SL8653-2016 — Corte Suprema

SL8653-2016Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2016

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditado el número de semanas requerido para la prestación Tesis: «1. Frente al primero de los reparos efectuados en el cargo, esto es, que el actor no cumple con las 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez, no encuentra esta Colegiatura acreditado el yerro endilgado. En efecto, del documento a folios 85 a 90, que allegó la demandada, correspondiente a “Relación Histórica de Movimientos” se advierte que al realizar los cálculos matemáticos sobre el tiempo cotizado durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, esto es, del 8 de julio de 2005 al 8 de julio de 2008, arroja un total de 392 días cotizados, los que se traduce en 56 semanas, razón por la que se evidencia el cumplimiento del requisito legal. Adicionalmente, en cuanto al argumento de la parte recurrente, según el cual dentro del lapso de tiempo antes referido surgen algunos meses en los que aparece “comisión cesante”, los que en su sentir no pueden ser tenidos en cuenta, es de señalar que tal planteamiento no es de recibo para la Sala, porque tal circunstancia obedece al traslado de AFP ocurrido, como se explica a continuación. El actor inicialmente se afilió a Porvenir S.A., luego estuvo afiliado la AFP Horizonte desde abril de 2005 y hasta noviembre de 2006 y, en diciembre de 2006 regresó nuevamente a Porvenir S.A, por ello, en el documento en cuestión se evidencia un pago en diciembre de 2006 de aportes por valor de $16.679.381, realizado a nombre de la razón social “FONDO DE PENSIONES HORIZONTE”, a través del cual ésta trasladó los aportes efectuados a nombre del demandante -en el periodo transcurrido desde abril de 2005 y hasta noviembre de 2006-, a la nueva AFP (Porvenir). Aunado a lo anterior, lo cierto es que la propia administradora demandada tuvo como válidas dichas semanas, toda vez que en la casilla de días registró el correspondiente número, encontrándose únicamente algunos periodos en blanco. De ahí que esta Colegiatura para contabilizar el tiempo cotizado durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, contó los días admitidos por la misma AFP demandada y que aparecen reportados en la casilla ya referida, lo que arrojó, se itera, 56 semanas cotizadas en dicho interregno. Lo anteriormente expuesto, se encuentra reafirmado con la “HISTORIA LABORAL CONSOLIDADA REGIMEN (sic) DE AHORRO INDIVIDUAL” obrante a folio 13, de la que se advierte que diferentes empleadores realizaron aportes al sistema de pensiones a nombre del actor durante el periodo comprendido entre el 8 de julio de 2005 al 8 de julio de 2008, siendo claro que estuvo afiliado a la AFP Horizonte desde abril de 2005 y hasta noviembre de 2006, pues, en diciembre de 2006 regresó nuevamente a Porvenir S.A. Incluso, si la Sala acogiera los argumentos expuestos por el recurrente y no tomara en cuenta los periodos en que aparece “comisión cesante”, lo cierto es que de este último documento surge diáfanamente que con sólo las cotizaciones efectuadas de forma ininterrumpida ante la AFP Horizonte desde el 8 de julio de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2006, se cumple con suficiencia la exigencia de contar, al menos, con 50 semanas entre el 8 de julio de 2005 y el 8 de julio de 2008. En ese orden, concluye la Sala que el actor cumplió de sobra con el requisito de cotizar 50 semanas durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, razón por la que el ad quem no cometió el yerro endilgado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » FIDELIDAD AL SISTEMA - Inaplicación del requisito de fidelidad al sistema por vulnerar el principio de progresividad Tesis: «En esas condiciones, a juicio de esta Colegiatura, el ad quem no cometió el yerro endilgado dado que, en realidad el sustento de su decisión fue la inaplicación del aludido requisito, criterio que por demás se encuentra acorde con la postura mayoritaria esta Sala de la Corte según la cual, el requisito de la fidelidad al sistema para acceder a la pensión de invalidez, que consagró el art. 1º de la L. 860/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 39 de la L. 100/1993, razón por la que se debe inaplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad dispuesta en sentencia C-428/09 (CSJ SL3594-2014). En tal medida, resultan intrascendentes los argumentos que realizó el Tribunal “en gracia de discusión” en punto al cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema de pensiones». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Operan por ministerio de la ley, por lo que las entidades pagadoras de pensiones estan obligadas a descontar la cotización a salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado Tesis: «Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3º del D. 692/1994 cuando señala: “Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- Tesis: «De igual manera, es preciso tener en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios. Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: “Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado al no autorizar a la administradora demandada, a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud y, por consiguiente, el cargo prospera [...] En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de AUTORIZAR a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentre afiliada el actor». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Concierne al sentenciador oficiosamente autorizar la deducción de las sumas que por aportes a salud debe asumir el pensionado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno CONSIDERACIONES I: No son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 58.42% de origen común y, (ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 8 de julio de 2008. 1. Frente al primero de los reparos efectuados en el cargo, esto es, que el actor no cumple con las 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez, no encuentra esta Colegiatura acreditado el yerro endilgado. En efecto, del documento a folios 85 a 90, que allegó la demandada, correspondiente a «Relación Histórica de Movimientos» se advierte que al realizar los cálculos matemáticos sobre el tiempo cotizado durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, esto es, del 8 de julio de 2005 al 8 de julio de 2008, arroja un total de 392 días cotizados, los que se traduce en 56 semanas, razón por la que se evidencia el cumplimiento del requisito legal. Adicionalmente, en cuanto al argumento de la parte recurrente, según el cual dentro del lapso de tiempo antes referido surgen algunos meses en los que aparece «comisión cesante», los que en su sentir no pueden ser tenidos en cuenta, es de señalar que tal planteamiento no es de recibo para la Sala, porque tal circunstancia obedece al traslado de AFP ocurrido, como se explica a continuación. El actor inicialmente se afilió a Porvenir S.A., luego estuvo afiliado la AFP Horizonte desde abril de 2005 y hasta noviembre de 2006 y, en diciembre de 2006 regresó nuevamente a Porvenir S.A, por ello, en el documento en cuestión se evidencia un pago en diciembre de 2006 de aportes por valor de $16.679.381, realizado a nombre de la razón social «FONDO DE PENSIONES HORIZONTE», a través del cual ésta trasladó los aportes efectuados a nombre del demandante -en el periodo transcurrido desde abril de 2005 y hasta noviembre de 2006-, a la nueva AFP (Porvenir). Aunado a lo anterior, lo cierto es que la propia administradora demandada tuvo como válidas dichas semanas, toda vez que en la casilla de días registró el correspondiente número, encontrándose únicamente algunos periodos en blanco. De ahí que esta Colegiatura para contabilizar el tiempo cotizado durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, contó los días admitidos por la misma AFP demandada y que aparecen reportados en la casilla ya referida, lo que arrojó, se itera, 56 semanas cotizadas en dicho interregno. Lo anteriormente expuesto, se encuentra reafirmado con la «HISTORIA LABORAL CONSOLIDADA REGIMEN (sic) DE AHORRO INDIVIDUAL» obrante a folio 13, de la que se advierte que diferentes empleadores realizaron aportes al sistema de pensiones a nombre del actor durante el periodo comprendido entre el 8 de julio de 2005 al 8 de julio de 2008, siendo claro que estuvo afiliado a la AFP Horizonte desde abril de 2005 y hasta noviembre de 2006, pues, en diciembre de 2006 regresó nuevamente a Porvenir S.A. Incluso, si la Sala acogiera los argumentos expuestos por el recurrente y no tomara en cuenta los periodos en que aparece «comisión cesante», lo cierto es que de este último documento surge diáfanamente que con sólo las cotizaciones efectuadas de forma ininterrumpida ante la AFP Horizonte desde el 8 de julio de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2006, se cumple con suficiencia la exigencia de contar, al menos, con 50 semanas entre el 8 de julio de 2005 y el 8 de julio de 2008. En ese orden, concluye la Sala que el actor cumplió de sobra con el requisito de cotizar 50 semanas durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, razón por la que el ad quem no cometió el yerro endilgado. 