SL866-2021 — Corte Suprema

SL866-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » EXCLUSIÓN - La exclusión del régimen de ahorro individual con solidaridad establecida en el literal a) del artículo 61 de la ley 100 de 1993, está fundada en la necesidad de garantizar la eficiencia, unidad y universalidad del sistema de seguridad social, lo que a su vez justifica que se pretenda evitar que, en principio, una misma persona goce de dos prestaciones que cumplen la misma función, pues además de que puede tornarse inequitativo no correspondería a una gestión eficiente de los recursos limitados del sistema Tesis: «La parte recurrente sustenta su reparo en lo dispuesto en los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la generación y pago de la pensión de invalidez, así como en la causal de exclusión del RAIS prevista en el literal a) del artículo 61 ibídem. Esta última norma establece: “Artículo 61: Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público. […]” Esta exclusión está fundada en la necesidad de garantizar la eficiencia, unidad y universalidad del sistema de seguridad social, lo que a su vez justifica que se pretenda evitar que, en principio, una misma persona goce de dos prestaciones que cumplen la misma función, pues además de que puede tornarse inequitativo no correspondería a una gestión eficiente de los recursos limitados del sistema, tal como lo consideró la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la disposición antes citada. Así, en sentencia CC C -674-2001 explicó: “5. El anterior análisis permite concluir que los imperativos de eficiencia que gobiernan la seguridad social y el carácter unitario de este sistema, hacen razonable que el Legislador evite que, en principio, una misma persona goce de dos prestaciones que cumplan idéntica función, pues no sólo eso podría llegar a ser inequitativo sino que, además, implicaría una gestión ineficiente de recursos que por definición son limitados. Esta situación explica que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al definir las características generales del sistema de pensiones, haya precisado, en el literal j), que "ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez". La razón es elemental: estas dos pensiones pretenden proteger a la persona frente a un riesgo común, ya que buscan ampararla en aquellas situaciones en que ella ya no tiene la misma capacidad para seguir trabajando, ya sea por los efectos inevitables de la vejez, o bien por una enfermedad o un accidente que hayan mermado sus facultades laborales. Por ello, en innumerables sentencias, la Corte Suprema de Justicia ha concluido, con criterios que esta Corte Constitucional prohíja, que "tanto la pensión de vejez, como la de invalidez, tienen la misma naturaleza y persiguen la misma finalidad" . 6. Las consideraciones precedentes son suficientes para comprender la finalidad del literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Así, es claro que al excluir del régimen de ahorro individual a quienes ya estuvieran pensionados por invalidez en el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo del sector público, ese literal pretende evitar que una misma persona acumule las pensiones de vejez e invalidez. Esa finalidad encuentra pleno sustento en los principios de unidad, eficiencia y universalidad que gobiernan la seguridad social, puesto que, si la persona ya se encuentra cubierta frente al riesgo de no poder trabajar, por la disminución de su capacidad laboral, debido a la invalidez, no es necesario que sea nuevamente cubierta frente a esa misma eventualidad debido a la vejez. Por ello, la Corte encuentra que ese literal busca un propósito constitucional importante, como es proteger la equidad del sistema de seguridad social y el uso eficiente de sus recursos. (subraya la Sala)”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » EXCLUSIÓN » PROCEDENCIA - Para que opere la exclusión del régimen de ahorro individual con solidaridad establecida en el literal a) del artículo 61 de la ley 100 de 1993, es necesario que quien pretenda afiliarse al RAIS goce efectivamente de una prestación por invalidez otorgada por el ISS o por un fondo del sector público Tesis: «En esa medida, teniendo en cuenta la finalidad de la norma, para que opere la exclusión invocada por la censura es presupuesto necesario que quien pretenda afiliarse al RAIS goce efectivamente de una prestación por invalidez otorgada por el ISS o por un fondo del sector público, pues es precisamente el hecho de estar devengando una pensión, lo que justifica esta limitante prevista por el legislador. Así también lo entendió esta corporación en decisión CSJ SL 3342-2020, en la que se analizó la causal indicada en el literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 partiendo de la existencia cierta de la calidad de pensionado del demandante, para estudiar la procedencia o no de la exclusión allí contemplada. En esa oportunidad se tuvo en cuenta la finalidad de la norma invocada al señalar: “Sobre el particular, si bien en dicho literal no se diferencia el tipo de origen o de riesgo del cual deriva la pensión de invalidez, a juicio de la Corte, tal alusión corresponde a la prestación de invalidez de origen común o concedida en el sistema general de pensiones, y no involucra las prestaciones que se otorgan bajo las reglas del subsistema de riesgos laborales, por las razones que se sintetizan a continuación. De un lado, porque, como se dijo a espacio, el sistema general de pensiones se compone de dos regímenes excluyentes, de modo que debe entenderse que tal exclusión refiere la imposibilidad de que un pensionado pueda disfrutar simultáneamente de dos pensiones que tengan la misma naturaleza o que atiendan al mismo riesgo. Esto, porque una persona no puede recibir prestaciones económicas en ambos regímenes del sistema general de pensiones. Así, si un afiliado obtuvo una prestación de invalidez por origen común en el régimen de prima media con prestación definida, posteriormente, no podría pretender obtener otra en el régimen de ahorro individual, puesto que la finalidad de ambas prestaciones, su reglamentación, así como la fuente de financiación, son las mismas. Por el otro, porque, como quedó visto, cada uno de los subsistemas del sistema de seguridad social es independiente de los demás, tienen regímenes protectorios distintos, reglamentación y financiación diferente, de modo que no tiene sentido que la restricción contemplada en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, en el apartado que regula el sistema general de pensiones, se aplique o se extienda a contingencias propias de otro sistema, como el de riesgos laborales. Debido a lo anterior es que de manera reiterada esta Corporación ha adoctrinado que las pensiones por riesgo común son compatibles con las de riesgo laboral (CSJ SL3153-2014, CSJ SL9282-2014, CSJ SL17433-2014, CSJ SL17447-2014, CSJ SL12155-2015, CSJ SL18072-2016, CSJ SL1764-2018, CSJ SL4399-2018, CSJ SL1244-2019 y CSJ SL3111-2019). […]En ese orden de ideas, en este preciso asunto, el actor no estaba excluido del esquema de ahorro individual con solidaridad porque la prestación que percibía era de otro régimen, anterior a la Ley 100 de 1993, con origen y financiación distinta y, por tanto, era eficaz su afiliación a Porvenir S.A. (Subraya la Sala). De igual manera, en providencias CSJ SL1257-2019 y CSJ SL2958-2020 se verificó la procedencia de la causal de exclusión mencionada, partiendo del presupuesto de que el afiliado ya se encontraba percibiendo una prestación pensional, que es precisamente lo que la justifica. En esa medida, es evidente que para poder invocar la exclusión del RAIS con fundamento en el literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con que de manera previa a la vinculación a este régimen se tenga cumplido uno de los requisitos para la generación de la pensión de invalidez de origen común, como lo sugiere la censura al resaltar que dicha norma es aplicable en este caso solo porque Jaiber Soto contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 50% estructurada desde el 12 de noviembre de 2002, por un evento diferente al que generó la segunda calificación. Tal como lo prevé la mencionada disposición legal y lo ha considerado la jurisprudencia, la referida limitante parte de la existencia cierta de la calidad de pensionado de quien aspira a afiliarse al RAIS, pues es precisamente por el hecho de contar con una prestación pensional ya reconocida como la referida en la norma, que se limita su acceso a este régimen. Sin embargo, este supuesto no fue establecido en el presente asunto, por el contrario, es un hecho no controvertido que el señor Soto no recibió pensión de invalidez en virtud del siniestro calificado en el año 2003 por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia “porque su empleador no le cotizó”. Siendo ello así, no resulta acertado sustentar la exclusión del RAIS del señor Soto, únicamente en que éste tenía una pérdida de capacidad laboral previa a su afiliación, y que hipotéticamente permitía el reconocimiento de la pensión respectiva. Pues, tal como lo recuerda la censura al invocar el artículo 39 de la misma legislación, para causar la pensión discutida también se requiere el cumplimiento de cierta densidad de cotizaciones, circunstancia que ni siquiera fue alegada por la recurrente. Entonces, no es solo el hecho de la invalidez sino el cumplimiento de las demás exigencias legales, lo que consolida el derecho pensional al que se refiere la casacionista. Aun así, es la calidad de pensionado por invalidez de origen común a cargo del ISS o una caja o fondo público lo que genera la exclusión que contempla el literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, la cual no fue establecida por el colegiado; sin que pueda afirmarse que la condena que ahora controvierte la recurrente, implique que ésta asuma las secuelas de un siniestro causado con antelación a la vinculación del causante a Protección S.A. como se sugiere en el cargo. Al respecto, debe resaltarse que no se alegó y menos se demostró por la ahora recurrente, que para establecer la pérdida de capacidad laboral de origen común del 56.25% con fecha de estructuración 18 de febrero de 2013, se hubiese tenido en cuenta la calificación efectuada en una primera oportunidad por la Junta Regional de Antioquia por un siniestro diferente; ni hay evidencia de que el porcentaje de PCL fijado en el año 2003 (52.11%) hubiese sido incluido o sumado así sea parcialmente, para determinar el porcentaje de PCL con base en el cual se ordenó el reconocimiento pensional (56.25%) a partir del año 2013. El Tribunal aclaró que se trataba de dos eventos totalmente diferentes y que el segundo se derivó de una enfermedad diagnosticada como “Adenocarcinoma de colon con metástasis”, ajena a las lesiones revisadas en la calificación anterior, conclusión probatoria que no es objeto de reproche en sede extraordinaria. Se afirma lo anterior, como quiera que el Tribunal distinguió claramente que la contingencia por la que surge el derecho pensional aquí reclamado, no es aquella calificada en el año 2003 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, sino la estructurada en vigencia de la afiliación del señor Soto a esa administradora, esto es, la dictaminada por Sura S.A. en el año 2013 y generada a partir del 18 de febrero de 2013. Por tanto, como la afiliación a Protección S.A. es eficaz, dado que no se dan los supuestos previstos en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, es evidente la responsabilidad de dicha administradora frente al siniestro estructurado en su vigencia, consistente en la invalidez ocasionada por el diagnóstico de “Adenocarcinoma de colón con metástasis” y que le produjo una pérdida de capacidad laboral del 56,25%». