CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45415 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8651-2016 Radicación n. 45415 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso que FABIO DE JESÚS ELEJALDE OROZCO adelanta contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE – CAJANAL.

Se aceptan los impedimentos manifestados por los doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO y LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE con el propósito de que fuera condenada a reconocer, liquidar y pagar la pensión vitalicia de vejez, en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicios a la Rama Judicial conforme a los arts. 6 del D.546/1971 y 12 del D.L.717/1978, las mesadas pensionales ordinarias y extraordinarias, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

En respaldo a sus pretensiones, refirió que laboró como Juez al servicio de la Rama Judicial desde el 15 de diciembre de 1990 hasta el 15 de enero de 2006, fecha a partir de la cual le fue aceptada su renuncia; que cumplió 55 años el 10 de noviembre de 2005; que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 43 años de edad; que al momento del retiro del servicio cumplía con los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez; que el 6 de marzo de 2006 solicitó el reconocimiento de la prestación, sin que hubiera obtenido respuesta; que por lo anterior, inició acción de tutela, trámite dentro del cual el Juzgado 24 Penal del Circuito de Medellín le concedió el amparo transitoriamente y le ordenó a la demandada responder la petición, con aplicación de los arts. 6º del.

D. 546/71 y 132 del D. 1660/78, y que la decisión de tutela de primer grado fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. Agregó que en cumplimiento de la orden de tutela, la enjuiciada a través de la Res. 00169 de 9 de enero de 2007, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $2.837.258,62 a partir del 16 de enero de 2006 y durante 4 meses, siempre y cuando acreditara el inicio de la acción judicial correspondiente (fls. 222- 228).

La Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, los negó en su totalidad. En su defensa señaló que el art. 6 del D.546/71 no enuncia otros factores salariales diferentes a la asignación mensual más alta, por lo que no se podría incluir en la liquidación de la pensión otros factores como prima de navidad, prima de servicios y vacaciones.

Agregó que la Rama Judicial no descontó los conceptos que alega el actor como desconocidos en el reconocimiento pensional y, por ende, «no puede pedirse que se liquide una prestación de jubilación con base en los ingresos que no fueron reportados o sobre los cuales no se cotizó o aporto (sic) a la Caja de Previsión». Formuló la excepción previa de prescripción, y las de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y compensación (fls. 240-250).

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 23 de enero de 2009, resolvió: CONDÉNASE a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE, a reconocer y pagar de forma vitalicia la pensión de vejez que reconoció de manera transitoria al doctor FABIO DE JESÚS ELEJALDE OROZCO (…) desde el día 16 de enero del año 2006, en cuantía inicial de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($2.958.561), sin perjuicio de los incrementos legales correspondientes al futuro, por las razones de que da cuenta la parte motiva de la presente providencia. La entidad demandada deberá reconocerle al demandante al momento del pago los intereses causados por la mora en el pago de sus mesadas pensionales y de los reajustes, teniendo en cuenta la tasa máxima de interés moratorio como lo preceptúa el art. 141 de la Ley 100 de 1993 y a 16 de enero de 2006.

Se ordena a la entidad demandada deducir las sumas que se concedieron como pensión de vejez transitoria, según lo esbozado en la parte motiva. Costas a cargo de la entidad demandada. ABSUÉLVESE a la entidad demandada de los restantes cargos formulados en su contra (fls. 449-459). II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó íntegramente la decisión de primera instancia. En lo que estrictamente interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión en que el régimen pensional aplicable a los funcionarios judiciales beneficiarios de la transición pensional, es el regulado en el art. 6 del D. 546/71 y el art. 31 del DR. 1660/78.

En cuanto a la bonificación por actividad judicial, señaló que el art. 2 del D. 3131/05, a través del cual se creó el referido beneficio a favor de los jueces y fiscales de la República, la calificó como «no factor salarial»; que como la norma que la derogó data del año 2008 (D. 3900/08) - momento en que el actor ya estaba pensionado-, no era posible aplicarle esta última disposición, pues ello implicaría darle efectos retroactivos.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado y condene al reajuste pensional teniendo en cuenta la bonificación de actividad judicial.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados por la parte demandada y que se resolverán de forma conjunta por estar dirigidos por la misma vía, valerse de similar elemento normativo y argumentación complementaria, y perseguir idéntico fin. V. CARGO PRIMERO Acusa el fallo recurrido de ser violatorio por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 1 y 2 del Decreto 3131 de 2005, 6 del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 11, 13, 288, 289 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para sustentar el cargo, luego de transcribir los arts. 36 de la L. 100/1993 y el art. 6 del D. 546/71, indica que el alcance que debe darse a estos, en armonía con los arts. 1º y 2º del D. 3135/05, es que «se debe tomar en cuenta la asignación más elevada del último año, sin excluir ningún factor, es decir todo lo que reciba el trabajador con carácter salarial o no salarial porque la norma no distingue y donde ella no lo hace no lo puede hacer el interpreta (sic) a pretexto de consultar su espíritu».