2. De otra parte, censura la parte demandada que el Tribunal hubiera dado por cumplido el requisito de fidelidad. Frente a ello, debe la Sala precisar que en realidad el juez de apelaciones fundamentó su decisión en la inaplicación de tal exigencia contemplada en el art. 1º de la L. 860/03 por su carácter regresivo, de ahí que consideró que el actor únicamente debía acreditar la condición de inválido y la densidad mínima de 50 semanas en los tres años anteriores a su estructuración para acceder a la prestación deprecada. En esas condiciones, a juicio de esta Colegiatura, el ad quem no cometió el yerro endilgado dado que, en realidad el sustento de su decisión fue la inaplicación del aludido requisito, criterio que por demás se encuentra acorde con la postura mayoritaria esta Sala de la Corte según la cual, el requisito de la fidelidad al sistema para acceder a la pensión de invalidez, que consagró el art. 1º de la L. 860/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 39 de la L. 100/1993, razón por la que se debe inaplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad dispuesta en sentencia C-428/09 (CSJ SL3594-2014). En tal medida, resultan intrascendentes los argumentos que realizó el Tribunal «en gracia de discusión» en punto al cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema de pensiones. 3. En lo que concierne a la argumentación referida a la condición más beneficiosa, en la que la censura apoya el ataque para señalar que el demandante tan solo contaba con 6 semanas dentro del año anterior a la estructuración, de modo que no cumplía las condiciones para ello, debe precisar la Sala que el Tribunal ninguna manifestación realizó sobre el particular. Así, resulta necesario recordar que quien pretenda a través del recurso extraordinario de casación el quebrantamiento del fallo emitido por el juez de apelaciones, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se censura y, obviamente, los fundamentos que se deben atacar son aquellos sobre los que descansa la providencia impugnada, lo que no ocurre frente al cuestionamiento aquí abordado. De conformidad con lo expuesto, el cargo no tiene vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES II: Al margen de las impropiedades cometidas en el cargo, toda vez que lo dirige por la vía indirecta cuando el sustento del cargo desarrolla aspectos jurídicos, lo cierto es que la condena al pago de los intereses moratorios ordenados por el juez de primera instancia, no fue tema del recurso de apelación formulado por la parte convocada. En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso vertical, se evidencia que únicamente fueron puntos de inconformidad: (i) que el actor no cumplía con las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de invalidez; (ii) imposibilidad de dar efectos retroactivos a la sentencia de constitucionalidad C-428/09 y, (iii) que la reclamación pensional del actor fue elevada en el año 2009 cuando no había sido proferida la providencia de esta Sala, a través de la cual se estimó que era viable inaplicar el aludido requisito de fidelidad. En ese orden, es claro que la enjuiciada nunca controvirtió la condena impuesta en primer grado a título de intereses moratorios, como ahora sí lo plantea a través del cargo. En estas condiciones, la Sala no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación: «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada en CSJ SL13061-2015). CONSIDERACIONES III: Se duele la censura que el Tribunal no ordenara la deducción por concepto de aportes para salud respecto del retroactivo pensional, de conformidad con lo consagrado en el art. 143 de la L. 100/1993 y el art. 42 del D. 692/1994, reglamentario de la L. 797/2003. Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3º del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, es preciso tener en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios. Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado al no autorizar a la administradora demandada, a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud y, por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de AUTORIZAR a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentre afiliada el actor. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67737 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8653-2016 Radicación n. 67737 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 11 de febrero de 2014, en el proceso que RUBÉN DARÍO PEÑA NORIEGA adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el propósito de que sea condenada al reconocimiento de la pensión de invalidez a partir del 8 de julio de 2008, y al pago del retroactivo pensional causado, los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la L. 100/93 y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que fue calificado por la Junta de Calificación de Invalidez del Magdalena por solicitud de Porvenir S.A., quien le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 58,42%, con fecha de estructuración 8 de julio de 2008 y una patología de origen común; que estuvo afiliado al fondo demandado desde el 1º de mayo de 1994 hasta el 31 de julio de 2008; que durante los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, cotizó más de 50 semanas por lo que tiene derecho a la pensión deprecada; que elevó reclamación tendiente al reconocimiento pensional el día 19 de junio de 2009, y que la petición le fue negada el 30 de septiembre de 2009 porque no cumplía con las semanas exigidas ni con el requisito de fidelidad (fls. 2-6 y 31-34).

La Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del dictamen rendido por la Junta de Calificación Regional de invalidez, la pérdida de capacidad laboral del actor y la negativa al reconocimiento de la pensión. En su defensa manifestó que Peña Noriega no reúne los requisitos establecidos en el art. 39 de la L. 100/93, modificado por el art. 1º de la L. 860/03 «por carecer del requisito de fidelidad».

Agregó que «para tener derecho a la pensión de invalidez que se reclama, además de cotizar 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, debía haber cotizado al Sistema General de Pensiones, el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, que como antes se dijo en este caso no ocurrió, teniendo en cuenta que para acreditar dicho requisito debía cotizar durante el periodo comprendido entre la fecha que cumplió 20 años de edad, (1982/05/17) y la fecha del dictamen que determinó la pérdida de capacidad laboral, en 58,72% (2008/07/08) acredita, un total de 253,72 semanas cotizadas, siendo necesario haber cotizado 267,11 semanas».

Concluyó en ese orden que, al no acreditarse el requisito de fidelidad en la cotización al sistema, no se generó el derecho a la pensión de invalidez. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de requisitos legales, falta de legitimación en la causa por pasiva, «efectos hacia futuro del aparte de la norma declarada inexequible», buena fe de la demandada, prescripción y la innominada o genérica (fls. 58-70).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo de 20 de mayo de 2013, resolvió: PRIMERO.- CONDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor RUBEN (sic) DARIO (sic) PEÑA NORIEGA, en cuantía equivalente a $461.500, a partir del 8 de julio de 2008, con los reajustes anuales, y mesadas adicionales.

Fíjese la cuantía para el año 2013 en la suma de $589.500 SEGUNDO. CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR a reconocer a favor del señor RUBEN (sic) DARIO (sic) PEÑA NORIEGA, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONE (sic) CIENTO CUARENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y TRES MIL (sic) NOVECIENTOS PESOS $35.143.900, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 8 de julio de 2008 hasta el 30 de abril de 2013, más lo que se sigan causando hasta hacerse efectivo su inclusión en la nómina.

TERCERO. CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR a reconocer a favor del señor RUBEN (sic) DARIO (sic) PEÑA NORIEGA, la suma de DOCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y IETE (sic) MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($12.687.544,59) por concepto de intereses moratorios causados a partir del 19 de octubre de 2009 hasta el 30 de abril de 2013, más lo que se sigan causando hasta que se verifique el pago.

CUARTO: Declarar no probada (sic) las excepciones planteadas por la entidad demandada.

QUINTO. Condenar en costas a (sic) FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR. Para proferir condena, estimó que el actor durante los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez cotizó un total de 392 días, equivalentes a 56 semanas; en cuanto al requisito de fidelidad del art. 1º de la L. 860/03, estimó procedente inaplicarlo por resultar regresivo, ello acorde con el criterio vigente de esta Sala.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió confirmar la decisión de primer grado e imponer costas a cargo del fondo llamado a juicio. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que el punto del litigio se contraía a definir si el actor satisfacía o no las semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Arguyó que no era punto de controversia la pérdida de capacidad laboral, menos aún la condición de invalidez de origen común. Que de acuerdo a la norma aplicable al caso, el convocante debía contar con 50 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, esto es, desde el 8 de julio de 2008 hasta el mismo día y mes del 2005, «periodo en el que (…) cotizó 392 días equivalente a 56 semanas, tal y como se extrae de la relación histórica de movimientos expedida y aportada por Porvenir S.A.».

