Radicación n.° 68550 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL866-2019 Radicación n.° 68550 Acta 008 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ARMANDO CUBILLOS ZAMORA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de febrero de 2014, en el proceso que instauró contra la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE SA ESP «GECELCA SA ESP», al que se integraron como litisconsortes necesarios las empresas CORELCA SA ESP y TERMOCARTAGENA SA ESP – VISTA CAPITAL SA EN LIQUIDACIÓN. Se reconoce personería a la doctora Karina Vence Peláez, con T.P. n.° 81.621 del C. S. de la J., como apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, para los efectos del poder que obra a folio 98 del cuaderno de la Corte, en virtud de lo dispuesto por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 169 de 2008.

I.

ANTECEDENTES José Armando Cubillos Zamora llamó a juicio a Gecelca SA ESP, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de naturaleza legal, establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del cumplimiento de los 55 años de edad, equivalente al 75% del promedio actualizado de los salarios devengados en los 12 últimos meses de servicio, «[…] hasta por el mayor valor diferencial resultante entre el monto de la pensión de jubilación pedida y la cuantía inicial de la pensión que se encuentra a cargo del Instituto de Seguros Sociales».

Subsidiariamente, solicitó la condena, en los términos del Acuerdo 044 de 1990, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, al pago de la diferencia entre el monto de la pensión que le reconoció el ISS, con los salarios realmente devengados en la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica Corelca, desde el 1° de abril, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, hasta la fecha de retiro de la empresa, y que esta «[…] hubiere certificado al ISS, por él devengados entre el 1° de enero de 1985 y el 31 de marzo de 1994».

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 12 de marzo de 1951; que laboró como trabajador oficial para Corelca, por contrato de trabajo a término indefinido, desde el 2 de mayo de 1977 hasta el 1° de noviembre de 1997, cuando pasó a formar parte de la nómina de Termocartagena SA ESP, por sustitución patronal; que, no obstante, conservó los derechos de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Corelca y Sintraelecol; que laboró allí hasta el 28 de febrero de 2006; que el 12 de marzo siguiente cumplió 55 años de edad.

Informó, que Corelca respondió por la pensión de jubilación de sus trabajadores hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que las convenciones colectivas de trabajo 1987-1989, 1989-1990 y 1991-1993, disponían que dicha prestación se reconocería de acuerdo con la ley, una vez se acreditara el cumplimiento de 55 años de edad y 20 de servicios, a razón del 75% del promedio mensual devengado por el trabajador en el último año de servicios; que estos requisitos coincidían con la Ley 33 de 1985.

Expuso, que a partir del 1° de abril de 1994 fue vinculado por Corelca al Sistema General del Pensiones, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS; pero que las cotizaciones no se hicieron con el régimen anterior, sino con los factores salariales incluidos en el Decreto 1158 de 1994; que con ello se vulneró el artículo 8° de la convención colectiva de trabajo 1991-1993, que establecía 11 factores de liquidación para las cesantías: asignación básica, incremento por antigüedad, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, primas de servicio, de navidad y de vacaciones, prima de antigüedad, horas extras, recargos nocturnos y viáticos.

Afirmó, que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución n.° 025057 del 9 de diciembre de 2008, como beneficiario del régimen de transición, de conformidad con la Ley 33 de 1985; que el IBL fue apenas de $3.330.193, al cual le aplicó el monto del 75%, para una mesada de $2.497.645. Advirtió, que el promedio salarial realmente devengado en los últimos 12 meses de trabajo para Corelca, fue superior al IBL establecido por el ISS porque se hicieron cotizaciones deficitarias en contravía del «Convenio de Sustitución Patronal suscrito entre GECELCA S.A. ESP y CORELCA S.A. ESP, en fecha 31 de enero de 2007», mediante el cual la primera respondería por los derechos y obligaciones pensionales de las personas que en algún momento laboraron al servicio de Corelca.

Al dar respuesta a la demanda, Gecelca SA ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban los relacionados con Corelca SA ESP, por tratarse de un tercero; que el extremo final de la relación, según certificación de esa empresa, fue el 31 de octubre de 1997; que fue cierta la sustitución patronal con Termocartagena SA ESP, pero que desconocía los términos de dicho convenio.

Adujó, que no era cierto el entendimiento que el actor quería darle a las convenciones colectivas de trabajo, que en ellas se señaló que la pensión de jubilación se reconocería a quienes cumplieran la edad y el tiempo de servicios estando al servicio activo, no como ex trabajadores; dijo que el último empleador del demandante fue Termocartagena SA ESP, a quien debía hacerse cualquier reclamación de índole laboral.

Sostuvo, que la pensión del actor fue bien liquidada puesto que a partir de la Ley 100 de 1993 los factores salariales eran los que determinaba el Decreto 1158 de 1994; que Gecelca SA ESP, no estaba obligada a reajustar los salarios reales reclamados pues no fue la empleadora, sino Corelca SA ESP, hasta el 1° de noviembre de 1997 y luego Termocartagena SA ESP; que estas empresas subrogaron las obligaciones pensionales en el ISS.

