SALA DE CASACION LABORAL 19 Radicación n.º 59171 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL-2018 Radicación n.º 59171 Acta 09 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ AMANDA GRISALES DE GIRALDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 29 de junio de 2012, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, Luz Amanda Grisales de Giraldo demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle en su condición de compañera del causante José Antonio García (q.e.p.d.), la pensión de sobrevivientes a partir del 24 de abril de 2003, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus pretensiones en que convivió con José Antonio García, durante más de tres (3) años, compartiendo mesa, lecho y techo hasta el 24 de abril de 2003, cuando falleció; que frente a la solicitud pensional que elevó el 23 de octubre de 2008, el ISS expidió la Resolución 024686 de 31 de agosto de 2009, negándosela porque no acreditaba 5 años de convivencia con el causante y este tampoco había cotizado las semanas mínimas de cotización para dejar causado el derecho pensional, determinación que a juicio no estaba en consonancia con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que exigía la convivencia por el tiempo requerido, pero en relación con el pensionado y no con el afiliado, como tampoco frente a lo preceptuado en el parágrafo 1 del artículo 12 ibidem, máxime cuando su compañero era beneficiario del régimen de transición, por haber nacido el 18 de enero de 1945, y que agotó la reclamación administrativa.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la convivencia de la actora con el causante «durante algo más más de 3 años», la fecha del deceso del asegurado, la reclamación pensional, y la expedición de la resolución que se la negó por los motivos que expuso. Destacó que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez eran los previstos en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.
Propuso las excepciones de inaplicabilidad de la teoría de la condición más beneficiosa, buena fe, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, imposibilidad de condena en costas, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de agosto de 2011, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
El Juzgado precisó inicialmente que el requisito del tiempo de la convivencia se predicaba para los beneficiarios tanto del pensionado como del afiliado. Seguidamente, analizó la situación a la luz del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y encontró que el causante era beneficiario del régimen de transición por haber nacido el 18 de enero de 1945, además de que dentro de los 20 años anteriores a la fecha en que cumpliría los 60 años de edad, 18 de enero de 2005, tenía cotizadas más de las 500 semanas que exigía el Acuerdo 049 de 1990, por lo que había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, que finalmente negó a la actora por no haber acreditado los cinco años de convivencia con el pensionado fallecido.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, del proceso conoció el Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo, y dejó las costas por la alzada a cargo de la actora. El tribunal centró como problemas jurídicos, determinar, por una parte, cuál era la norma aplicable para establecer los requisitos que permitían a la demandante acceder a la prestación económica de sobrevivientes, y por otra, si el requisito de cinco años de convivencia solo se predicaba del pensionado y no de afiliado.
Seguidamente, dio por demostrado que el señor García falleció el 24 de abril de 2003 y que la actora reclamó al ente de seguridad social la prestación, que se la negó por Resolución n 024686 del 31 de agosto de 2009. En ese orden, con apoyo en la jurisprudencia de esta sala, asentada entre otras, en la sentencia del 13 de septiembre de 2011, rad. 41968, indicó que como el asegurado había fallecido el 24 de abril de 2003, la norma aplicable era la Ley 797 de 2003, por ser la vigente para la época en que ocurrió su deceso.
Se refirió al contenido de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13, respectivamente, de la Ley 797 de 2003, especialmente los literales a) y b) del artículo 47, y al efecto, trajo a colación apartes de la sentencia de casación del 19 de mayo de 2010, rad. 39222, en la que esta Sala había realizado un análisis interpretativo de dicha disposición en su redacción original, en punto a que si la convivencia mínima de los dos (2) años que allí de establecía, debía entenderse solo respecto al caso de pensionado fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del afiliado.
Reprodujo en extenso dicha sentencia, y advirtió que de ella se extraía que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante se aplicaba tanto para los beneficiarios del pensionado como del afiliado, por varias razones: i) porque si el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que este había adquirido el derecho a la pensión, ii) porque si el articulo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta de la sugerida de la simple condición de ser pensionado o no, y iii) porque se entendió como “ miembros del grupo familia” a quienes mantuvieran vivo y actual su vínculo.
Resaltó que la exigencia de la convivencia prevista en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y comoquiera que el artículo 12 ibidem, conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente a los “beneficiarios del grupo familiar” del pensionado o del afiliado, en principio, no existía una razón valedera para cambiar el criterio del a quo, pues el simple aumento del tiempo mínimo de convivencia de la pareja antes de la muerte del causante, según la nueva ley, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta esta Sala, para llegar a la conclusión de que debía darse un trato igual a los beneficiarios del pensionado como del afiliado.