De otra parte, en lo referente al requisito de fidelidad hizo alusión a la evolución jurisprudencial sobre el tema, e indicó que el debate en la actualidad no se circunscribía a los efectos temporales de la decisión de inexequibilidad, en tanto la hermenéutica del fallador debe descansar en el principio de progresividad de los derechos, al estimar la Colegiatura que impuso una condición regresiva comparada con la norma anterior.

Concluyó que, conforme a dicha postura jurisprudencial, el derecho pensional debe ser estudiado a la luz de la norma aplicable sin tener en cuenta el requisito de fidelidad, y sin distinción de que la fecha en que se causa el derecho sea anterior o posterior a la declaratoria de inexequibilidad. En ese orden, precisó que los únicos requisitos que debe cumplir el actor son la condición de inválido y la densidad mínima de semanas cotizadas, aspectos que fueron íntegramente satisfechos.

Por último, adujo que: Si en gracia de discusión se aceptare la aplicación del requisito de fidelidad al sistema presente (sic), tenemos que para la pensión de invalidez debía cotizar el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. En este caso el señor Rubén Darío Peña Noriega nació el 17 de mayo de 1962, por lo que cumplió 20 años de edad el mismo día y mes del año 1982, por tanto, entre el 17 de mayo de 1982, fecha en que el afiliado cumplió 20 años de edad, y el 24 de julio de 2008, fecha de su calificación como inválido, transcurrieron 9427 días, y el 20% de esta cifra, es 1885,4 días, por lo que el actor debió cotizar este número de semanas (sic) en toda su vida laboral y se tiene que cotizó un total de 3387 días, por lo que es preciso afirmar que el afiliado cumplió el requisito de fidelidad al sistema en sus cotizaciones.

Conforme a lo mencionado, no se accederá a las peticiones de la apelante, toda vez que el demandante acreditó el cumplimiento de cotizaciones para tener derecho a la pensión de invalidez y además, que no es posible la aplicación del requisito de fidelidad al sistema, a pesar de que a la fecha de presentación del reclamo haya sido anterior a la declaratoria de inexequibilidad del mencionado requisito.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la administradora demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, REVOQUE el fallo del Juzgado y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones.

En subsidio, solicita la casación parcial de la decisión en cuanto no autorizó a Porvenir a descontar los aportes al sistema de seguridad social en salud y, en consecuencia, se revoque parcialmente la providencia del juez de primer grado en tal sentido, «para que en sede de instancia imponga a la entidad la obligación de realizar las mencionadas deducciones y trasladarlas a las EPS pertinentes».

Además, de forma subsidiaria, pide la casación parcial del fallo en cuanto confirmó la condena por concepto de intereses moratorios, se revoque la condena impartida en primer grado en lo relativo a su reconocimiento, de manera que, «finalmente se libere a la Administradora de cancelar los pluricitados intereses de mora». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación. La oposición replicó oportunamente los cargos primero y segundo. VI.

CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley a causa de los «errores de hecho», bajo la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 1º numeral 1º de la ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas, 141 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política y se infringieron en forma directa los artículos 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la fidelidad de cotización para con el sistema pues no la tuvo en cuenta para negarse a otorgar la pensión pedida, 31 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Constitución Política».

En sustento de su acusación aduce que se cometieron los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Peña Noriega había aportado 56 semanas dentro del trienio que procedió a la fecha declarada como inicio de su minusvalía. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Peña Noriega reunía un número de semanas cotizadas suficientes para satisfacer el requisito de fidelidad de aportes al sistema de seguridad social. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que al 8 de julio de 2008 el señor Peña contaba con 26 semanas cotizadas en el año que precedió a esta calenda. 4. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del año inmediatamente anterior al momento en que entró a regir la Ley 860 de 2003, esto es, en el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, el señor Peña Noriega no contabilizó una sola semana aportada. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que era factible imponer a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del 19 de octubre de 2009. 6. Dar por comprobado, sin estarlo, que la Administradora podía ser condenada a pagar la prestación de invalidez. 7. No dar por demostrado, estándolo, que como el señor Rubén Darío Peña no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para favorecerse con la pensión impetrada, ni siquiera al amparo del principio de condición más beneficiosa, obviamente no estaba acreditado para que ésta le fuera concedida.