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » EXCLUSIÓN » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al no considerar procedente la exclusión del RAIS del causante, toda vez que si bien hubo una calificación de invalidez anterior a su afiliación, esto no generó el reconocimiento de una pensión de invalidez Tesis: «En razón de lo anterior, la Sala no advierte yerro jurídico en la decisión de segundo grado, pues el señor Soto no estaba excluido del RAIS y, por ende, su afiliación a Protección S.A. es válida y eficaz. Tampoco resulta acertado el reproche fáctico que se le endilga a la sentencia impugnada, pues siendo que no es el hecho de la invalidez sino el disfrute efectivo de una pensión por tal riesgo de origen común lo que genera la exclusión del RAIS, resulta inane discutir si la recurrente conoció oportunamente o no dicha circunstancia en la que sustenta su acusación. Así, el formulario de solicitud de vinculación a Protección S.A. fue diligenciado por Jaiber Adolfo Soto Ramírez el 3 de abril de 2012, y en él se indicó que su inscripción se hacía como trabajador dependiente del empleador Cosmoflower S.A., que la misma se hacía efectiva a partir de junio de 2012 y la primera fecha de pago sería el ciclo julio del mismo año (f.° 159 y 62). Ahora, en la “declaración de salud” suscrita por el causante, se hace constar que éste tenía una “calificación de invalidez por accidente de tránsito del 52.11% del año 2003 mes de noviembre, no recibe pensión porque su empleador no le cotizó”. Se colige que tal información fue reportada el 16 de abril de 2013 a la recurrente, pues este documento hace parte del formulario de remisión de afiliados para valoración médica por parte de Protección S.A. diligenciado en la referida data. Pese a que la censura refiere que tal escrito es posterior al 5 de mayo de 2013, tal afirmación carece de soporte alguno, pues, aunque en él se registra que hasta esta fecha el señor Soto estuvo incapacitado, como se afirma en el cargo, tal circunstancia no permite colegir que el documento fue elaborado después de que tal incapacidad finalizó (f.° 165 a 168). En todo caso, el hecho demostrado con estas dos pruebas denunciadas, esto es, que la vinculación del causante al RAIS ocurrió el 3 de abril de 2012 mientras que la información sobre su estado de invalidez previo, se presentó en el año 2013, no logra evidenciar el yerro fáctico endilgado, como quiera que el mismo no tiene incidencia en la definición de la validez de la afiliación y, por ende, de la responsabilidad de Protección S.A. frente a la pensión ordenada pagar. Esto, por cuanto, como se explicó, nada consigue la recurrente para los propósitos de la casación, al discutir el momento en que conoció la calificación de invalidez realizada en el año 2003, ya que este no es el hecho que genera la exclusión alegada a la luz del literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Tal como se afirma en el documento de “declaración de salud”, esta invalidez no generó el reconocimiento de una pensión por este riesgo, al margen de las causas de ello, las cuales, en todo caso, no resultan oponibles a la solicitud pensional formulada en este proceso». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » NATURALEZA - Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tienen naturaleza resarcitoria y no sancionatoria, no dependen de la buena o mala fe del deudor Tesis: «Finalmente, debe precisarse que la censura discute la decisión de confirmar la condena por concepto de intereses de mora, por considerar que negó el reconocimiento pensional con serios fundamentos legales y probatorios y no de manera arbitraria. Sin embargo, en la demostración de los cargos no expone ni acredita cuáles fueron las razones que sustentaron su negativa, por lo que la Sala no puede establecer si se basó en algunas de las circunstancias en que esta corporación ha avalado exonerar del pago de tales intereses, como ocurre cuando la administradora se funda en la aplicación estricta de la ley vigente sin el desarrollo o interpretación jurisprudencial al respecto, por ejemplo. En todo caso, debe advertirse que las razones de defensa expuestas por Protección S.A. en la contestación de la demanda en cuanto a la existencia de una calificación previa de invalidez o las planteadas en casación, no configuran una circunstancia que permita eximirla del pago de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues para ello adujo supuestos fácticos diferentes a los contemplados en el literal a) del artículo 61 ibídem. Ahora, que la primera solicitud de pensión de invalidez hubiese sido negada por no cumplir la densidad de semanas requerida, como se deriva del hecho décimo primero de la demanda y su contestación, tampoco exime a la recurrente de la condena por intereses de mora, ya que se trata simplemente de una discusión probatoria en torno al cumplimiento de los requisitos de causación de la pensión. De admitir tal circunstancia para exonerar de dichos intereses, bastaría entonces que la administradora discutiera la demostración de las exigencias legales para obtener el derecho, y así evitar el pago de tal condena que resulta simplemente resarcitoria ante el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional. Por las razones expuestas, los cuestionamientos planteados por la censura resultan infundados y, por ende, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación, quien acusa la modalidad de violación de medio debe exponer en la demostración del cargo, en qué consistió dicha transgresión Tesis: «Al igual que en los cargos ya estudiados, en esta tercera acusación la censura formula una violación de medio de los artículos 60 y 61 del CPTSS y 164 y 167 el CGP, sin que se preocupe por exponer en la demostración del cargo, en qué consistió dicha transgresión. Esta falta de sustentación impide que la Sala aborde su análisis». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Por tanto, solamente podrá pronunciarse frente al reproche fáctico planteado por la senda indirecta, el cual hace consistir en que en la sentencia impugnada no se observó que el causante tan solo reunió 41.71 semanas de aportes durante los tres años anteriores a su fallecimiento, lo que no da lugar a la pensión de sobrevivientes, como quiera que es necesario acreditar al menos 50 semanas cotizadas en dicho periodo, tal como lo exige la norma aplicable. Debe recordarse que, en primera medida, el colegiado estableció la procedencia de la pensión de invalidez causada a favor de Jaiber Adolfo Soto Ramírez, por encontrar cumplidos los supuestos previstos legalmente para su causación, esto es, i) la pérdida de capacidad laboral superior al 50%, en este caso, del 56.25% estructurada el 18 de febrero de 2013 producto de un diagnóstico de “Adenocarcinoma de colón con metástasis a epiplón”, y ii) la densidad de 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, entre el 18 de febrero de 2010 y el 18 de febrero de 2013, pues en este lapso dio por acreditado un total de 50.99 semanas aportadas. Así las cosas, estableció la calidad de pensionado por invalidez del causante, y partiendo de ello, el Tribunal abordó el estudio de la inconformidad planteada en la alzada respecto de la pensión de sobrevivientes, y que se hizo consistir únicamente en el requisito de convivencia entre la demandante Adriana Zuluaga Soto y el afiliado fallecido, materia de la apelación que no es cuestionada en sede extraordinaria. Ahora, del análisis de las pruebas pertinentes, el colegiado consideró que este supuesto fáctico estaba demostrado en el proceso, pues se logró establecer que la referida accionante convivió con el causante durante al menos cinco años anteriores a su muerte, pues hicieron vida marital desde el año 2003 hasta el 31 de enero de 2014, fecha del deceso. Siendo ello así, la Sala advierte que el reparo de la censura resulta desenfocado, pues el colegiado no se ocupó de verificar la densidad de semanas de cotización exigidas por el artículo 46 de Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para definir la pensión de sobrevivientes, pues lo que constató fue la densidad de aportes requeridos para causar la prestación por invalidez del causante, en los términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. De ahí que no pudo incurrir en el yerro endilgado ya que no se pronunció frente al asunto que ahora se controvierte; dado que, como se explicó, el juzgador plural estudió la procedencia de la pensión de sobrevivientes generada por la muerte del pensionado por invalidez Jaiber Adolfo Soto Ramírez, calidad que hacía innecesario revisar el requisito de aportes exigido en la norma antes referida para los eventos en que tal prestación se funda en la muerte de un afiliado. En esa medida, la Corte no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta corporación ” no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación” (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017). Debe tenerse en cuenta que, para formular adecuadamente la acusación de la sentencia de segundo grado, es necesario identificar los verdaderos argumentos y fundamentos de la misma, pues nada consigue el casacionista al controvertir asuntos distintos y sobre los que no se pronunció el juzgador de segundo grado. Debe precisarse que entre marzo de 2011 y julio de 2012 las cotizaciones fueron efectuadas ante Colpensiones y desde septiembre de 2012, ante Protección S.A. como se registra en las mencionadas historias laborales. En ese orden, el cargo formulado se desestima, como quiera que se dirige a cuestionar un asunto no abordado por el juez de la alzada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre temas no incluidos en el recurso de apelación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la modalidad de violación de medio requiere explicar cómo se produjo la infracción de la disposición adjetiva y cómo ella precipitó la trasgresión de la ley sustancial Tesis: «Aunque en la proposición jurídica de las dos primeras acusaciones se alude a una violación medio de los artículos 60 y 61 del CPTSS y 164 y 167 del CGP, lo cierto es que en la demostración no se efectúa alguna sustentación de las razones por las cuales se considera que el Tribunal incurrió en dicha transgresión. En esa medida, no es dable para la Sala abordar tal planteamiento, sin que ello impida estudiar el reproche tanto jurídico como fáctico que se propone en los dos cargos».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL866-2021 Radicación n.° 84648 Acta 7 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra ANDREA MARÍA ZULUAGA SOTO actuando en nombre propio y en representación de sus hijas menores MARÍA JOSÉ y ANA SOFÍA SOTO ZULUAGA contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Andrea María Zuluaga Soto, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas menores María José y Ana Sofía Soto Zuluaga promovió demanda ordinaria laboral en contra de la AFP Protección S.A. y de Colpensiones, para que se declare que el afiliado Jaiber Adolfo Soto Ramírez tiene derecho al reconocimiento y pago de la «pensión póstuma de invalidez» a partir del 18 de febrero de 2013 y que la actora, en calidad de cónyuge, y las menores María José y Ana Sofía Zuluaga Soto, en condición de hijas del asegurado mencionado, les asiste el derecho a la sustitución de dicha pensión de invalidez, en razón a su fallecimiento.

