CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL865-2021 Radicación n.° 82277 Acta 7 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GABRIEL ALBERTO VÉLEZ GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gabriel Alberto Vélez García llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, con el fin de que se reconozca y pague la pensión de vejez, los intereses moratorios, la indexación, lo que resulte ultra o Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 2 extra petita y las costas del proceso, por reunir la edad y el tiempo de servicios para ello.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de diciembre de 1952; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que ha cotizado a Colpensiones desde el 21 de octubre de 1972. Señaló que al momento de presentar la demanda tenía cotizadas más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y, que según todo el tiempo laborado cuenta con 1.213 semanas.

Afirmó que reclamó la pensión de vejez el 31 de julio de 2013, pero le fue negada a través de Resolución GNR 49689 del 21 de febrero de 2014; contra dicha decisión formuló recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, y que a través de decisión GNR 26689 del «27 de enero de 2014» no se repuso tal determinación. Por último, considera que cumple los requisitos de ley «en cuanto a edad y tiempo de cotización para acceder a la pensión de vejez» (f.os 25 a 36).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento y la negativa al derecho pensional a través de Resolución GNR 49689 del 21 de febrero de 2014. Frente a los restantes, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo que, si bien inicialmente el actor era beneficiario del régimen de transición por tener más de Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 3 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplió con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 antes del 31 de julio de 2010, por lo que perdió el régimen de transición. Explicó que en este caso el beneficio no se extendió hasta el año 2014 porque el promotor del proceso no tenía 750 semanas requeridas al «27 (sic) de julio de 2005».

Formuló las excepciones de «inexistencia de la obligación», «inexistencia del cobro de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993», improcedencia del cobro de intereses e indexación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.os 41 a 47).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de agosto de 2016, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar al señor GABRIEL ALBERTO VÉLEZ GARCÍA la pensión de vejez, bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, a partir del 17 de diciembre de 2012, en cuantía del salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad, por 13 mesadas al año, monto que deberá ser indexado al momento de su pago.

De conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

TERCERO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES para que descuente el porcentaje que en derecho corresponde, los aportes Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 4 pertinentes con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del cobro de intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, y no probados los demás medios exceptivos propuestos por la demandada.

QUINTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA a cargo de la demandada, fijando como agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal al momento de su cancelación.

SEXTO: De no ser apelada le presente decisión CONSÚLTESE con el superior (f.os 70 y 71). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 31 de enero de 2018, revocó la decisión de primer grado, absolvió y condenó en costas a la parte actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado consideró como fundamento de su decisión, que le correspondía determinar si era procedente reconocer la pensión de vejez a favor del demandante, con base en el régimen de transición y con fundamento en el Acuerdo 049 del 1990 o, en su defecto, en la Ley 71 de 1988. Precisó que el actor nació el 17 de diciembre de 1952, por lo que para el 1 de abril de 1994 contaba con 41 años, por ende, resultaba, en principio, beneficiario del régimen de transición. Indicó que tal prerrogativa se extendió hasta el 31 Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 5 de julio de 2010, excepto para quienes tuvieran 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo, para quienes se mantuvo hasta el 2014.

Estableció que según la Resolución GNR 49689 del 21 de febrero de 2014, el actor estuvo afiliado al ISS y cotizó desde el 16 de septiembre de 1982; habiendo laborado en la fuerza aérea y en la policía nacional. Encontró que el demandante cumplió la edad de 60 años prevista por la Ley 71 de 1988 el 17 de diciembre de 2012, y que se le extendió el beneficio de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014, pues a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con 847,54 semanas, sumando el tiempo cotizado al ISS y el tiempo laborado - público y privado- no cotizado, ya que la reforma constitucional admitió que para tal efecto se contabilizaran las semanas o el tiempo laborado.