En su defensa propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario con Corelca SA ESP Tecsa SA ESP) y Termocartagena S. ESP (Vista Capital S.A. en Liquidación), la cual prosperó (f.° 107); y las de mérito denominadas inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin causa, prescripción y falta de legitimación en la causa.

Corelca SA ESP, se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos admitió la vinculación inicial del actor con la empresa desde el 2 de mayo de 1977 hasta el 1° de noviembre de 1997, cuando acaeció la sustitución patronal con Termocartagena SA ESP; dijo que las convenciones colectivas de trabajo referidas no estaban vigentes al momento del retiro del demandante, sino la de 1995, pero que allí se condicionaba el cumplimiento de los requisitos para pensionarse en desarrollo del contrato de trabajo.

Expresó, que no eludió el monto real de los aportes a pensión una vez vinculó al trabajador al Sistema de Seguridad Social administrado por el ISS, y, por consiguiente, cotizó de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994; advirtió que, con posterioridad a la sustitución patronal cualquier reclamación correspondía responderla a Termocartagena SA ESP.

En su defensa formuló las excepciones de prescripción, falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación. Termocartagena SA ESP – Vista Capital SA en Liquidación, no respondió a la demanda (f.° 259). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 25 de julio de 2013, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. En consecuencia, absolvió a las demandadas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 27 de febrero de 2014, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico consistía en determinar si las empresas demandadas tenían la obligación de asumir el pago del valor diferencial resultante, entre el de la pensión reconocida por el ISS al señor Cubillos Zamora en los términos de la Ley 33 de 1985, y la que le correspondería si se le hubiere cotizado con base en el promedio real de ingresos durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1985 y el 31 de marzo de 1994.

Dio por probado y por consiguiente, extrajo del debate jurídico que: (i) el actor nació el 12 de marzo de 1951; (ii) ingresó a Corelca SA ESP, el 2 de mayo de 1977 y laboró allí hasta el 31 de octubre de 1997, cuando pasó a Termocartagena SA ESP, en virtud del convenio de sustitución patronal; (iii) en esta última laboró hasta el 28 de febrero de 2006; y, (iv) el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 025057 del 9 de diciembre de 2008, en cuantía de $2.497.645, a partir del 12 de marzo de 2006, con base en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Transcribió los artículos 2, 12 y 72 de la Ley 90 de 1946, para señalar que, por regla general, la pensión de jubilación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 le correspondía al empleador hasta que se creó el seguro social obligatorio que sustituiría esa obligación de manera gradual, tal como se reguló en Decreto 3041 de 1966. Explicó, que uno de los objetivos fundamentales de la Ley 100 de 1993 fue superar la desarticulación entre los regímenes que coexistían, que se traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores del sector público y privado; que los servidores públicos fueron incorporados al Sistema de Seguridad Social en las fechas indicadas en el Decreto 691 de 1994; que una vez acaecida la subrogación pensional, por la afiliación al ISS, los empleadores quedaron obligados a trasladar los cálculos actuariales o los bonos pensionales.

Refirió, que de acuerdo con la Resolución n.° 025057 de 2008, luego de que el actor fue afiliado al ISS alcanzó a cotizar un total de 4.159 días, equivalentes a 594 semanas, y para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, «[…] se tuvo en cuenta el tiempo no cotizado a esa entidad, laborado en el sector público equivalente a 23 años, 1 mes y 13 días, reconocido mediante un bono pensional tipo B, a cargo del Ministerio de Hacienda»; que en esa medida Corelca SA y Termocartagena SA, subrogaron sus obligaciones ante el ISS.

Respecto de la pretensión subsidiaria, transcribió el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, alusivo a la forma de liquidar los bonos pensionales; determinó, que el artículo 6° del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el 1158 del mismo año, estableció que la base salarial de la cotización en el sector público estaba compuesta por: […] la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor salarial, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial, la remuneración por trabajo dominical y festivo, trabajo suplementario o de horas extras o realizado en horas nocturnas y la bonificación por servicios prestados.

Citó apartes de la sentencia CSJ SL 36532, 13 abr. 2010, para concluir que no había lugar a tener en cuenta los factores adicionales solicitados por el demandante: incremento por antigüedad, subsidio de alimentación, primas de servicios, de navidad y de vacaciones, prima de antigüedad. Destacó que las normas que regulaban la situación fáctica del demandante, respecto de su vinculación con el ISS, no eran las contenidas en la convención colectiva de trabajo sino los Decretos 691 de 1994 y 1748 de 1995; dedujo, que las demandadas no estaban obligadas a incluir los valores pagados al actor por los conceptos que no figuraban en esta regulación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «REVOQUE la decisión del A quo y en su lugar declare prósperas las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se resolverán conjuntamente, dada su afinidad fáctica y normativa, así como el propósito buscado.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de « FALTA DE APLICACIÓN » de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 17 de la ley 6a de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1968;11, 36 y 272 de Ley 100 de 1993; 76 de la Ley 90 de 1946; 26 del Decreto-Ley 2665 de 1988; 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989; 467 del CST.

Asumió, como errores de hecho evidentes: « Omitir la resolución de los puntos primero, segundo; tercero y el subsidiario, como objeto de la apelación […]. Limitar el contenido de la sentencia a los factores salariales que son computables, según el decreto 1158 de 1994. Afirmó, que no fueron apreciadas estas pruebas: « La demanda, la sentencia de primer grado y el escrito de sustentación del recurso de apelación».