En consecuencia, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la «pensión póstuma de invalidez al señor Jaiber Adolfo Soto Ramírez» desde el 18 de febrero de 2013, y la sustitución de esta prestación a favor de las demandantes a partir del 31 de enero de 2014, fecha de su deceso, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente; las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Para sustentar estas pretensiones, la parte actora señaló que Jaiber Adolfo Soto Ramírez nació el 6 de julio de 1979 y Andrea María Zuluaga Soto, el 4 de junio de 1980; que convivieron como compañeros permanentes, desde el año 2002 hasta el 12 de febrero de 2011, fecha en que Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 3 contrajeron matrimonio; dicha convivencia continuó de manera ininterrumpida hasta el 31 de enero de 2014, cuando falleció. Agregó que tuvieron dos hijas, María José quien nació el 31 de julio de 2007 y Ana Sofía, el 29 de junio de 2008.

Refirió que el afiliado falleció el 31 de enero de 2014 y durante toda su vida laboral cotizó un total de 68,13 semanas para pensión. Entre el 20 de marzo de 1997 y el 2 de abril de 2012, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y desde el 3 de abril de 2012, a la AFP Protección S.A. Indicó que el 3 de mayo de 2013, el causante Jaiber Adolfo Soto Ramírez solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez ante ésta última administradora y el 7 de octubre de 2013, la AFP demandada le notificó al asegurado el dictamen médico laboral realizado por Sura S.A., en el que se estableció una pérdida de capacidad laboral del 56,25% por enfermedad de origen común y fecha de estructuración 18 de febrero de 2013.

Indicó que Protección S.A. negó la petición pensional de invalidez mediante comunicación del 28 de octubre de 2013, bajo el argumento de que no cumplía la densidad de semanas requeridas, esto es, 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Dijo que el 4 de diciembre de 2013, el afiliado insistió en la petición pensional ante la AFP, quien reiteró su decisión negativa mediante comunicación del 12 de febrero de 2014, en la que indicó que «no se tuvieron en cuenta 30 semanas cotizadas a Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones no alcanzándole las supuestas 38.76 semanas aportadas para disfrutar el derecho».

La parte actora agregó que el 29 de agosto de 2014 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión póstuma de invalidez y la posterior sustitución de esta prestación a su favor y que el 10 de septiembre de 2014 presentó igual petición ante la AFP Protección S.A. Manifestó que Colpensiones rechazó la reclamación por cuanto no existía afiliación a esa administradora y Protección S.A. no había emitido respuesta alguna.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos admitió las fechas de nacimiento del causante y de las demandantes, la data en que falleció el afiliado, la notificación del dictamen de pérdida de capacidad laboral, el trámite de solicitud pensional y las respuestas de las administradoras demandadas; de los demás señaló que no le constaban.

En su defensa explicó que no es responsable del reconocimiento de la pensión reclamada, toda vez que el causante no se encontraba afiliado a esta administradora al momento de su fallecimiento; por tanto, quien debe asumir la obligación pensional es el fondo al que estaba vinculado. Formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación de reconocer y pagar a la demandante la prestación solicitada; buena fe de la entidad accionada e imposibilidad de condena en costas.

Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 5 La AFP Protección S.A. también dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió las fechas de nacimiento del causante y las accionantes, el matrimonio entre Jaiber Adolfo Soto Ramírez y Andrea María Zuluaga Soto, el fallecimiento del afiliado, la solicitud pensional presentada por el causante a esta administradora y la respuesta brindada, así como la petición de pensión formulada por las actoras y la falta de contestación a la misma; de los demás indicó que no le constaban o no eran ciertos.

En su defensa expuso que al señor Soto Ramírez le fue calificada una pérdida de capacidad laboral del 52,11% estructurada el 12 de noviembre de 2002 de origen común, en razón a un accidente de tránsito, época para la cual, se encontraba afiliado al ISS. En esa medida, la posterior vinculación a la AFP Protección S.A. no es válida, dado que el riesgo asegurable ya había ocurrido, y, por ende, quien debe asumir la prestación es el ISS.

Adicionalmente, señaló que el causante no tenía derecho a la pensión de invalidez, pues, aunque contaba con una pérdida de capacidad laboral posterior equivalente al 56,25% y estructurada el 18 de febrero de 2013, no reunía las 50 semanas de aportes en los tres años inmediatamente anteriores a tal fecha como lo exige la ley. Así, al no causarse esta prestación, tampoco es posible reconocer su sustitución o la pensión de sobrevivientes a las demandantes.

Formuló las excepciones denominadas falta de causa para pedir, Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 6 inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia dictada el 1° de junio de 2018, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A a reconocer y pagar a favor de la señora ANDREA MARÍA ZULUAGA SOTO y en representación de MARÍA JOSÉ SOTO ZULUAGA y ANA SOFÍA SOTO ZULUAGA la suma de ($7.355.950), por concepto de pensión de invalidez, causada entre el 18 de febrero de 2013 y el 30 de enero de 2014, en calidad de herederas del señor JAIBER ADOLFO SOTO RAMÍREZ SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A a reconocer y pagar a favor de la señora ANDREA MARÍA ZULUAGA SOTO en nombre propio y en representación de MARÍA JOSÉ SOTO ZULUAGA y ANA SOFÍA SOTO ZULUAGA, los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre el retroactivo ordenado por concepto de pensión de invalidez, desde el 4 de septiembre de 2013, que deberá ser liquidado por PROTECCIÓN al momento del pago a la tasa máxima de interés moratorio vigente.

TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN SA a reconocer y pagar a favor de la señora ANDREA MARÍA ZULUAGA SOTO la suma de ($18.733.642) y a las menores MARÍA JOSÉ SOTO ZULUAGA y ANA SOFÍA SOTO ZULUAGA para cada una, la suma de ($9.366.821), por concepto de mesadas pensionales ordinarias y adicionales reconocidas desde el 31 de enero de 2014 hasta el 30 de abril de 2018, por concepto de pensión de sobrevivientes.