Agrega que no hay razón para entender que la bonificación de actividad judicial no es constitutiva de salario, pues no solo es habitual sino que también remunera el servicio. De ahí que, «si el entendido del artículo 6 del decreto 546 de 1971 es que se tiene en cuenta lo que es salarial, en este caso y por la razón expuesta de que es habitual y remunera el servicio, por tanto es computable para efectos pensionales (…)».

VI. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo recurrido de ser violatorio por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 1 y 2 del Decreto 3131 de 2005, en armonía con los artículos 6 del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, en armonía con los artículos 150, 141, 142 y 289 de la Ley 100 de 1003. Artículo 48 de la Constitución Nacional».

En la demostración del cargo, indica que el Tribunal consideró que no era viable computar la bonificación de actividad judicial, pues, solo el D. 3900/2008 estableció que era constitutiva de salario, y por tanto no era aplicable al actor, en la medida que éste se pensionó con anterioridad, a la expedición de dicha normativa, esto es, desde el año 2006.

Así, estima que, el alcance que debe darse al art. 6 del D. 546/1971, en armonía con los arts. 1º y 2º del D. 3131/2005, consiste en tener en cuenta la asignación más elevada del último año, sin excluir ningún factor, es decir, con todo lo que reciba el servidor, incluida dicha bonificación. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son materia de controversia los siguientes aspectos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que en cumplimiento de acción de tutela, la entidad demandada a través de Res. 00169 de 9 de enero de 2007, le reconoció al actor una pensión transitoria de vejez a partir del 16 de junio de 2006, con un porcentaje del 75%, lo que arrojó una cuantía inicial de $2.837.258,62;

(ii) que prestó sus servicios a la Rama Judicial por más de «15 años» y que fue empleado público por más de «veinte años» y, (iii) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, en virtud de lo cual, el régimen pensional que le es aplicable es el contenido en el D. 546/1971. Así las cosas, le compete dilucidar a esta Sala si la bonificación por actividad judicial que percibió el demandante, constituye o no factor salarial, a efectos de determinar si es dable incluirla como tal en la liquidación de la pensión. Pues bien, la denominada « bonificación por actividad judicial», que el accionante pretende sea incluida como factor salarial para liquidar la pensión que le fue reconocida por Cajanal mediante la resolución Nº 00169 del 9 de enero de 2007, fue establecida en el D. 3131/2005, en los siguientes términos: Artículo 1°.

( Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3382 de 2005.) A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos (…).

Artículo 2°. La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales. La expresión « sin carácter salarial » contenida en el artículo 1°, así como la totalidad del art. 2 transcritos, fueron demandados en nulidad ante el Consejo de Estado, que en sentencia CE, 19 jun. 2008, exp. 0867/06, negó las súplicas de la demanda, bajo la siguiente argumentación: El demandante afirma que las disposiciones acusadas violan los derechos adquiridos de los servidores, contrariando el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 192 (sic), que dispone que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; que por tal razón no podía el Gobierno restarle a la mencionada bonificación su naturaleza salarial.

Esta Sala, en asunto similar, al decidir sobre la legalidad del Decreto 903 de junio 2 de 1992, dijo: “Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la Sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho.

(…) (…) La vinculación de un empleado público se produce por un acto condición que tiene por objeto colocar a una persona en situación jurídica general, preexistente de carácter objetivo y creación unilateral, modificable en cualquier momento en que sea necesario al interés público. El señalamiento de condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos, hacen parte de esa situación jurídica de carácter general de derecho público y es por ello eminentemente modificable.

Por consiguiente no puede alegarse derecho adquirido a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, o sea en el sentido de que la norma es inmodificable cuando rige situaciones particulares. Los derechos individuales adquiridos, se repite, sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado invoque la ley vigente para cuando nació su derecho, pues el derecho no es a la intangibilidad de la ley sino a los derechos laborales consolidados.