Cita apartes de la sentencia del 25 de mayo de 2010, rad. 37093. De otra parte, precisó que el principio de la condición más beneficiosa no aplicaba en el sub lite, por cuanto no se estaba en presencia de dos norma que regularan el mismo tema o aspecto, de manera que el juzgador debiera optar por la más favorable. En ese orden, precisó que la actora no demostró la convivencia derivada del vínculo afectivo con el afiliado al momento de su fallecimiento, por lo menos, durante los cinco (5) años continuos antes del deceso, sino que por el contrario, con la demanda, el interrogatorio de parte y la prueba testimonial recaudada, solo logró acreditar que llevaba conviviendo con el causante José Antonio García (q.e.p.d.), aproximadamente tres (3) años.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que constituida en sede de instancia, revoque la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad, formula dos cargos por la vía directa, que se resolverán conjuntamente, por estar dirigidos por idéntica vía, denunciar similar marco normativo, y perseguir igual propósito.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 53 y 93 de la Constitución Política, «normativa que era aplicable en virtud de la regla general de lo condición más beneficiosa y por ende, de aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003». En la demostración del cargo, asevera que la discrepancia con el fallo recurrido, radica en que no haya aplicado el principio de la “ condición más beneficiosa”, no obstante, que estaban dadas todas las condiciones para ello, pues aun cuando el fallecimiento del causante se dio en vigencia de la Ley 797 de 2003, para la época de su deceso «tenía cumplido el requisito que exigía el artículo 47 de la ley 100 de 1993, en relación con el TIEMPO DE CONVIVENCIA», por lo que era evidente el yerro del tribunal, pues ante el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tenía que observar que la segunda resultaba regresiva, toda vez que incrementó de una manera drástica el tiempo de convivencia requerido de dos a cinco años para acceder a la pensión de sobrevivientes, situación en la que debió aplicar la primera, siguiendo el criterio jurisprudencial asentado por esta Sala, entre otras, en la sentencia del 25 de julio de 2012, rad. 38674, en la que aplicó la Ley 100 de 1993 en su redacción original, a pesar de que la estructuración de la invalidez se originó en vigencia de la Ley 860 de 2003, que también aplica a los casos de pensión de sobrevivientes, como en el sub lite, ya que si bien el fallecimiento del causante ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, era dable aplicarle la exigencias de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la convivencia de dos años.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados en su orden por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 18 a 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 53 y 93 de la Constitución Política. Discrepa de la intelección que le dio al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «al exigirle a la actora prueba de la convivencia por cinco años, cuando es evidente que la disposición consagra dicho requisito únicamente para la cónyuge o compañera del PENSIONADO y en modo alguno lo hace excesivo para la cónyuge o compañera del AFILIADO, respecto de las cuales no exige tiempo de convivencia, bastando en consecuencia que se demuestra la calidad que se invoca, es decir que exista la prueba de la calidad de cónyuge o de compañera permanente y respecto de la última debe tenerse en cuenta que para que se configure no es requisito demostrador la permanencia en el tiempo, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C- 521 de 2007 donde declaró la inexequibilidad de los dos años de convivencia que exigía el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 para que los compañeros permanentes fueran beneficiarios en el sistema de seguridad social en salud».
Y que si bien la jurisprudencia de esta Sala de casación, ha venido sosteniendo que el término de convivencia por cinco (5) años es aplicable sin importar si se trata de cónyuge o compañero permanente, considera que es una interpretación errada que debe ser rectificada, toda vez que resulta abiertamente contraria a los principios del derecho laboral plasmados en el artículo 53 de la Constitución Política, y de los cuales se desprenden unas reglas de hermenéutica, que fueron analizados ampliamente en sentencia de casación del 15 de febrero de 2011, rad. 40662.
En ese orden, alega que al haberse apoyado el tribunal en la interpretación que ha dado al tema de la convivencia esta Corporación, desconoció el principio «in dubio pro operario ”, según la cual, cuando una norma que se encuentra vigente vaya a ser aplicada a un caso concreto y su interpretación admite varios sentidos, o varias lecturas desde luego razonables, debía escogerse aquella que resultara ser más favorable a los intereses de la parte más débil de la relación, que en este caso era la compañera permanente aspirante a la pensión. Solicita que la Corte revalore su doctrina y determine, como consecuencia, que en caso de la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, no es necesario acreditar la convivencia por cinco años, ya que dicho requisito tiene cabida solo cuando la pensión se causa por muerte del pensionado.