En la demostración argumentó que, según lo ha explicado reiteradamente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2a de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme.

Recordó, que la congruencia era una regla general que orientaba la decisión que debía adoptar el juez de apelaciones y le imponía la obligación de estructurar su sentencia dentro del marco que conformaban las partes en sus escritos de demanda y contestación de conformidad con el artículo 305 del CPC, aplicable a los procesos del trabajo por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS.

Se apoyó en la sentencia CSJ 33866, 21 may. 2010 radicado, y concluyó que, de haber tenido en cuenta las piezas procesales enunciadas como no apreciadas, «[…] la decisión hubiera sido compatible con lo señalado en el artículo 29 de la carta Política y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que consagra el principio de consonancia».

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por «FALTA DE APLICACIÓN» del mismo cuerpo normativo esbozado en el cargo anterior, al cual le agregó la aplicación indebida del Decreto 1158 de 1994. Enunció, como errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión que pide el demandante es una pensión de naturaleza legal mejorada convencionalmente para ser compartida, que no requiere del cumplimiento del requisito de la edad estando vigente el contrato de trabajo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo establece en su artículo 16, factores salariales que implican una base de liquidación que debió tener en cuenta la demandada para cotizar al ISS o asumir la diferencia de la pensión legal compartida. 3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó de CORELCA S.A ESP un salario promedio en el último año de servicios, el cual resulta superior al evidenciado por el Instituto de Seguros Sociales al establecer el Ingreso Base de Liquidación, que sirvió de base para asignarle pensión de jubilación con base en la ley 33 de 1985. 4.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que los salarios asegurados para los riesgos de IVM ante el ISS, como aparece en Certificación de la demandada que los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ÏSS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente fueron inferiores a los realmente devengados. 5.

Aplicar los decretos 1748 de 1995 y Decreto 1158 de 199 al recurrente estando éste protegido por el Régimen de Transición, no siéndole aplicable al caso que nos ocupa, puesto que estas normas tienen como destinatarios a los servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición. Estimó, que no fueron apreciadas estas pruebas: Certificación de la demandada que los salarios base de cotización (SBC) que fueron reportados al ISS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente.

Convención Colectiva de Trabajo, Art. 16, que expresa: "ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO: FACTORES SALARTALES “A partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo LA EMPRESA aplicará los factores salariales para el pago de prestaciones sociales a sus trabajadores oficiales, de acuerdo a la siguiente relación: e) PENSION DE JUBILACION, INVALIDEZ Y VEJEZ- CESANTÍAS Asignación básica, incremento por antigüedad, viáticos, horas extras y recargos, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, primas de servicio y navidad, prima de vacaciones y prima de antigüedad.

En la demostración del cargo, transcribió el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; cuestionó la decisión del tribunal al considerar que el empleador se encontraba liberado de aplicar la citada ley, so pretexto de que la pensión legal ya se había otorgado por el Sistema de Seguridad Social; dijo que el Ingreso Base de Cotización establecido por el ISS resultaba inferior a los salarios realmente devengados, lo que se encontraba vedado y sancionado por los artículos 26 del Decreto-Ley 2665 de 1988 y 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989, ambos del Instituto de Seguros Sociales.

Recalcó, que la finalidad de la Ley 90 de 1946 fue liberar a los empleadores de las cargas que les imponía la ley, siempre y cuando se procediera a la subrogación futura del riesgo amparado, pero con ello no se estaba autorizando la elusión de las cotizaciones; que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el empleador demandado estaba obligado a efectuar los aportes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) con base en los salarios realmente devengados; que el fallador omitió considerar que él se encontraba protegido por el régimen de transición y, que las normas invocadas para negarle el derecho, en este caso los Decretos 1748 de 1995 y 1158 de 1994, no aplicaban a su caso sino para los servidores públicos que quedaron por fuera der régimen de transición. Aludió a la postura de Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, del 29 de agosto de 1996, que respondió a la pregunta de cuál debía ser el ingreso base de cotización para los aportes al riesgo de vejez para de los beneficiarios del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, cuando siendo trabajadores oficiales, convencionalmente habían pactado factores salariales diferentes a los descritos en el Decreto 1158 de 1994.

Dijo que la conclusión a la que se llegó iba dirigida a que debía tomarse, inicialmente, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 que determinó los factores de salario antes de la vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, en consonancia con la Ley 33 de 1985, discriminados así: asignación básica; gastos de representación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso.

Recordó, que era necesario hacer la salvedad acerca de la existencia de regímenes especiales de jubilación, como aquellos contenidos en las convenciones colectivas de trabajo; que la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ 6928, 13 jul. 1994, señaló que esos beneficios se conservaban porque hacían parte de los derechos mínimos de los trabajadores oficiales obtenidos mediante la negociación colectiva.