(…) Es corriente que cuando el legislador varía las condiciones salariales o prestacionales de los empleados, deja a salvo los derechos adquiridos, pero aún cuando no se diga expresamente, debe entenderse que ello es así: ( ) Pero lo que no puede jurídicamente aceptarse es que a título general y abstracto los magistrados, los abogados, fiscales y jueces tengan derecho adquirido a la intangibilidad de una legislación. (…)” (…) ha de concluir la Sala que las normas acusadas que disponen que ni la prima técnica y especial asignadas en el régimen salarial ordinario a los magistrados de las cortes, ni el régimen salarial optativo de los mismos, se tendrán en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios, no son violatorios de las leyes invocadas como infringidas.

(…)” Por su parte, la Corte Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 15 y apartes del 14 de la Ley 4ª de 1992, en cuanto allí se contemplaba que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, en sentencia del C-279/96 del 24 de junio de 1996, afirmó: “En varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal.

Las normas legales acusadas bien podían entonces disponer que no se consideraran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquel. (…)” Posición que fue reiterada en la sentencia C - 081 de 2003, en los siguientes términos: “(…) La Corte Constitucional examinó en su oportunidad la constitucionalidad de la expresión sin carácter salarial en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 y los declaró exequibles.

La sentencia C – 279 de 1996 estableció que “el legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Más adelante afirmó que “el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.

(…)” De igual manera, ya la Corte Suprema de Justicia, había fijado su posición con relación a la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye parte del salario, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en la que expresó: “(…) no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total de salario del trabajador, esto es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

(…)” Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda. Ahora bien, según el demandante la bonificación por actividad judicial es, a la luz de lo normado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un componente de la remuneración que tiene todas las características esenciales del salario, por lo que no le es permitido a la Administración suprimirle el carácter salarial.

Para la Sala no es de recibo tal razonamiento porque, contrario a lo afirmado por el actor, la bonificación de actividad judicial fue creada precisamente para mejorar el salario, es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial. Por ello resulta desacertado que se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo.

Así las cosas, no existe una situación jurídica consolidada, por cuanto la bonificación especial no existía con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, y además, porque las normas acusadas fueron expedidas dentro de las facultades del Gobierno, de acuerdo con los artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992, declarados exequibles por la Corte Constitucional.

Los argumentos expuestos llevan a la Sala a concluir que las normas demandadas permanecen incólumes a los reproches del actor y así lo declarará. Posteriormente, por expreso mandato del art. 1º del D. 3900/2008, se dispuso que a partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante D. 3131/2005, modificada por el D. 3382/2005 y ajustada mediante D. 403/ 2006, 632/2007 y 671/2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituiría factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la L. 797/2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Empero, al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter « no salarial» de la bonificación por actividad judicial causada en vigencia del D. 3131/2005, no resulta viable su inclusión como factor salarial o prestacional en pensiones causadas antes de la fecha establecida en el D. 3900/2008, como es el caso del actor, pues solo a partir de tal calenda, por expresa disposición legal, el Gobierno Nacional le confirió tal connotación. Y es que no podría ser de otra manera, por cuanto además, las normas arriba reseñadas solo tienen la aptitud de regular situaciones que ocurran bajo su vigencia, sin que puedan aplicarse a situaciones jurídicas ya consolidadas, máxime si se tiene en cuenta que el Gobierno no dotó de efectos retroactivos al último de los decretos aludidos.

Luego, para que una disposición tenga capacidad de regular hechos que anteceden u ocurran después de que estén en rigor, será necesario que la norma expresamente así lo disponga. En síntesis, no es posible aplicar retroactivamente los efectos del D.3900/2008 y considerar como factor salarial la bonificación por actividad judicial, en situaciones jurídicas consolidadas antes de su vigencia, como en el sub judice, ni resulta acertado afirmar que pese a lo dispuesto por los artículos 1º y 2º del D. 3131/2005, esa bonificación gozaba de carácter salarial, en razón a que éste no le otorgó tal connotación. Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan y, en consecuencia, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

Son costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que FABIO DE JESÚS ELEJALDE OROZCO adelanta contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE – CAJANAL, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO � Sentencia de julio 17 de 1995. expediente 7501, M.P. Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS 1 PAGE 14