Así mismo desde el 1 de mayo de 2018, PROTECCIÓN S.A, deberá reconocer una pensión de sobrevivientes, en una cuantía igual al salario mínimo mensual legal vigente a la señora ANDREA MARÍA ZULUAGA SOTO y en nombre propio y en representación de MARÍA JOSÉ SOTO ZULUAGA y ANA SOFÍA SOTO ZULUAGA, incluyendo la mesada adicional de diciembre y sus reajustes anuales, la que se dividirá: el 50% para la señora ANDREA MARÍA ZULUAGA y para cada una de las menores el 25% de la pensión de sobrevivientes.

CUARTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a favor de la señora ANDREA MARÍA ZULUAGA SOTO y en nombre propio y en representación de MARÍA JOSÉ SOTO ZULUAGA y ANA SOFÍA SOTO ZULUAGA, los intereses Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 7 moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre la pensión de sobrevivientes reconocida en esta sentencia, desde el 11 de noviembre de 2014 y hasta el momento que se haga efectivo el pago del retroactivo aquí ordenado a la tasa máxima de interés moratorio vigente para la fecha.

QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de la totalidad de las pretensiones instauradas en su contra.

SEXTO: DECLARAR infundada la excepción de prescripción.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a PROTECCIÓN SA y en favor de la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la AFP Protección S.A., mediante sentencia dictada el 31 de enero de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR lo resuelto por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Medellín, en la sentencia dictada en audiencia de juzgamiento realizada el 1° de junio de 2018, en cuanto fue materia de apelación; sin perjuicio de tener presente que a Protección S.A. le incumbe descontar del retroactivo adeudado por pensión de sobrevivientes, el porcentaje que por ley le corresponde asumir a las demandantes por aportes al sistema general de seguridad social en salud, a efectos de transferirlo a la entidad promotora de salud donde voluntariamente se afilien o se encuentren afiliadas, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR en segunda instancia a Protección S.A. en favor de la parte demandante, por resultar desfavorable su recurso de alzada […] Para resolver la alzada, el Tribunal estableció dos problemas jurídicos: i) definir si hay lugar a que Protección S.A. reconozca la pensión de invalidez reclamada frente al causante Jaiber Adolfo Soto Ramírez, con ocasión de la pérdida de capacidad laboral dictaminada en virtud de la Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 8 enfermedad «Adenocarcinoma de colón con metástasis», así como los intereses moratorios; ii) establecer si existió convivencia entre el referido afiliado y la demandante Andrea María Zuluaga Soto como compañeros permanentes y/o cónyuge durante al menos los cinco años anteriores al fallecimiento y de ser así, si son procedentes los intereses de mora respecto de la pensión de sobrevivientes.

Explicó que concedía pleno valor probatorio a la prueba documental aportada que tengan incidencia en la decisión, la cual debía valorar en conjunto con las confesiones que pudieran derivarse de la declaración de parte rendida por la actora y con los testimonios de Lina María Jiménez Acosta y John Jaime Quintero Gómez, los cuales eran pertinentes y conducentes para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la convivencia discutida.

Frente al primer problema jurídico, señaló que existía una primera valoración realizada el 6 de noviembre de 2003 por la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquía, en la cual se le dictaminó al causante un 52.11% de pérdida de la capacidad laboral de origen común y con fecha de estructuración del 12 de noviembre de 2002 producto de las lesiones adquiridas en un accidente de tránsito (f.° 160 a 163).

Agregó que el señor Soto admitió ante la Aseguradora Suramericana que no pudo recibir pensión de invalidez derivada de este infortunio «porque su empleador no le cotizó». Advirtió que posteriormente y mientras el causante estuvo como afiliado activo de Protección S.A. fue valorado Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 9 por medicina laboral de la referida aseguradora y se diagnosticó un 56,25% de pérdida de la capacidad laboral de origen común, producto de un «Adenocarcinoma de colón con metástasis a epiplón» con fecha de estructuración del 18 de febrero de 2013.

Por tanto, no existe discusión en cuanto a la condición de invalidez en los términos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993; lo que se controvierte es si la «última invalidez» dictaminada al señor Soto, le confiere vocación jurídica para obtener el reconocimiento de la pensión reclamada a cargo de Protección S.A., pues esta administradora se opone bajo el argumento que el riesgo por invalidez ya estaba consolidado antes de su vinculación efectuada el 3 de abril de 2012, según el formulario se inscripción respectivo (f.° 62 y 63).

Indicó que no era acertada la tesis de la apelante, como quiera que el traslado y afiliación de la causante realizada el 3 de abril de 2012 fue debidamente aceptado como consta a folio 63, y el riesgo asegurado que sustenta el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común es un «adenocarcinoma de colón con metástasis a epiplón»; enfermedad totalmente diferente y posterior a la situación evaluada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia.

Además, esa patología fue estructurada el 18 de febrero de 2013, cuando el causante estaba amparado o bajo cobertura del riesgo de invalidez en el RAIS administrado por Protección S.A. En esa medida, esta demandada no podía oponerse al reconocimiento y pago de la prestación, porque lo cierto es Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 10 que el siniestro tuvo lugar bajo su exclusiva cobertura en virtud del traslado del régimen de prima media al mencionado fondo de pensiones.

Aclaró que no existe concurrencia de intereses asegurables o coexistencia de aseguradoras sobre el mismo siniestro de invalidez por enfermedad común, que permita distribuir el valor de cada mesada en una u otra entidad. Además, según el artículo 1055 del Código de Comercio, las conductas no asegurables y que restarían validez a la afiliación son: el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, condiciones que no se encuentran configuradas en el presente asunto.

Adujo que no podían confundirse ambos siniestros, esto es, la invalidez causada por enfermedad, y la generada por un accidente de tránsito, pues obedecen a situaciones y épocas diferentes, y lo cierto es que la surgida por la enfermedad de «adenocarcinoma de colón con metástasis a epiplón», se estructuró bajo la cobertura de Protección S.A. Precisó que, según la historia laboral emitida por esta administradora, Jaiber Soto tenía 46,53 semanas provenientes del bono pensional por cotizaciones hechas en Colpensiones y 8,71 semanas aportadas directamente en el RAIS, para un total de 55,14 semanas en toda la vida, de las cuales, 50,99 fueron aportadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir, entre el 18 de febrero de 2010 y el 18 de febrero de 2013 (f.° 226, 227 y 57).

Por tanto, encontró acreditada la densidad de aportes Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 11 exigido por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Aclaró que no existió error en la decisión del juez de primer grado, pues contrario a lo afirmado en la apelación, no se tuvieron en cuenta semanas cotizadas antes del año 2002 cuando se estructuró la invalidez del primer evento calificado, pues en la sentencia apelada solamente se contabilizaron aportes a partir del 1 de marzo de 2011 según las historias laborales de folios 31 y 57.

Tampoco fueron sumados tiempos dobles o simultáneos, pues lo ciclos de septiembre y octubre de 2012 sí fueron registrados directamente por Protección S.A., mientras que Colpensiones consignó “0” semanas por tales mensualidades. Consideró procedente la condena por intereses moratorios, pues éstos se configuran de manera objetiva ante la negativa injustificada de la demandada frente al reconocimiento de la pensión de invalidez, a pesar de que Jaiber Soto cumplía con las semanas de cotización requeridas.

En cuanto al segundo problema jurídico relativo a la pensión de sobrevivientes, indicó que no se discutía: i) la calidad de pensionado del causante, según lo expuesto con antelación; ii) que su fallecimiento ocurrió el 31 de enero de 2014 (f.° 30); iii) que contrajo matrimonio con la demandante Andrea Zuluaga Soto el 12 de febrero de 2011 (f.° 25) y iv) la calidad de beneficiarias de las dos hijas de la pareja.

Solamente se cuestiona el tiempo de convivencia exigido en Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 12 el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 literal a) modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Refirió que el análisis conjunto de la prueba testimonial y del interrogatorio de parte, no permitía considerar que las inconsistencias alegadas por la apelante resulten suficientemente relevantes para desestimar estas pruebas o restarles credibilidad en cuanto a lo informado frente al hecho de la convivencia. Explicó que Protección S.A. pretendía desacreditar los testimonios por algunas contradicciones en cuanto al aspecto físico del causante (color del cabello y los ojos) y el uniforme de trabajo que éste usaba; ante ello, explicó que la credibilidad del testigo no podía medirse frente aspectos tan precisos o detallados, más cuando lo esencial del relato relativo a la convivencia de la pareja fue concordante y asertivo, ya que informaron con claridad su conocimiento sobre la forma como se conocieron, la población de donde eran oriundos, los sitios y municipios donde convivieron a partir del año 2003, precisando las fechas de ello, la existencia de las hijas, sus nombres y que la vida marital se mantuvo hasta la muerte del señor Soto.