Destacó, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contemplaba el principio de respeto a los derechos adquiridos bajo el régimen de transición para quienes reunían los requisitos para acceder a la pensión, al momento en que entró a regir. Reiteró que el Decreto 1158 de 1994 dictado en desarrollo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 no era aplicable al régimen de transición, salvo que las personas interesadas se acogieran voluntariamente «[…] al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetaran a todas las condiciones previstas para dicho régimen»; insistió, que a los trabajadores oficiales, conforme al artículo 416 del CST, se les aplicaba el régimen anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993, en salvaguarda de los derechos adquiridos conforme a disposiciones anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

Anotó, que como en este caso el acuerdo convencional indicaba que la pensión de jubilación se pagaría de acuerdo con la ley, o sea 20 años de servicios continuos o discontinuos, y 55 años de edad (Ley 33/1985), justamente la ley permitía a los trabajadores oficiales obtener el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación «[…] estando fuera o dentro del servicio».

CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de «FALTA DE APLICACIÓN» de los artículos 127 y 128 del CST y SS; 1° y 2° de la Ley 54 de 1962; y 1° y 2° del Decreto 1264 de 1997, por el cual se promulgó el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario. Postuló, como errores evidentes de hecho: 1.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó un salario promedio mensual, reconocido como devengado en el último año de servicios por la empresa demandada al demandante al indemnizarlo, de acuerdo a la fórmula pactada en la Convención Colectiva de Trabajo, por despido injusto en ocasión a la supresión de su cargo, fue superior al reconocido para el pago de las prestaciones al haber contabilizado Subvenciones permanentes por concepto de Energía, salud y aportes riesgos de I.V.M. para pensiones, situación que obra en el proceso. 2.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el promedio mensual adicional de "FACTORES ADICIONALES", con incidencia salarial corresponden a lo devengado por mi mandante como subvenciones por: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones, fueron los siguientes, textualmente consignado de la siguiente manera en el documento entregado a mi mandante, así: "FACTORES SALARIALES 2.

De acuerdo con el concepto N° 9883 de agosto 27/99, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, los factores adicionales a incluir para esta indemnización por supresión de cargos con base en lo establecido en el artículo 8 (sic) del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999 son: 0,62 correspondiente al PAC S.M., sobre sueldo básico. 0,11 correspondiente a Energía, sobre sueldo básico. 0,06 correspondiente a pensión, sobre salario promedio. 0 04 correspondiente al POS S.M., sobre salario promedio. 0,83." 3.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que dicho promedio anual definitivo que asciende a la suma que se encuentra establecida por el Aquo, que surge de dividir la suma reconocida como indemnización + la reconocida como ajuste a la indemnización, a que tiene derecho según se dejó la constancia patronal por aplicación del artículo Décimo "ESTABILIDAD LABORAL" de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997.

Es decir: al dividir la suma recibida por indemnización entre el número de días indemnizables surge el valor del salario diario reconocido como devengado en el último año de servicios como lo estableció el A-Quo. 4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que esta situación concreta del salario promedio de mi mandante no fue fruto de un acto de mera liberalidad del empleador, sino obligatorio, como aparece textualmente citado en el artículo 20 del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999, por el cual la Junta Directiva de CORELCA S.A ESP, procedió a suprimir 388 cargos de la Planta de Personal de CORELCA, de los 400 ordenados por el artículo 7 del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999, que dispuso, que "A los trabajadores oficiales cuyos contratos de trabajo se terminen en virtud de la supresión del cargo, se les pagará la indemnización que corresponda en los términos previstos en la ley o en la convención colectiva de trabajo, cumpliendo con los requisitos a que haya lugar, y demás disposiciones legales contempladas en el Decreto 1161 de junio 29 de 1999, y en concordancia con los conceptos números 9883 y 9884 del 27 de agosto de 1999, emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública. 5.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para tal fin se dejó constancia en el artículo 20 resolutivo del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999 y se ordenó actuar en concordancia con el concepto N° 9883 del 27 de agosto de 1999, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro de las atribuciones que le confieren los artículos 16 y 17 de la Ley 489 de 1998, en el que definió como salario los sobresueldos y subvenciones devengados por los trabajadores oficiales de CORELCA, correspondientes: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones. 6.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la Convención Colectiva de Trabajo 1996- 1997 obrante a folios 736 a 755, a la cual acudió CORELCA aplicando la tabla de indemnización que contempla por despido injusto el artículo 90 de la Convención Colectiva celebrada entre CORELCA S.A. ESP. y el Sindicato de TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA - SINTRAELECOL - vigente a su retiro del servicio según ratificación expresa de las convenciones colectivas de trabajo suscritas para la vigencia de los años 1996-1999 de las cuales es beneficiario el recurrente contempla el término "días de salario" por cada grupo de años laborados.