VIII. RÉPLICA En términos generales, refiere la oposición que la decisión recurrida está acorde con el criterio jurisprudencial de esta Sala de casación, desarrollado bajo los parámetros del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, y plenamente aplicable al sub lite, por cuanto al haber fallecido el causante el 24 de abril de 2003, la norma que regía para esa fecha era la Ley 797 de 2003, la cual contrario de lo referido por la censura el tribunal no interpretó de forma errada.
Entonces que al no acreditar la demandante el requisito de la convivencia mínima de cinco (5) años con el afiliado, no le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida. IX. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica de los cargos, no se discute por la censura los supuestos fácticos establecidos por el ad quem en cuanto que el asegurado José Antonio García falleció el 24 de abril de 2003; que mediante Resolución número 024686 de 2009, el ente de seguridad social demandado le negó el derecho pensional, y que la actora solo llevaba conviviendo con el asegurado «aproximadamente tres (3) años».
A partir de tales supuestos, pretende la censura demostrar que el tribunal se equivocó al no aplicar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, pues con independencia de que el deceso del causante se diera en vigencia de la Ley 797 de 2003, por haber satisfecho con anterioridad a la entrada en vigencia de esta, los dos (2) años de convivencia que exigía la Ley 100 de 1993, debió haber aplicado esta última.
Desde ya se advierte por la Sala que en ningún yerro incurrió el tribunal. El criterio de la Sala, como regla general, es el de que la norma que se debe aplicar para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha de la muerte del pensionado o del afiliado. Mayoritariamente ha considerado que es posible aplicar la norma inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, bajo ciertos supuestos relacionados con las cotizaciones, pero no con el requisito de la convivencia, para la cual se exige el tiempo requerido por la norma vigente al fallecimiento del pensionado o del afiliado, por lo que si el causante falleció el 24 de abril de 2003, la norma que regía la situación jurídica era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Y si dicho requisito pasó de dos a cinco años, la demandante debió acreditar este último tiempo. En sentencia CSJ SL1067-2014, dijo la Corte: […] ha enseñado que en virtud de la aplicación de la ley y del efecto retrospectivo de la misma, la fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar frente a la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes; lo anterior encuentra fundamento en la forma como fue consagrada la pensión deprecada en el sistema de seguridad social, como un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución. Es por ello que el legislador en virtud del artículo 48 constitucional puede introducir modificaciones a la materia, como efectivamente aconteció con la que sufrió el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, al aumentar el requisito de convivencia para el cónyuge o compañero permanente de dos a cinco años, bajo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de manera tal, que no puede alegar el beneficiario -a fin de obtener la prestación- que cumplió con el tiempo exigido en la normatividad anterior y en consecuencia, obtener la protección de derechos adquiridos, dado que antes del fallecimiento del pensionado no tenía causado derecho alguno. “[…]”.
De otro lado, la discusión planteada por la censura acerca de que el tiempo de convivencia solo es predicable para el cónyuge o compañero (a) del pensionado fallecido, más no del afiliado, también ha sido definido por la Sala, como se observa, entre otras, no solo en la sentencia de casación en la que se apoyó el tribunal, sino en la CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770, en la que así razonó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.
El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.
Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.
Para dar una respuesta adecuada al cargo, resulta pertinente traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios.
En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: (…) En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía. (…) En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.
No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial. Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. 5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). 7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.
Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560): “…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.
“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.” En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.
En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.
Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.
El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.” En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.” La misma orientación puede verse vertida en sentencias como las CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885;
CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093; CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41625; CSJ SL680-2013, CSJ SL17571-2014, entre otras. Como en el presente asunto no se discute el hecho de que la demandante convivió con el señor Gustavo Restrepo Tobón por un lapso inferior a los cinco años, el Tribunal no incurrió en la errónea interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que le endilga la censura, pues de dichas normas se deriva que el requisito de convivencia por un lapso no inferior a cinco años es exigible frente a los beneficiarios de pensionados y afiliados que fallecen, en forma indistinta.
En ese orden, como no demostró la demandante que tenía satisfecho el requisito de la convivencia en los términos del artículo 12 de la ley 797 de 2003, no prosperan las acusaciones. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), a título de agencias en derecho.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 29 de junio de 2012, dentro del proceso laboral seguido por LUZ AMANDA GRISALES DE GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00