También narraron la ocurrencia del accidente de tránsito, describieron las viviendas de la pareja, las circunstancias que rodearon la celebración del matrimonio y la enfermedad que padeció el asegurado, entre otros aspectos que permiten colegir su conocimiento sobre la convivencia del señor Soto y Andrea Zuluaga Soto. Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 13 Resaltó que el tipo de tela del uniforme que usaba el afiliado, es un dato de difícil recordación para un testigo, por tanto, una inconsistencia en tal aspecto es «un grano finísimo» que no logra dar al traste con su credibilidad como lo sugiere la apelante.

En ese orden, consideró que las declaraciones de terceros permitían evidenciar la convivencia de la actora y el causante desde el año 2003 hasta el 31 de enero de 2014 como compañera permanente y luego como cónyuge, lo cual se ratifica con la procreación de dos hijas. Por tanto, encontró procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de Andrea Zuluaga Soto, así como de los intereses de mora, pues no había motivo alguno para negar el derecho a obtener oportunamente esta prestación. Finalmente consideró necesario aclarar que Protección S.A. debía descontar del retroactivo pensional ordenado, el porcentaje que legalmente corresponde a los aportes en salud y transferirlos a la EPS respectiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la AFP Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 14 condena impartida contra la AFP Protección S.A. por concepto de pensión de invalidez a favor del señor Soto Ramírez, y por pensión de sobrevivientes e intereses moratorios para las demandantes.

En sede de instancia, solicita que se revoque parcialmente la decisión del a quo que ordenó reconocer la pensión de invalidez para el periodo del 18 de febrero de 2013 al 30 de enero de 2014, la pensión de sobrevivientes y los intereses moratorios y en su lugar se absuelva a la administradora recurrente de estas peticiones. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones.

Los cargos primero y segundo serán estudiados de manera conjunta, dado que persiguen el mismo fin, denuncian las mismas normas legales y su sustentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 60 y 61 del CPTSS, 164 y 167 del CGP, como violación medio que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y 38, 40 y 141 de la Ley 100 de 1993 y a la infracción directa de los artículos 39, 61 literal a) y 69 de la Ley 100 de 1993, 29 y 230 de la Constitución Política y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 15 Afirma que no controvierte los supuestos fácticos fijados por el ad quem, esto es, que el 6 de noviembre de 2003, Jaiber Adolfo Soto Ramírez fue diagnosticado por primera vez por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con una pérdida de capacidad laboral del 52,11% estructurada el 12 de noviembre de 2002.

Luego de recordar lo dispuesto en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, señala que al «combinar» lo señalado en estas normas con los hechos establecidos en segunda instancia, se colige que el señor Soto Ramírez tuvo derecho a la pensión de invalidez desde el 12 de noviembre de 2002, razón por la cual quedó excluido del régimen de ahorro individual, en los términos del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

Aclara que el hecho de que no hubiese obtenido la prestación, sin importar la razón de ello, no convalida su afiliación a la AFP Protección S.A. Esto, como quiera que dicha administradora solo conoció que el señor Soto contaba con una calificación de invalidez previa a su vinculación al RAIS, en el año 2013 cuando éste así se lo informó a la AFP recurrente, tal como lo estableció el Tribunal.

Siendo ello así, resulta evidente que la administradora no pudo hacer valer la exclusión prevista en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 cuando el causante se vinculó. Precisa que la diferencia entre «uno y otro dictamen» no justifica la condena confirmada por el colegiado, pues si «se pensara que él en esa primera oportunidad hubiera satisfecho Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 16 los requisitos legales en materia de cotizaciones, en todo caso habría logrado su pensión»; lo que no significa que por haber perdido el derecho por causas ajenas a Protección S.A, ésta deba asumir, en una segunda ocasión, las secuelas de ese evento.

Aduce que la anterior argumentación no implica un debate probatorio, pues se parte de las conclusiones fácticas establecidas por el colegiado. En esa medida, si Protección S.A. no tenía el deber de otorgar el reconocimiento de la pensión de invalidez, dado que el causante era una persona excluida del RAIS para el momento en que «torticeramente» se trasladó a esta administradora, menos podía ser condenada a pagar unos intereses de mora en virtud de una obligación que solo surgió con las providencias dictadas en instancias.

Por tal motivo, aún si se decide mantener la orden de pagar la prestación pensional, es de elemental justicia y equidad absolver por los intereses de mora. Lo anterior, como quiera que la recurrente negó la pensión con fundamento en ponderados razonamientos legales y probatorios, y no de manera arbitraria, como lo consideró el Tribunal. Finalmente advierte que, si no había lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez, tampoco a su sustitución a favor de las demandantes.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta en la modalidad de infracción directa de los artículos 60 y 61 del Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 17 CPTSS, 164 y 167 del CGP, como violación medio que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y 38, 40 y 141 de la Ley 100 de 1993 y a la infracción directa de los artículos 39, 61 literal a) y 69 de la Ley 100 de 1993, 29 y 230 de la Constitución Política y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Indica que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que como el señor Soto Ramírez había sido calificado con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% en noviembre de 2002, estaba legalmente excluido de afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, y, por tanto, su esposa y sus hijas no estaban llamadas a favorecerse con dinero alguno proveniente de una pensión de invalidez póstuma a cargo de la multicitada Protección S.A. y menos aún, con una sustitución pensional.

Explica que el colegiado expuso que le concedía valor probatorio a la prueba documental aportada por las partes, de lo que se deriva que analizó todas las pruebas aportadas. Con base en ello, aduce que el error de hecho se derivó de la equivocada valoración de: i) el formulario de «solicitud de vinculación» (f.° 159) y ii) el formulario de «declaración de salud» (f.° 168).

Indica que el primer formulario data del 3 de abril de 2012 y que el de «declaración de salud» fue diligenciado con posterioridad al 5 de mayo de 2013 «(que se tiene como la calenda final de la incapacidad que le había sido concedida)». En este último documento, se hizo constar que el afiliado tenía «una calificación de invalidez por accidente de tránsito Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 18 del 52.11% del año 2003, no recibe pensión porque su empleador no le cotizó».

Expone que, de la comparación entre las fechas de suscripción de cada uno de los documentos denunciados, se advierte que la declaración de salud fue posterior al momento en que el señor Soto solicitó el traslado al RAIS, razón por la cual, solamente en mayo de 2013 la AFP Protección S.A. conoció que su afiliado ya contaba con un dictamen de pérdida de capacidad laboral superior al 50% nueve años anterior a dicho traslado.

Calificación que lo excluía de vinculación con esta administradora en los términos del literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, no es posible concluir que la recurrente convalidó el traslado del señor Soto al no haber rechazado su solicitud, puesto que solamente luego del 5 de mayo de 2013 éste le informó su condición «valetudinaria» previa, cuando ya figuraba como «hipotético afiliado» desde hacía casi un año y ya tenía estructurada su segunda invalidez desde el 18 de febrero de 2013 según el dictamen de SURA, como expresamente lo concluyó el juez de la alzada y no se discute.

Advierte que tampoco podría entenderse que la afiliación del señor Soto fue convalidada porque para mayo de 2013, Protección S.A. no dijo nada frente a la condición particular de éste, ya que para ese entonces el causante «ya estaba inválido» según el concepto de SURA. En razón de ello, la administradora no tenía la posibilidad de pronunciarse al respecto y debía esperar que la justicia ordinaria estableciera Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 19 su exclusión del RAIS en virtud de sus antecedentes de salud.

Lo anterior pone en evidencia la imposibilidad de condenar a Protección S.A. a pagar la pensión de invalidez a favor de quien ocultó su verdadera situación de salud para impedir que esta administradora negara su vinculación al RAIS por razón de su estado previo de invalidez. Asegura que, si la recurrente no tenía el deber de reconocer la pensión de invalidez, por cuanto el causante estaba excluido del RAIS para cuando se trasladó a éste, tampoco podía ser condenada al pago de intereses de mora por una obligación que solo surgió en virtud de las sentencias de instancia. Por tanto, aún si se mantiene la condena por el derecho pensional, necesariamente debe absolverse del pago de los intereses de mora respectivos, como quiera que negó el reconocimiento de la pensión con base en razones legales y probatorias y no de manera caprichosa.

De igual forma, si el reconocimiento de la pensión de invalidez resultaba improcedente, tampoco era dable ordenar su sustitución. VIII. RÉPLICA Colpensiones presenta escrito de réplica conjunta a los cargos. Aduce que frente al argumento de la censura relativo a que el afiliado no dejó causadas las prestaciones concedidas por los jueces de instancia, esta administradora no tiene legitimidad para determinar si ello es así, por lo que se atiene a lo que se encuentre probado.