Afirmó, que no fueron apreciadas las siguientes pruebas: · Certificación de la demandada que los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ISS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente. · Convención Colectiva de Trabajo, Art. 16, que expresa: "ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO: FACTORES SALARIALES: A partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo LA EMPRESA aplicará los factores salariales para el pago de prestaciones sociales a sus trabajadores oficiales, de acuerdo a la siguiente relación: e) PENSION DE JUBILACION, INVALIDEZ Y VEJEZ – CESANTÍAS: Asignación básica, incremento por antigüedad, viáticos, horas extras y recargos, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, primas de servicio y navidad; prima de vacaciones y prima de antigüedad." En la demostración del cargo, arguyó que estaba probado que la empleadora reconoció al recurrente un salario promedio mensual en el último año de servicios, al indemnizarlo de acuerdo con la fórmula pactada en la Convención Colectiva de Trabajo, por despido injusto, con ocasión a la supresión de su cargo; que en esa oportunidad se incluyeron subvenciones permanentes por concepto de energía, salud con aportes a riesgos de IVM, para pensiones; es decir, unos «FACTORES ADICIONALES» con incidencia salarial, y que el sentenciador desconoció dichos medios de prueba infringiendo indirectamente las normas invocadas.

Dedujo, que estos errores de hecho manifiestos conllevaron a que la pensión concedida se tornara inferior, en detrimento de sus derechos; que el tribunal no se ajustó a la realidad procesal y, en consecuencia, no aplicó las normas pertinentes en las operaciones conducentes a la liquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con los salarios realmente devengados y certificados por la misma empresa durante el último año de servicios.

Citó la sentencia CC C-710-1996, donde se fijó el alcance de lo que debía constituir factor salarial, o sea, todo «[…] lo que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación». RÉPLICA Gecelca S.A. ESP, presentó oposición en los siguientes términos: Criticó, en el cargo primero, la mezcla de cuestiones de hecho y de derecho que hacían inestimable el cargo; que no se logró evidenciar ningún yerro pues se limitó a aseverar, sin acreditarlo, que no se estudió la sentencia de primera instancia ni las razones expuestas en la apelación; además, recordó que la modalidad de «falta de aplicación» de la norma no era propia de la vía indirecta, sino la «aplicación indebida».

Repuso, frente al cargo segundo, que las críticas del impugnante eran de puro derecho y no de la vía escogida, que resultaban contrarias a los principios más elementales de la técnica de casación, pues se circunscribían a denunciar unos supuestos yerros fácticos sin discriminar las pruebas sobre las cuales recaían. En lo demás, defendió la legalidad del fallo.

Reiteró, en relación con el cargo tercero, los errores de técnica destacados anteriormente; agregó, que la censura no cuestionó el meollo esencial de la sentencia acusada, «[…] consistente en que la pensión convencional deprecada solo amparaba a los trabajadores que habían cumplido los 55 años de edad en fecha ulterior al retiro del servicio, mucho menos atacó el hecho de la absolución de Gecelca en el presente caso al no ser empleador del demandante».

CONSIDERACIONES Importa recordar que, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas procesales de técnica que su planteamiento y demostración requieren, pues de lo contrario el recurso extraordinario resulta infructuoso. En numerosas ocasiones ha dicho esta corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la sala que le asiste razón a la parte opositora cuando destaca algunas deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos formulados, y que no es factible subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, tal como pasa a detallarse: 1.- En los tres cargos, dirigidos por la vía indirecta, se acusó la «falta de aplicación» de una serie de preceptos normativos, sin observar que esa modalidad de infracción constituye un defecto de técnica en el recurso extraordinario ya que cuando el juzgador incurre en errores de hecho al estimar las pruebas del proceso lo que hace es «aplicar indebidamente» las disposiciones que rigen el caso concreto, absolviendo en vez de condenar o viceversa, según que el error consista en no dar por probado un hecho estándolo, o tenerlo por establecido sin que así sea. 2.- Al margen de lo anterior, siendo flexibles porque en el sub lite se juzga una liquidación de los factores que componen la base de la pensión de vejez del actor, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones (art. 48 CN), podría salvarse el dislate de técnica señalado, en el entendido de que lo que quiso acusar el recurrente fue la «aplicación indebida» de esos compendios sustantivos.

No obstante, en el primer cargo emergen otros problemas de técnica: Asumió, como errores de hecho evidentes: omitir la resolución de los puntos primero, segundo, tercero y el subsidiario, como objeto de la apelación; limitar el contenido de la sentencia a los factores salariales que son computables, según el Decreto 1158 de 1994. Igualmente, adujo que no fueron apreciadas estas pruebas: la demanda, la sentencia de primer grado y el escrito de sustentación del recurso de apelación. Para la corte, la demanda y la contestación, como «piezas procesales», pueden ser medios probatorios hábiles en casación en la medida que contengan una confesión o que, a la par, impliquen una total desatención de los fundamentos fácticos.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL12553-2017, se reiteró: […] Igualmente, ha dicho que la demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal, no solo en cuanto contenga confesión judicial, porque al ser un acto del proceso es susceptible de generar en la casación del trabajo el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador «puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada».

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones o piezas procesales, como la contestación de la demanda, el escrito de la apelación, el desistimiento parcial, etc. CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616. Examinadas las piezas procesales en cuestión, ninguna confesión emerge, entendida como la aceptación de hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a quien lo hace o que favorezcan a la parte contraria, según el artículo 195 del CPC (hoy 191 CGP); de un lado, el demandante afirmó que debían computarse los factores salariales legales y extralegales devengados en el último año de servicios; del otro, las demandadas presentaron resistencia defendiendo los factores legales que sirvieron de sustento a la resolución del ISS, por medio de la cual se otorgó la pensión. Así mismo, el recurso de apelación, como pieza procesal, giró en torno a que se tuviera en cuenta que la prestación deprecada es una pensión legal, «[…] que no requiere cláusula alguna de naturaleza convencional (adicional a la Ley 33 de 1985) que permita acceder a ella, la que se invoca en este caso únicamente en cuanto a los factores salariales predeterminados para liquidar o cotizar, que son superiores a los legales» (f.° 317 y 318).