Señala que los mencionados errores de hecho provienen de la desatinada apreciación del historial de aportes de Rubén Darío Peña Noriega en Porvenir S.A. (fls. 85 a 90). Aduce que del documento que censura, se evidencia, contrario a lo concluido por el ad quem, que el señor Peña no alcanzó a reunir 50 semanas de aportes dentro del lapso de tiempo comprendido entre el 8 de julio de 2005 y el 8 de julio de 2008, en tanto, no se pueden contar «periodos traslapados o aquellos en los que no hubo aporte (comisión cesante)».

Arguye que, si en gracia de discusión, se examinaran los mismos hechos a la luz de lo consagrado en los arts. 46 y 73 de la L. 100/93 en sus textos originales, y para ello se acudiera al principio de la condición más beneficiosa, tampoco se cumplirían los requisitos por cuanto a la fecha de estructuración de la invalidez acumulaba tan solo 6 semanas en el año anterior a ésta.

Agrega que, el fallador de segundo grado hizo énfasis en que el actor cumplía con el requisito de fidelidad; sin embargo, únicamente cotizó un total de 1088 días, cuando en realidad debió acreditar 1885 días aportados entre el 17 de mayo de 1982 y el 24 de julio de 2008. VII. RÉPLICA La parte convocante para oponerse al cargo, indica que el art. 1º de la L. 860/03, establece que las personas declaradas inválidas por causa de enfermedad o muerte, tendrán derecho a la pensión de invalidez cuando acredite haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, requisito que se encuentra cumplido, pues entre el 8 de julio de 2005 y el 8 de julio de 2008 el actor cotizó al fondo de pensiones obligatorias más de 50 semanas, conforme se acredita en la historia laboral allegada.

Arguye que a través de la sentencia C-438/09 se declararon inexequibles los apartes referentes a la fidelidad de que trataban los numerales 1º y 2º del art. 39 de la L. 100/93. Que dicho criterio fue acogido por esta Colegiatura al precisar que el operador judicial se debe abstener de aplicar una disposición contraria a la Constitución, aun frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad (CSJ SL, 20 jun 2012, rad.4254, CSJ SL, 30 abr. 2014, rad. 46013 y CSJ SL, 12 ago. 2014, rad. 43396).

VIII. CONSIDERACIONES No son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 58.42% de origen común y, (ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 8 de julio de 2008. 1. Frente al primero de los reparos efectuados en el cargo, esto es, que el actor no cumple con las 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez, no encuentra esta Colegiatura acreditado el yerro endilgado.

En efecto, del documento a folios 85 a 90, que allegó la demandada, correspondiente a «Relación Histórica de Movimientos» se advierte que al realizar los cálculos matemáticos sobre el tiempo cotizado durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, esto es, del 8 de julio de 2005 al 8 de julio de 2008, arroja un total de 392 días cotizados, los que se traduce en 56 semanas, razón por la que se evidencia el cumplimiento del requisito legal.

Adicionalmente, en cuanto al argumento de la parte recurrente, según el cual dentro del lapso de tiempo antes referido surgen algunos meses en los que aparece «comisión cesante», los que en su sentir no pueden ser tenidos en cuenta, es de señalar que tal planteamiento no es de recibo para la Sala, porque tal circunstancia obedece al traslado de AFP ocurrido, como se explica a continuación. El actor inicialmente se afilió a Porvenir S.A., luego estuvo afiliado la AFP Horizonte desde abril de 2005 y hasta noviembre de 2006 y, en diciembre de 2006 regresó nuevamente a Porvenir S.A, por ello, en el documento en cuestión se evidencia un pago en diciembre de 2006 de aportes por valor de $16.679.381, realizado a nombre de la razón social «FONDO DE PENSIONES HORIZONTE», a través del cual ésta trasladó los aportes efectuados a nombre del demandante -en el periodo transcurrido desde abril de 2005 y hasta noviembre de 2006-, a la nueva AFP (Porvenir).