Sin embargo, agrega que no es Colpensiones a quien le corresponde asumir las pensiones discutidas, como quiera que para el 31 de enero Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 20 de 2014 el señor Soto estaba afiliado a Protección S.A. Además, su traslado de régimen pensional ocurrido el 3 de abril de 2012, casi dos años antes de su fallecimiento, cumplió con todas las exigencias legales para su validez.

Explica que el causante no estaba incurso en ninguna de las causales de exclusión previstas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, dado que no gozaba de una pensión reconocida en el régimen de prima media, y no es dable considerar que la condición de invalidez derivada de un accidente de tránsito genere la ineficacia del traslado. Resalta que la calificación de pérdida de capacidad laboral a la que alude la recurrente, no guarda relación con la evaluación del estado de invalidez realizada por la aseguradora Suramericana y que estableció como fecha de estructuración el 18 de febrero de 2013, momento para el cual el señor Soto estaba válidamente vinculado a Protección S.A. IX.

CONSIDERACIONES Aunque en la proposición jurídica de las dos primeras acusaciones se alude a una violación medio de los artículos 60 y 61 del CPTSS y 164 y 167 del CGP, lo cierto es que en la demostración no se efectúa alguna sustentación de las razones por las cuales se considera que el Tribunal incurrió en dicha transgresión. En esa medida, no es dable para la Sala abordar tal planteamiento, sin que ello impida estudiar el reproche tanto jurídico como fáctico que se propone en los dos cargos.

Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 21 En efecto, desde el punto de vista de pleno derecho, la recurrente aduce que el Tribunal incurrió en error al no advertir que la vinculación de Jaiber Adolfo Soto Ramírez a Protección S.A. no era válida, en razón a que previamente le había sido calificada una condición de invalidez estructurada el 12 de noviembre de 2002.

Por ende, aduce que desde dicho momento el señor Soto tenía derecho a una pensión de invalidez, por lo cual quedó excluido del régimen de ahorro individual en los términos del artículo 61 literal a) de la Ley 100 de 1993. Agregó que el hecho de que, por causas ajenas a esa administradora, el ahora causante no hubiese obtenido la prestación pensional respectiva, no implica que ésta deba asumir las secuelas de ese evento.

Por la senda probatoria, cuestiona que no se hubiese tenido en cuenta que Protección S.A. solamente conoció de «los antecedentes de salud» y de la mencionada valoración de invalidez efectuada por la Junta Regional de calificación de Antioquia, cuando el afiliado así se lo informó en el año 2013, momento para el cual ya llevaba cerca de un año vinculado a esa administradora.

Siendo ello así, considera que no le fue posible oponerse o rechazar la inscripción o traslado del señor Soto al RAIS en los términos del artículo 61 literal a) de la Ley 100 de 1993, pues para ese momento (abril de 2012) no tenía noticia de dicha situación; sin que pueda entonces concluirse que convalidó la afiliación, pues lo cierto es que, si la admitió fue porque no conocía la calificación previa de invalidez.

Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 22 El Tribunal estableció que Jaiber Soto tenía dos calificaciones de invalidez por siniestros diferentes, el primero con ocasión de un accidente de tránsito y el segundo, por una enfermedad diagnosticada como «adenocarcinoma de colón con metástasis a epiplón», totalmente diferente y posterior al evento que generó la primera valoración. Con base en ello, consideró que la segunda calificación de invalidez por enfermedad, sí generaba la pensión pretendida a cargo de la ahora recurrente, como quiera que para el momento en que se estructuró, 18 de febrero de 2013, estaba vigente la cobertura del riesgo por parte de Protección S.A. quien había aprobado válidamente la afiliación del señor Soto en el año 2012.

Aclaró que no era dable confundir ambos siniestros, invalidez por accidente de tránsito e invalidez por enfermedad, pues son diferentes y se generaron en distintas épocas, y este último estaba cubierto por la afiliación válida al RAIS. Así las cosas, al considerar que la primera calificación de invalidez no afectaba la vinculación posterior a Protección S.A. y dado que estaba cumplida la densidad de semanas cotizadas exigida por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, encontró procedente reconocer la pensión de invalidez.

Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado se equivocó al considerar que la vinculación de Jaiber Soto a Protección S.A. era válida y que, en virtud de ella, dicha administradora tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que pudiese Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 23 surgir por la calificación de pérdida de capacidad laboral efectuada el 22 de junio de 2013 por la Aseguradora Suramericana.

A pesar de que el segundo cargo se dirige por la vía indirecta, no se cuestionan los siguientes supuestos fácticos establecidos por el colegiado: i) Que el 6 de noviembre de 2003, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia le dictaminó a Jaiber Soto una pérdida de capacidad laboral del 52,11% de origen común, estructurada el 12 de noviembre de 2002, como resultado de las lesiones sufridas por un accidente de tránsito; ii) que el señor Soto admitió que por tal siniestro no recibió pensión de invalidez porque su empleador no efectuó los aportes respectivos; iii) que se vinculó a la administradora recurrente el 3 de abril de 2012 y que iv) el 22 de junio de 2013, estando como afiliado activo de Protección S.A., fue valorado por medicina laboral de la Aseguradora Suramericana, con un 56.25% de pérdida de capacidad laboral de origen común, estructurada el 18 de febrero de 2013 y producto de un «Adenocarcinoma de colón con metástasis a epiplón».

La parte recurrente sustenta su reparo en lo dispuesto en los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la generación y pago de la pensión de invalidez, así como en la causal de exclusión del RAIS prevista en el literal a) del artículo 61 ibídem. Esta última norma establece: Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 24 Artículo 61: Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público. […] Esta exclusión está fundada en la necesidad de garantizar la eficiencia, unidad y universalidad del sistema de seguridad social, lo que a su vez justifica que se pretenda evitar que, en principio, una misma persona goce de dos prestaciones que cumplen la misma función, pues además de que puede tornarse inequitativo no correspondería a una gestión eficiente de los recursos limitados del sistema, tal como lo consideró la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la disposición antes citada.

Así, en sentencia CC C -674- 2001 explicó: 5. El anterior análisis permite concluir que los imperativos de eficiencia que gobiernan la seguridad social y el carácter unitario de este sistema, hacen razonable que el Legislador evite que, en principio, una misma persona goce de dos prestaciones que cumplan idéntica función, pues no sólo eso podría llegar a ser inequitativo sino que, además, implicaría una gestión ineficiente de recursos que por definición son limitados.

Esta situación explica que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al definir las características generales del sistema de pensiones, haya precisado, en el literal j), que "ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez". La razón es elemental: estas dos pensiones pretenden proteger a la persona frente a un riesgo común, ya que buscan ampararla en aquellas situaciones en que ella ya no tiene la misma capacidad para seguir trabajando, ya sea por los efectos inevitables de la vejez, o bien por una enfermedad o un accidente que hayan mermado sus facultades laborales.

Por ello, en innumerables sentencias, la Corte Suprema de Justicia ha concluido, con criterios que esta Corte Constitucional prohíja, que "tanto la pensión de vejez, como la de invalidez, tienen la misma naturaleza y persiguen la misma finalidad"1. 6. Las consideraciones precedentes son suficientes para comprender la finalidad del literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de febrero de 2000.

MP Germán Valdez. Exp 12961. Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 25 1993. Así, es claro que al excluir del régimen de ahorro individual a quienes ya estuvieran pensionados por invalidez en el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo del sector público, ese literal pretende evitar que una misma persona acumule las pensiones de vejez e invalidez.

Esa finalidad encuentra pleno sustento en los principios de unidad, eficiencia y universalidad que gobiernan la seguridad social, puesto que, si la persona ya se encuentra cubierta frente al riesgo de no poder trabajar, por la disminución de su capacidad laboral, debido a la invalidez, no es necesario que sea nuevamente cubierta frente a esa misma eventualidad debido a la vejez.

Por ello, la Corte encuentra que ese literal busca un propósito constitucional importante, como es proteger la equidad del sistema de seguridad social y el uso eficiente de sus recursos. (subraya la Sala). En esa medida, teniendo en cuenta la finalidad de la norma, para que opere la exclusión invocada por la censura es presupuesto necesario que quien pretenda afiliarse al RAIS goce efectivamente de una prestación por invalidez otorgada por el ISS o por un fondo del sector público, pues es precisamente el hecho de estar devengando una pensión, lo que justifica esta limitante prevista por el legislador.