En la parte final de la alzada se anotó que, el «[…] acuerdo convencional indica que la pensión de jubilación se pagará de acuerdo a la ley, o sea 20 años de servicios continuos o discontinuos, y 55 años de edad, y la ley permite a los trabajadores oficiales obtener el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación estando fuera o dentro del servicio».

(f.° 325). El tribunal se ocupó de dilucidar el recurso de apelación a partir de la premisa según la cual, desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, una vez la empleadora afilió al trabajador al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS, se subrogó en las obligaciones del Sistema General de Pensiones y, en consecuencia, desde este momento los factores salariales que sustentarían las cotizaciones se regulaban en los términos del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año, respaldado en la sentencia CSJ SL 36532, 13 abr. 2010.

Por tanto, concluyó que no había lugar a tener en cuenta los factores adicionales solicitados por el demandante: incremento por antigüedad, subsidio de alimentación, primas de servicio, de navidad y de vacaciones, prima de antigüedad. El recurrente considera que el tribunal omitió pronunciarse frente al argumento relacionado con «[…] la incidencia de los factores que componían la pensión de jubilación convencional, en la determinación de la pensión legal».

El juez colegiado guardó silencio porque lo estimó innecesario y, ante ello, el apelante no solicitó, siendo su deber procesal, la adición o complementación de la sentencia puesto que es un vacío que no se puede llenar en sede extraordinaria. La sentencia CSJ SL15832-2014, ilustra con sapiencia el tema: […] A voces del art. 311 del C. de P. C. «Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)» Sobre el alcance de este precepto la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ SC, del 30 de agos. 2010, rad. 11001-3103-035-1999-02191-01, enseñó que: [d]isciplina el legislador la adición o complementación de la sentencia judicial cuando el juzgador olvida alguno de los extremos de la litis, omite pronunciarse respecto del thema decidendum, plasmado en la relación jurídica sustancial y procesal controvertida en proceso, las pretensiones y las excepciones formuladas o aquellas que debe declarar ex officio (artículos 310 y 311, Código de Procedimiento Civil) (…).

En efecto, la ‘sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley’ (artículo 305, ídem), es decir, debe contener un pronunciamiento congruente, simétrico, coherente, completo e íntegro, sin omitir el petitum, causa petendi, fundamentos fácticos o normativos, ni las excepciones incoadas expresamente o, aquéllas respecto de las cuales el ordenamiento impone el deber de reconocer oficiosamente, así no se hayan formulado (resalta en el texto).

De manera que para que sea viable jurídicamente la adición, en este caso de una sentencia, deben confluir, entre otros, los siguientes requisitos: i) que el juez haya pretermitido resolver sobre alguna materia o puntos objeto de decisión; y ii) que la complementación se lleve a cabo, bien en forma oficiosa ora a solicitud de parte, dentro del término de la ejecutoria. […] Y que no se diga que ante un eventual silencio del juzgador en torno al recurso de apelación, la parte afectada podía acudir a solucionar tal desaguisado a través del recurso extraordinario de casación, toda vez que como lo sostuvo la Corte en reciente sentencia CSJ del pasado 25 de junio de 2014, SL8249-2014, rad. n.° 42287: [s]obre dos aspectos gira la informidad del censor con la sentencia atacada, los cuales se concretan a recriminar en un primer plano, la decisión del Tribunal por no haberse pronunciado sobre ninguna de las excepciones que propuso la parte demandada, por lo que considera que se violó el principio de la consonancia de que trata el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (…) Sobre el primer punto es conveniente destacar que aun cuando le asiste razón al recurrente en el sentido de que en efecto el Tribunal omitió pronunciarse sobre los mecanismos de defensa que esgrimió la parte demandada, y más concretamente en torno a las excepciones propuestas, tal irregularidad era perfectamente subsanable a través del mecanismo de la adición o complementación de la sentencia que debió haber solicitado la parte demandada, pues no es la casación el escenario adecuado para corregir tal situación dado que existe un mecanismo idóneo previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 de nuestro estatuto adjetivo.

El anterior es el criterio que insistentemente ha mantenido la Corporación, en las sentencias CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40114 – CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 39980 y CSJ SL, 20 oct. 2009, entre otras tantas, en las que se ha dicho: Importa recordar que la adición o complementación de la sentencia es el correctivo procesal previsto para la hipótesis en que el juez omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento.