Aunado a lo anterior, lo cierto es que la propia administradora demandada tuvo como válidas dichas semanas, toda vez que en la casilla de días registró el correspondiente número, encontrándose únicamente algunos periodos en blanco. De ahí que esta Colegiatura para contabilizar el tiempo cotizado durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, contó los días admitidos por la misma AFP demandada y que aparecen reportados en la casilla ya referida, lo que arrojó, se itera, 56 semanas cotizadas en dicho interregno. Lo anteriormente expuesto, se encuentra reafirmado con la « HISTORIA LABORAL CONSOLIDADA REGIMEN (sic) DE AHORRO INDIVIDUAL» obrante a folio 13, de la que se advierte que diferentes empleadores realizaron aportes al sistema de pensiones a nombre del actor durante el periodo comprendido entre el 8 de julio de 2005 al 8 de julio de 2008, siendo claro que estuvo afiliado a la AFP Horizonte desde abril de 2005 y hasta noviembre de 2006, pues, en diciembre de 2006 regresó nuevamente a Porvenir S.A. Incluso, si la Sala acogiera los argumentos expuestos por el recurrente y no tomara en cuenta los periodos en que aparece «comisión cesante», lo cierto es que de este último documento surge diáfanamente que con sólo las cotizaciones efectuadas de forma ininterrumpida ante la AFP Horizonte desde el 8 de julio de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2006, se cumple con suficiencia la exigencia de contar, al menos, con 50 semanas entre el 8 de julio de 2005 y el 8 de julio de 2008.

En ese orden, concluye la Sala que el actor cumplió de sobra con el requisito de cotizar 50 semanas durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, razón por la que el ad quem no cometió el yerro endilgado. 2. De otra parte, censura la parte demandada que el Tribunal hubiera dado por cumplido el requisito de fidelidad.

Frente a ello, debe la Sala precisar que en realidad el juez de apelaciones fundamentó su decisión en la inaplicación de tal exigencia contemplada en el art. 1º de la L. 860/03 por su carácter regresivo, de ahí que consideró que el actor únicamente debía acreditar la condición de inválido y la densidad mínima de 50 semanas en los tres años anteriores a su estructuración para acceder a la prestación deprecada.

En esas condiciones, a juicio de esta Colegiatura, el ad quem no cometió el yerro endilgado dado que, en realidad el sustento de su decisión fue la inaplicación del aludido requisito, criterio que por demás se encuentra acorde con la postura mayoritaria esta Sala de la Corte según la cual, el requisito de la fidelidad al sistema para acceder a la pensión de invalidez, que consagró el art. 1º de la L. 860/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 39 de la L. 100/1993, razón por la que se debe inaplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad dispuesta en sentencia C-428/09 (CSJ SL3594-2014).

En tal medida, resultan intrascendentes los argumentos que realizó el Tribunal «en gracia de discusión» en punto al cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema de pensiones. 3. En lo que concierne a la argumentación referida a la condición más beneficiosa, en la que la censura apoya el ataque para señalar que el demandante tan solo contaba con 6 semanas dentro del año anterior a la estructuración, de modo que no cumplía las condiciones para ello, debe precisar la Sala que el Tribunal ninguna manifestación realizó sobre el particular.

Así, resulta necesario recordar que quien pretenda a través del recurso extraordinario de casación el quebrantamiento del fallo emitido por el juez de apelaciones, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se censura y, obviamente, los fundamentos que se deben atacar son aquellos sobre los que descansa la providencia impugnada, lo que no ocurre frente al cuestionamiento aquí abordado.

De conformidad con lo expuesto, el cargo no tiene vocación de prosperidad. IX. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley a causa de «error de hecho», en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 31, 1698 y 1609 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887 y 29 y 230 de la Constitución Política».