Así también lo entendió esta corporación en decisión CSJ SL 3342-2020, en la que se analizó la causal indicada en el literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 partiendo de la existencia cierta de la calidad de pensionado del demandante, para estudiar la procedencia o no de la exclusión allí contemplada. En esa oportunidad se tuvo en cuenta la finalidad de la norma invocada al señalar: Sobre el particular, si bien en dicho literal no se diferencia el tipo de origen o de riesgo del cual deriva la pensión de invalidez, a juicio de la Corte, tal alusión corresponde a la prestación de invalidez de origen común o concedida en el sistema general de pensiones, y no involucra las prestaciones que se otorgan bajo las reglas del subsistema de riesgos laborales, por las razones que se sintetizan a continuación. De un lado, porque, como se dijo a espacio, el sistema general de pensiones se compone de dos regímenes excluyentes, de modo Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 26 que debe entenderse que tal exclusión refiere la imposibilidad de que un pensionado pueda disfrutar simultáneamente de dos pensiones que tengan la misma naturaleza o que atiendan al mismo riesgo.

Esto, porque una persona no puede recibir prestaciones económicas en ambos regímenes del sistema general de pensiones. Así, si un afiliado obtuvo una prestación de invalidez por origen común en el régimen de prima media con prestación definida, posteriormente, no podría pretender obtener otra en el régimen de ahorro individual, puesto que la finalidad de ambas prestaciones, su reglamentación, así como la fuente de financiación, son las mismas.

Por el otro, porque, como quedó visto, cada uno de los subsistemas del sistema de seguridad social es independiente de los demás, tienen regímenes protectorios distintos, reglamentación y financiación diferente, de modo que no tiene sentido que la restricción contemplada en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, en el apartado que regula el sistema general de pensiones, se aplique o se extienda a contingencias propias de otro sistema, como el de riesgos laborales.

Debido a lo anterior es que de manera reiterada esta Corporación ha adoctrinado que las pensiones por riesgo común son compatibles con las de riesgo laboral (CSJ SL3153-2014, CSJ SL9282-2014, CSJ SL17433-2014, CSJ SL17447-2014, CSJ SL12155-2015, CSJ SL18072-2016, CSJ SL1764-2018, CSJ SL4399-2018, CSJ SL1244-2019 y CSJ SL3111-2019). […]En ese orden de ideas, en este preciso asunto, el actor no estaba excluido del esquema de ahorro individual con solidaridad porque la prestación que percibía era de otro régimen, anterior a la Ley 100 de 1993, con origen y financiación distinta y, por tanto, era eficaz su afiliación a Porvenir S.A. (Subraya la Sala).

De igual manera, en providencias CSJ SL1257-2019 y CSJ SL2958-2020 se verificó la procedencia de la causal de exclusión mencionada, partiendo del presupuesto de que el afiliado ya se encontraba percibiendo una prestación pensional, que es precisamente lo que la justifica. En esa medida, es evidente que para poder invocar la exclusión del RAIS con fundamento en el literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con que de manera Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 27 previa a la vinculación a este régimen se tenga cumplido uno de los requisitos para la generación de la pensión de invalidez de origen común, como lo sugiere la censura al resaltar que dicha norma es aplicable en este caso solo porque Jaiber Soto contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 50% estructurada desde el 12 de noviembre de 2002, por un evento diferente al que generó la segunda calificación. Tal como lo prevé la mencionada disposición legal y lo ha considerado la jurisprudencia, la referida limitante parte de la existencia cierta de la calidad de pensionado de quien aspira a afiliarse al RAIS, pues es precisamente por el hecho de contar con una prestación pensional ya reconocida como la referida en la norma, que se limita su acceso a este régimen.

Sin embargo, este supuesto no fue establecido en el presente asunto, por el contrario, es un hecho no controvertido que el señor Soto no recibió pensión de invalidez en virtud del siniestro calificado en el año 2003 por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia «porque su empleador no le cotizó». Siendo ello así, no resulta acertado sustentar la exclusión del RAIS del señor Soto, únicamente en que éste tenía una pérdida de capacidad laboral previa a su afiliación, y que hipotéticamente permitía el reconocimiento de la pensión respectiva.

Pues, tal como lo recuerda la censura al invocar el artículo 39 de la misma legislación, para causar la pensión discutida también se requiere el cumplimiento de cierta densidad de cotizaciones, circunstancia que ni siquiera Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 28 fue alegada por la recurrente. Entonces, no es solo el hecho de la invalidez sino el cumplimiento de las demás exigencias legales, lo que consolida el derecho pensional al que se refiere la casacionista.

Aun así, es la calidad de pensionado por invalidez de origen común a cargo del ISS o una caja o fondo público lo que genera la exclusión que contempla el literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, la cual no fue establecida por el colegiado; sin que pueda afirmarse que la condena que ahora controvierte la recurrente, implique que ésta asuma las secuelas de un siniestro causado con antelación a la vinculación del causante a Protección S.A. como se sugiere en el cargo.

Al respecto, debe resaltarse que no se alegó y menos se demostró por la ahora recurrente, que para establecer la pérdida de capacidad laboral de origen común del 56.25% con fecha de estructuración 18 de febrero de 2013, se hubiese tenido en cuenta la calificación efectuada en una primera oportunidad por la Junta Regional de Antioquia por un siniestro diferente; ni hay evidencia de que el porcentaje de PCL fijado en el año 2003 (52.11%) hubiese sido incluido o sumado así sea parcialmente, para determinar el porcentaje de PCL con base en el cual se ordenó el reconocimiento pensional (56.25%) a partir del año 2013.

El Tribunal aclaró que se trataba de dos eventos totalmente diferentes y que el segundo se derivó de una enfermedad diagnosticada como «Adenocarcinoma de colon con metástasis», ajena a las lesiones revisadas en la calificación Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 29 anterior, conclusión probatoria que no es objeto de reproche en sede extraordinaria.

Se afirma lo anterior, como quiera que el Tribunal distinguió claramente que la contingencia por la que surge el derecho pensional aquí reclamado, no es aquella calificada en el año 2003 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, sino la estructurada en vigencia de la afiliación del señor Soto a esa administradora, esto es, la dictaminada por Sura S.A. en el año 2013 y generada a partir del 18 de febrero de 2013.

Por tanto, como la afiliación a Protección S.A. es eficaz, dado que no se dan los supuestos previstos en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, es evidente la responsabilidad de dicha administradora frente al siniestro estructurado en su vigencia, consistente en la invalidez ocasionada por el diagnóstico de «Adenocarcinoma de colón con metástasis» y que le produjo una pérdida de capacidad laboral del 56,25%.

En razón de lo anterior, la Sala no advierte yerro jurídico en la decisión de segundo grado, pues el señor Soto no estaba excluido del RAIS y, por ende, su afiliación a Protección S.A. es válida y eficaz. Tampoco resulta acertado el reproche fáctico que se le endilga a la sentencia impugnada, pues siendo que no es el hecho de la invalidez sino el disfrute efectivo de una pensión por tal riesgo de origen común lo que genera la exclusión del RAIS, resulta inane discutir si la recurrente conoció oportunamente o no dicha circunstancia en la que sustenta su acusación. Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 30 Así, el formulario de solicitud de vinculación a Protección S.A. fue diligenciado por Jaiber Adolfo Soto Ramírez el 3 de abril de 2012, y en él se indicó que su inscripción se hacía como trabajador dependiente del empleador Cosmoflower S.A., que la misma se hacía efectiva a partir de junio de 2012 y la primera fecha de pago sería el ciclo julio del mismo año (f.° 159 y 62).

Ahora, en la «declaración de salud» suscrita por el causante, se hace constar que éste tenía una «calificación de invalidez por accidente de tránsito del 52.11% del año 2003 mes de noviembre, no recibe pensión porque su empleador no le cotizó». Se colige que tal información fue reportada el 16 de abril de 2013 a la recurrente, pues este documento hace parte del formulario de remisión de afiliados para valoración médica por parte de Protección S.A. diligenciado en la referida data.

Pese a que la censura refiere que tal escrito es posterior al 5 de mayo de 2013, tal afirmación carece de soporte alguno, pues, aunque en él se registra que hasta esta fecha el señor Soto estuvo incapacitado, como se afirma en el cargo, tal circunstancia no permite colegir que el documento fue elaborado después de que tal incapacidad finalizó (f.° 165 a 168).

En todo caso, el hecho demostrado con estas dos pruebas denunciadas, esto es, que la vinculación del causante al RAIS ocurrió el 3 de abril de 2012 mientras que la información sobre su estado de invalidez previo, se presentó en el año 2013, no logra evidenciar el yerro fáctico endilgado, como quiera que el mismo no tiene incidencia en Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 31 la definición de la validez de la afiliación y, por ende, de la responsabilidad de Protección S.A. frente a la pensión ordenada pagar.