Tal correctivo aparece contemplado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil. De manera que la parte demandada debió acudir a esa herramienta legal y pedir la adición de la sentencia de segundo grado, a los efectos de que el Tribunal resolviera sobre esas dos excepciones. No lo hizo así, de modo que su descuido no puede ser suplido con el recurso de casación, desde luego que este medio extraordinario de impugnación no se concibió para enmendar irregularidades cuyo escenario apropiado de subsanación lo constituyen las instancias. […] 3.- La censura insistió, en los cargos segundo y tercero, en la pertinencia de introducir «[…] los factores salariales que regulaban la pensión de jubilación convencional», bajo el prurito de que se hallaba amparado por la convención colectiva de trabajo y por el régimen de transición; razón por la cual, el Decreto 1158 de 1994 dictado en desarrollo del artículo 18 de la ley 100 de 1993 no le era aplicable; adicionalmente, porque el artículo 416 del CST, le salvaguardaba los derechos adquiridos.

A juicio de la Sala esta apreciación es falaz dado que en este proceso no se pretendió el reconocimiento de la pensión convencional –a cargo del empleador y que, de paso, esta sería compartida con la pensión legal; en consecuencia, proceder como pretende el recurrente se erigiría en una transgresión del principio de consonancia o congruencia establecido en los artículos 66 A del CPTSS y 305 del CPC (hoy art. 281 CGP).

En efecto, José Armando Cubillos Zamora llamó a juicio a Gecelca S.A. ESP, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de naturaleza legal, establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del cumplimiento de los 55 años de edad, equivalente al 75% del promedio actualizado de los salarios devengados en los 12 últimos meses de servicio, «[…] hasta por el mayor valor diferencial resultante entre el monto de la pensión de jubilación pedida y la cuantía inicial de la pensión que se encuentra a cargo del Instituto de Seguros Sociales».

Subsidiariamente, solicitó la condena, en los términos del Acuerdo 044 de 1990, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, al pago de la diferencia entre el monto de la pensión que le reconoció el ISS, con los salarios realmente devengados en la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica –Corelca-, desde el 1° de abril, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, hasta la fecha de terminación de retiro de la empresa, «[…] y hubiere certificado al ISS los salarios promedios por él devengados entre el 1° de enero de 1985 y el 31 de marzo de 1994».

Es importante destacar que la pensión de jubilación convencional, no hizo parte de este proceso, y tampoco se puede tener como premisa de una pensión compartida con el ISS; por consiguiente, el tribunal no estaba en el deber de apreciar los factores salariales convencionales invocados por el recurrente, puesto que en esa órbita no giró el contradictorio.

A propósito, en sentencia CSJ SL911-2016, se adoctrinó lo siguiente: […] Esta sala de la Corte, desde antaño ha señalado que es base esencial del debido proceso laboral, que las sentencias se enmarquen dentro de las pretensiones impetradas por la parte actora y, además, que tales resoluciones se acoplen a la causa petendi invocada por el promotor del proceso.

Si es el fallador de segundo grado quien desborda ese estricto límite y resuelve ex novo sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias, incurre en un quebranto del principio de congruencia consagrado en el art. 305 del estatuto procesal Civil. (Subrayas intencionales). También ha dicho, y se reitera ahora, que si tales transgresiones normativas son determinantes y afectan el derecho de defensa de una de las partes involucras en el proceso, son susceptibles de cuestionamiento en el recurso extraordinario de casación, porque a través de la violación medio de la disposición procesal referida, se reconoce un derecho sustancial, -pero-, mediante el quebranto de los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso.

Dicho de otro modo, indiscutiblemente, en atención al precepto legal en el que se sustenta la acusación, la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones de la demandada y con las excepciones que se prueben; pero ello no obsta para que el juez interprete la demanda, es más, constituye su deber dado que está en la obligación de referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» (art. 55, L. 270/1996), de modo que su decisión involucre las peticiones de la demanda en armonía con los hechos que le sirven de fundamento.

(Subrayas fuera del texto). En complemento de lo anterior, es preciso indicarle al recurrente que la sentencia CSJ SL1158-2016, que invocó en el memorial obrante a folio 68 del cuaderno de la Corte, como precedente actual de la sala, no se aplica al sub examine dado que tiene contornos fácticos diferentes. En efecto, en esa oportunidad: […] El señor Jorge Alejandro González Cuello presentó demanda ordinaria laboral contra la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica – Corelca S.A. E.S.P. –, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación convencional, compartida con la de vejez que le fue otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y liquidada de conformidad con el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, debidamente actualizado […] (subrayas intencionales).

Se itera que, el argumento de la censura consiste en denotar que, con la postura jurisprudencial en cita, si la cláusula convencional no restringía el cumplimiento de la edad por fuera de la relación laboral entonces se podía causar la pensión de jubilación extralegal con posterioridad; resulta ser un argumento insular que no tiene conexidad con la presente litis. 4.- La hermenéutica trazada por el tribunal se acompasa con la posición reiterada de la Corporación, sobre la materia, como puede verse en sentencia CSJ SL4961-2018: […] En efecto, el IBL se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de diez años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

En tanto que, para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL570 -2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014; CSJ SL16415-2014 y CSJ SL4086-2017, en la cual señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. […] Ahora, en cuanto al reparo del censor dirigido a que los factores salariales que debieron tenerse en cuenta a efectos de determinar el IBL pensional eran los contenidos en el Acuerdo 089A de 1985 -que contempla las primas de movilidad, anual de vacaciones, de saturación, de navidad, de retiro, gradual, sobre remuneración de docencia, semestral y viáticos-, pues era la normativa que se encontraba vigente a la fecha en que el actor laboró, esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que las preceptivas a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que obtuvieron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son solamente los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6.° del Decreto 691 de ese mismo año, en tanto era la disposición vigente para la fecha en que se causó el derecho.