Para sustentar el cargo, aduce que el yerro fáctico consistió en no dar por demostrado, estándolo, que en la medida que el actor no aportó las semanas necesarias para cumplir con el requisito de fidelidad, la administradora se negó al reconocimiento, por lo que su actuación se ajustó a lo contemplado en la norma aplicable, razón suficiente para no acceder al reconocimiento de intereses moratorios.

El yerro denunciado, sostiene el recurrente, se produjo por la desacertada intelección del historial de aportes de Rubén Darío Peña en Porvenir S.A. Agrega que al tenor del art. 1608 del CC, el deudor se encuentra en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, y que para negar la pensión de invalidez acudió al amparo de la norma que regulaba el caso, razón por la que «refulge el disparate» cometido por el Tribunal.

Por último, aduce que «es de la más elemental justicia que no se ordene el pago de intereses de mora pues, como ya se dijo, el hipotético retardo solo se produciría a raíz de decisiones judiciales fundadas en la aplicación de unos principios que la entidad no tenía por qué tener en mente, pues se trata de consideraciones jurisprudenciales que se encuadraban dentro de las labores propias de los jueces pero ajenas a la actuación de las administradoras de pensiones» X. RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad el cargo, la parte actora señala simplemente que los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la L. 100/1993 deben pagarse cuando las mesadas pensionales se encuentren atrasadas.

XI. CONSIDERACIONES Al margen de las impropiedades cometidas en el cargo, toda vez que lo dirige por la vía indirecta cuando el sustento del cargo desarrolla aspectos jurídicos, lo cierto es que la condena al pago de los intereses moratorios ordenados por el juez de primera instancia, no fue tema del recurso de apelación formulado por la parte convocada.

En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso vertical, se evidencia que únicamente fueron puntos de inconformidad: (i) que el actor no cumplía con las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de invalidez; (ii) imposibilidad de dar efectos retroactivos a la sentencia de constitucionalidad C-428/09 y, (iii) que la reclamación pensional del actor fue elevada en el año 2009 cuando no había sido proferida la providencia de esta Sala, a través de la cual se estimó que era viable inaplicar el aludido requisito de fidelidad.

En ese orden, es claro que la enjuiciada nunca controvirtió la condena impuesta en primer grado a título de intereses moratorios, como ahora sí lo plantea a través del cargo. En estas condiciones, la Sala no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación: «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada en CSJ SL13061-2015).

XII. CARGO TERCERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los «artículos 143, 153, 157, 160, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10º de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 del 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998». Para sustentar el cargo, aduce que el Tribunal soslayó la obligación legal de Porvenir S.A. de practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a salud, toda vez que conforme al art. 143, inc. 2º, de la L. 100/1993 las cotizaciones en salud estarán a cargo del pensionado, en su totalidad.

Señala que los aportes al sistema de salud son administrados por las EPS, de manera que las entidades pagadoras de pensiones, entre ellas, las administradoras de fondo de pensiones, no puede disponer de esos recursos a su arbitrio, pues, una vez causados, adquieren la categoría de contribuciones parafiscales. Por último, indica que como el reconocimiento de la pensión está indisolublemente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es ostensible que tal descuento debe ser ordenado de manera simultánea con la condena judicial a pagar, con lo que se debe facultar al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS a la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. XIII.

CONSIDERACIONES Se duele la censura que el Tribunal no ordenara la deducción por concepto de aportes para salud respecto del retroactivo pensional, de conformidad con lo consagrado en el art. 143 de la L. 100/1993 y el art. 42 del D. 692/1994, reglamentario de la L. 797/2003. Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3º del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, es preciso tener en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado al no autorizar a la administradora demandada, a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud y, por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de AUTORIZAR a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentre afiliada el actor.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 11 de febrero de 2014, en el proceso ordinario que instauró RUBÉN DARÍO PEÑA NORIEGA contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento sobre el retroactivo pensional para la cotización en salud.

No casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el fallo proferido el 20 de mayo de 2013 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, en el sentido de autorizar a la administradora demandada para que del retroactivo pensional efectué la deducción a salud y transfiera el aporte a la EPS a la que el actor se encuentren afiliado.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23