltех Ltda. que se dijo, ejerció coacción a la trabajadora y menos aún, se formularon pretensiones en su contra, demandándose únicamente a Porvenir S. A. y a Colpensiones.

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 51 Desde ese punto y teniendo en cuenta la integración del litigio la cual no fue materia de discusión o recurso alguno en la oportunidad procesal debida (f.° 121 a 123 Cd del cuaderno principal), además que, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el ordenamiento prevé otro tipo de mecanismos judiciales para sancionar al empleador que obstruye o atenta en contra de la libertad de selección del trabajador, no puede Porvenir S. A. a excusar su responsabilidad legal de acreditar que cumplió con el deber de información que le acudía, Y ello es así, porque unido a la circunstancia de que el tema de apelación que propone no puede analizarse de manera fraccionada, dado que, si bien es cierto, la AFP pone de presente que se dio por probado que Rascheltех Ltda. ejerció coacción a la trabajadora, no se puede dejar de lado, el que a partir del análisis conjunto del interrogatorio de parte de la demandante, los testimonios de Myriam Usma Arenas y Elizabeth Dávila Cardona y, la revisión del contenido del formulario de afiliación obrante a folio 64 del cuaderno principal, la primera instancia también concluyó que Porvenir S. A. incumplió con las formalidades establecidas en la ley para la eficacia del acto jurídico de traslado, pues se evidenció la suscripción de una forma preimpresa de vinculación diligenciada de manera carente e imprecisa, además que, no acreditó como era su deber, comunicar en debida forma a plenitud las ventajas y desventajas del sistema por el que optaba.

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 52 Punto último frente al cual Porvenir S. A. guardó silencio por completo en su impugnación, lo que se traduce en una conformidad tácita, además de ser reprochable que, al ser encargadas las AFP del cumplimiento de un servicio público se constituyen en garantes de la protección de los derechos de los asociados, especialmente en situaciones como esta donde media la coacción hacia la parte débil de la relación jurídica como lo fue la accionante.

En lo restante, partiendo de que la AFP convocada se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por la demandante, como lo dio por probado el Juez de primera instancia, en el cual se lee: «[…] Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia régimen de ahorro individual» (f.°64 del cuaderno principal), empero, como se explicó en sede casacional, la simple leyenda preimpresa en el formato no permite establecer si la demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba que atañe a la AFP.

Lo mismo se predica del reporte de semanas cotizadas a Colpensiones (f.° 107 a 117, ibídem); la historia laboral del Ministerio de Hacienda válida para bono (f.° 72 a 74 de igual cuaderno); y, la historia laboral de aportes al RAIS (f.° 21 a 37 y 75 a 85, ibídem); toda vez que nada dicen sobre que la información brindada a Blanca Nubia Ruiz Bernal en 2007 previo a su traslado fuera clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado.

Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 53 Situación que se ratifica con el dicho de la demandante en el marco de su interrogatorio de parte, que aun cuando aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación y se abstuvo de retornar al régimen de prima media, lo cierto es que ello obedeció a las recomendaciones sesgadas en el sentido que el ISS se iba a acabar y otras genéricas sobre la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, sin que en todo caso se incrementara, así como los beneficios para sus hijos (f.° 123 Cd, minuto 10:18 y siguientes del cuaderno principal), en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes por ley están obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distinciones.

Luego, destacándose que la promotora demandó para demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, la llevó a perder los beneficios de permanecer en el RPMPD, se insiste, que lo que correspondía era dilucidar si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería por parte d Porvenir S. A., para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si el empleador tuvo responsabilidad en ejercer fuerza sobre su consentimiento o si con posterioridad a su traslado conoció el derecho a retornar o no al sistema público de pensiones, que dicho sea de paso, no lo iba a lograr por permitírsele pasar al RAIS a penas 2 años del límite temporal de movilidad en términos Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 54 de la Ley 797 de 2003, por lo cual, resulta inane el argumento de Porvenir S. A. que la demandante aceptó en su interrogatorio de parte que tuvo conocimiento a través de los medios de comunicación de informaciones que nunca corroboró directamente con el fondo, dirigidas a dar a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD, entre otros, resaltándose que, en todo caso, como lo dijo esta Sala refiriéndose a la reasesoría de los afiliados a los fondos, «la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico de traslado, no con posterioridad» (CSJ SL4705- 2021), por lo cual, no es posible tampoco entender que, con la comunicación genérica inserta en una publicación en medios masivos de comunicación, hubiere quedado saneado el deber de información a Blanca Nubia Ruiz Bernal, pues por sí mismo, no acreditan lo que se pretende en el presente caso.

De cara a lo anterior y en consecuencia, Porvenir S. A. que generó el cambio de régimen, incumplió su deber de información y, por consiguiente, se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del traslado de la accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, aclarando el numeral primero, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación y, el segundo, para precisar que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 55 sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

También se precisa que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). Así mismo, se ordenará que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021).

Sin costas en esta sede. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA NUBIA RUIZ BERNAL contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 56 CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá el 1º de abril de 2019, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación.

SEGUNDO: PRECISAR el numeral cuarto de esa providencia, en el sentido de ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., la devolución a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima y las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, valores estos últimos con cargo a sus propios recursos y que deberán ser indexados.

TERCERO: PRECISAR que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 89377 SCLAJPT-10 V.00 57 CUARTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.