(subrayas al margen). Así, por ejemplo, en fallo CSJ SL17192-2002, reiterado en CSJ SL44206-2012, CSJ SL1851-2014, CSJ SL4657-2017 y CSJ SL4870-2017, sobre el particular, la Corte expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley 62 de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está de más advertir, que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. (Subrayas externas). Además, en sentencia CSJ SL21507-2017, la Sala precisó: Esta Corte, de manera reiterada ha indicado que para estos casos la normativa que debe acogerse, a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión, es la vigente para la fecha en que se causa el derecho, que en el presente asunto lo fue el 20 de octubre de 2003, cuando la actora cumplió el requisito de la edad, 55 años, momento en el cual se consolidó el derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, que corresponde a la prestación del régimen anterior aplicable por ser beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Así lo dijo, entre muchas otras, en las sentencias, CSJ SL 486-2013, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL12349-2014.

En tal sentido, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, los factores salariales a observar son: la asignación básica mensual; gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; el trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.

En correspondencia con lo antes señalado, de los conceptos que la accionante solicita sean incluidos como factor salarial (prima de navidad, aguinaldo, prima de vida cara y prima de vacaciones), no es posible tener en cuenta ninguno, a efectos de hallar el ingreso base de liquidación de la pensión, en la medida que no están enlistados en el citado artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

(subrayas marginales). No sobra reiterar, que la unión de factores salariales y prestacionales argumentada por el recurrente, al menos en el caso concreto implicaría una vulneración al «principio de inescindibilidad» de las normas de la seguridad social (art. 288 Ley 100/93). A este respecto, en sentencia CSJ SL 4236-2017, 17 oct. 2008, puntualizó: […] dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales […]. 4.- En el ataque por la vía indirecta, es menester recordar, que el error de hecho en materia laboral debe aparecer notorio, protuberante y manifiesto, y se presenta, de acuerdo con la línea trazada en las sentencias CSJ SL6043, 11 feb. 1994, reiterada en la CSJ SL5988-2016 y CSJ SL16025-2017: […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida De conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, que provenga de manera evidente de alguna de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

El recurrente destacó, en el cargo tercero, los errores referidos a: No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el promedio mensual adicional de “FACTORES SALARIALES”, con incidencia salarial corresponden a lo devengado por mi mandante como subvenciones por: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) se Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones, fueron los siguientes, textualmente consignado de la siguiente manera en el documento entregado a mi mandante, así: “FACTORES SALARIALES De acuerdo con el concepto No. 9883 de agosto 27/99, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, los factores adicionales para esta indemnización por supresión de cargos con base en lo establecido en el artículo 8 (sic) del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999 son: 0.62 correspondiente al PAC S.M., sobre sueldo básico. 0.11 corresponde a Energía, sobre sueldo básico. 0.06 correspondiente a pensión, sobre salario promedio. 0.04 correspondiente al POS S.M. sobre salario promedio. 0.83” No dar por demostrado, a pesar de estarlo que dicho promedio anual definitivo que asciende a la suma que se encuentra establecida por el Aquo, que surge de dividir la suma reconocida como indemnización + la reconocida como ajuste a la indemnización, a que tiene derecho según se dejó la constancia patronal por aplicación del artículo Décimo "ESTABILIDAD LABORAL" de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997.

Es decir: al dividir la suma recibida por indemnización entre el número de días indemnizables surge el valor del salario diario reconocido como devengado en el último año de servicios como lo estableció el A-Quo En criterio de la sala, el tribunal no desarrolló alguna inferencia fáctica en torno al carácter salarial de los citados pagos, que pudiera dar lugar a los errores de hecho denunciados por la censura, porque dio razones jurídicas válidas para no considerar que estaba obligado a hacerlo, habida cuenta que examinaba una pensión legal y no una pensión convencional que se compartiría con aquella.

En el mismo orden, si el recurrente hubiera considerado que el Tribunal dejó de fallar alguno de los puntos que estaba obligado a revisar, debió pedir la adición de la sentencia antes de acudir al recurso de casación. Aunado a ello, el cargo resulta insuficiente en sus reflexiones porque no le explica a la Corte las razones por las cuales el presunto salario tenido en cuenta para la liquidación de la indemnización por despido debe ser el mismo para el cómputo de la primera mesada pensional, además de que defiende el carácter salarial de ciertos pagos, cuyo análisis requiere de reflexiones jurídicas ajenas a la vía escogida para formular la acusación, respecto de las cuales ya se fijó la postura reiterada de la Corporación en líneas anteriores.

En conclusión, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, y a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró JOSÉ ARMANDO CUBILLOS ZAMORA, contra la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S.A. ESP «GECELCA S.A ESP», al que se integraron como litisconsortes necesarios las empresas CORELCA S.A. ESP y TERMOCARTAGENA S.A. ESP VISTA CAPITAL SA EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 36 SCLAJPT-10 V.00