Esto, por cuanto, como se explicó, nada consigue la recurrente para los propósitos de la casación, al discutir el momento en que conoció la calificación de invalidez realizada en el año 2003, ya que este no es el hecho que genera la exclusión alegada a la luz del literal a) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Tal como se afirma en el documento de «declaración de salud», esta invalidez no generó el reconocimiento de una pensión por este riesgo, al margen de las causas de ello, las cuales, en todo caso, no resultan oponibles a la solicitud pensional formulada en este proceso.

Finalmente, debe precisarse que la censura discute la decisión de confirmar la condena por concepto de intereses de mora, por considerar que negó el reconocimiento pensional con serios fundamentos legales y probatorios y no de manera arbitraria. Sin embargo, en la demostración de los cargos no expone ni acredita cuáles fueron las razones que sustentaron su negativa, por lo que la Sala no puede establecer si se basó en algunas de las circunstancias en que esta corporación ha avalado exonerar del pago de tales intereses, como ocurre cuando la administradora se funda en la aplicación estricta de la ley vigente sin el desarrollo o interpretación jurisprudencial al respecto, por ejemplo.

En todo caso, debe advertirse que las razones de defensa expuestas por Protección S.A. en la contestación de Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 32 la demanda en cuanto a la existencia de una calificación previa de invalidez o las planteadas en casación, no configuran una circunstancia que permita eximirla del pago de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues para ello adujo supuestos fácticos diferentes a los contemplados en el literal a) del artículo 61 ibídem.

Ahora, que la primera solicitud de pensión de invalidez hubiese sido negada por no cumplir la densidad de semanas requerida, como se deriva del hecho décimo primero de la demanda y su contestación, tampoco exime a la recurrente de la condena por intereses de mora, ya que se trata simplemente de una discusión probatoria en torno al cumplimiento de los requisitos de causación de la pensión. De admitir tal circunstancia para exonerar de dichos intereses, bastaría entonces que la administradora discutiera la demostración de las exigencias legales para obtener el derecho, y así evitar el pago de tal condena que resulta simplemente resarcitoria ante el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional.

Por las razones expuestas, los cuestionamientos planteados por la censura resultan infundados y, por ende, los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta en la modalidad de infracción directa de los artículos 60 y 61 del CPTSS, 164 y 167 del CGP, como violación medio que llevó a Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 33 la aplicación indebida de los artículos 12 numeral 3° y 13 literales a) y c) de la Ley «793» de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993 y a la infracción directa de los artículos 29 y 230 de la Constitución Política y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Aduce que el error de hecho en que incurrió el colegiado fue el siguiente: Tener por demostrado, sin estarlo, que el señor Jaiber Adolfo Soto Ramírez, a la fecha de su óbito, contaba con 50 semanas cotizadas en el trienio previo a esa calenda, y que por tanto, su cónyuge y sus hijas eran acreedoras legítimas de una pensión de sobrevivientes.

(Subraya la Sala) Afirma que el anterior yerro obedeció a la equivocada apreciación del «historial de aportes del señor Soto que obra a folios 226 y 227». Refiere que según el «historial de aportes» denunciado se colige que el causante no tenía 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su deceso, el 31 de enero de 2014, pues dicho documento da cuenta de los siguientes aportes: Periodo cotizado Número de días cotizados Marzo 2011 7 Abril 2011 30 Mayo 2011 30 Junio 2011 30 Julio 2011 30 Agosto 2011 30 Septiembre 2011 30 Octubre 2011 4 Abril 2012 11 Mayo 2012 30 Septiembre 2012 30 Octubre 2012 30 Total 292 Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 34 La anterior información, dice, permite establecer un total de 41,71 semanas cotizadas entre el 31 de enero de 2011 y el 31 de enero de 2014.

Debe tenerse en cuenta que no por todos los meses deben sumarse 30 días, pues en algunos se hicieron aportes por menos tiempo, según las fechas de ingreso y de retiro del trabajador reportadas en la historia laboral que evidencian que no laboró durante todo el mes. Afirma que en la contabilización de semanas que hizo el colegiado, se incluyeron los meses de abril a junio de 2003, los que no podían tenerse en cuenta para verificar el cumplimiento de las 50 semanas aportadas en el trienio anterior al 31 de enero de 2014 (resaltado del texto original).

Siendo ello así, afirma que tenía razón al negar la pensión de sobrevivientes, pues no se demostraron los requisitos legales para que la cónyuge e hijas del causante pudieran obtener dicha prestación. Indica que, si Protección S.A. no tenía el deber de otorgar esta prestación, tampoco era posible ordenar el pago de intereses de mora, ya que la obligación solamente surgió en virtud de las sentencias de instancia. En esa medida, aun de mantener la condena por el derecho pensional, debe absolverse por los referidos intereses, pues la negativa de la administradora se sustentó en razones sólidas.

Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 35 XI. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos, por lo que la Sala se remite a lo expuesto frente a los dos primeros. XII. CONSIDERACIONES Al igual que en los cargos ya estudiados, en esta tercera acusación la censura formula una violación de medio de los artículos 60 y 61 del CPTSS y 164 y 167 el CGP, sin que se preocupe por exponer en la demostración del cargo, en qué consistió dicha transgresión. Esta falta de sustentación impide que la Sala aborde su análisis.

Por tanto, solamente podrá pronunciarse frente al reproche fáctico planteado por la senda indirecta, el cual hace consistir en que en la sentencia impugnada no se observó que el causante tan solo reunió 41.71 semanas de aportes durante los tres años anteriores a su fallecimiento, lo que no da lugar a la pensión de sobrevivientes, como quiera que es necesario acreditar al menos 50 semanas cotizadas en dicho periodo, tal como lo exige la norma aplicable.

Debe recordarse que, en primera medida, el colegiado estableció la procedencia de la pensión de invalidez causada a favor de Jaiber Adolfo Soto Ramírez, por encontrar cumplidos los supuestos previstos legalmente para su causación, esto es, i) la pérdida de capacidad laboral superior Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 36 al 50%, en este caso, del 56.25% estructurada el 18 de febrero de 2013 producto de un diagnóstico de «Adenocarcinoma de colón con metástasis a epiplón», y ii) la densidad de 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, entre el 18 de febrero de 2010 y el 18 de febrero de 2013, pues en este lapso dio por acreditado un total de 50.99 semanas aportadas.

Así las cosas, estableció la calidad de pensionado por invalidez del causante, y partiendo de ello, el Tribunal abordó el estudio de la inconformidad planteada en la alzada respecto de la pensión de sobrevivientes, y que se hizo consistir únicamente en el requisito de convivencia entre la demandante Adriana Zuluaga Soto y el afiliado fallecido, materia de la apelación que no es cuestionada en sede extraordinaria.

Ahora, del análisis de las pruebas pertinentes, el colegiado consideró que este supuesto fáctico estaba demostrado en el proceso, pues se logró establecer que la referida accionante convivió con el causante durante al menos cinco años anteriores a su muerte, pues hicieron vida marital desde el año 2003 hasta el 31 de enero de 2014, fecha del deceso.

Siendo ello así, la Sala advierte que el reparo de la censura resulta desenfocado, pues el colegiado no se ocupó de verificar la densidad de semanas de cotización exigidas por el artículo 46 de Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para definir la pensión de sobrevivientes, pues lo que constató fue la densidad de Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 37 aportes requeridos para causar la prestación por invalidez del causante, en los términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

De ahí que no pudo incurrir en el yerro endilgado ya que no se pronunció frente al asunto que ahora se controvierte; dado que, como se explicó, el juzgador plural estudió la procedencia de la pensión de sobrevivientes generada por la muerte del pensionado por invalidez Jaiber Adolfo Soto Ramírez, calidad que hacía innecesario revisar el requisito de aportes exigido en la norma antes referida para los eventos en que tal prestación se funda en la muerte de un afiliado.

En esa medida, la Corte no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta corporación «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Debe tenerse en cuenta que, para formular adecuadamente la acusación de la sentencia de segundo grado, es necesario identificar los verdaderos argumentos y fundamentos de la misma, pues nada consigue el casacionista al controvertir asuntos distintos y sobre los que no se pronunció el juzgador de segundo grado. Debe precisarse que entre marzo de 2011 y julio de 2012 las cotizaciones fueron efectuadas ante Colpensiones y Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 38 desde septiembre de 2012, ante Protección S.A. como se registra en las mencionadas historias laborales.

En ese orden, el cargo formulado se desestima, como quiera que se dirige a cuestionar un asunto no abordado por el juez de la alzada. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora Colpensiones. Se fija como agencias en derecho la suma única de $8.800.000 y se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de enero de 2019, en el proceso que instauró ANDREA MARÍA ZULUAGA SOTO actuando en nombre propio y en representación de sus hijas menores MARÍA JOSE y ANA SOFIA SOTO ZULUAGA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 84648 SCLAJPT-10 V.00 39 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.