Lo anterior lo sustentó en que, de acuerdo con la historia laboral del demandante, al 25 de julio de 2005 tenía 180,12 semanas cotizadas. A éstas sumó 361,85 semanas, correspondientes al tiempo servido en la fuerza aérea, la policía nacional y Ecopetrol S. A., según la Resolución GNR 49689 del 21 de febrero de 2014; además, 301,11 semanas laboradas para empleadores privados, tiempo que no fue cotizado, por los siguientes periodos: Del 12 de agosto de 1982 al 3 de febrero de 1983 bajo el empleador Vicoin Ltda.; del 2 de mayo de 1984 al 13 de agosto Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 6 de 1984 como dependiente del consorcio PAMAR; del 1 de diciembre de 1984 al 30 de junio de 1985 y del 31 de agosto de 1985 al 1 de marzo de 1986 bajo el empleador Techint Internacional Construcción CORP; del 26 de enero de 1988 al 24 de julio de 1988 bajo el empleador TDC; del 10 de octubre de 1989 al 13 de febrero de 1990 y del 21 de febrero de 1990 al 7 de julio de 1990 bajo el empleador Will Bross Colombia SA; del 23 de octubre de 1990 al 5 de marzo de 1991 bajo el empleador consorcio de obras de ingeniería; del 11 de marzo de 1991 al 23 de enero de 1992 bajo el empleador CMD y, del 7 de octubre de 1992 al 23 de mayo de 1994 bajo el empleador Distral SA.

Constató el cumplimiento de los requisitos de la Ley 71 de 1988, encontrando que el demandante cumplió la edad de 60 años el 17 de diciembre de 2012; sin embargo, no completó los 20 años de aportes o su equivalente para cumplir con las 1.028 semanas requeridas. Lo anterior por cuanto laboró para la fuerza aérea y la policía nacional durante 361,81 semanas, lo que sumado a las cotizadas a Colpensiones desde el 16 de septiembre de 1982 hasta el 31 de enero de 2011 (330,14 semanas), arrojaban un total de 692 semanas.

Procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos previstos por el Acuerdo 049 de 1990, frente a lo cual encontró que no cumplió con la densidad de semanas. Para el efecto, sostuvo que tan solo contaba con 692 semanas, resultado de sumar 330,14 ciclos que se registran en la historia laboral y 361,81 de servicio prestado en la fuerza aérea, policía nacional y Ecopetrol, de las cuales tan solo 274,42 corresponden a los 20 años anteriores a la edad de 60 años.

Precisó que para determinar las semanas del Acuerdo 049 de 1990 era posible sumar el tiempo público laborado, según la sentencia CC SU769-2014. Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 7 También analizó la prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985, encontrando que cumplió la edad de 55 años el 17 de diciembre de 2007, pero no con los 20 años de servicios en el sector público, pues tan solo demostró 7 años.

Además, dijo que tampoco se cumplían con los presupuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 del 2003, pues, para el momento en que arribó a la edad de 60 años (17 de diciembre del 2012), debió reunir por lo menos 1.225 semanas; sin embargo, a esa fecha solo tenía 692 ciclos. Precisó que en la contabilización de semanas para causar la pensión de vejez de la Ley 71 de 1988, no era posible sumar los periodos que el demandante demostró haber laborado con empleadores privados sin cotización, ya que, si bien se tienen en cuenta para verificar los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005, no es posible incluirlos para alcanzar los 20 años de aportes.

Apoyó su postura en la providencia CSJ SL4457-2014, en la cual se puntualizó que es viable tener en cuenta el tiempo de servicios prestados en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o seguridad social, no así, lo laborado con empleadores privados, «porque para ello se debe tener certeza de la existencia de la empresa», tal y como se explicó en providencias CSJ SL2371-2015 y CSJ SL1608-2015.

Consideró que no era dable aceptar, como lo hizo el a Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 8 quo, el tiempo de servicios prestados por el demandante a empresas privadas por cuanto se requería el pago de la suma del cálculo actuarial, máxime cuando no se probó que hubiera sido afiliado por tales empleadores, razón por la cual Colpensiones no podía iniciar las acciones de cobro.

Sostuvo que en el expediente reposaban certificaciones laborales del demandante con diferentes empleadores, con los cuales pretendía demostrar que hubo prestación del servicio y omisión del empleador de afiliarlo al sistema de pensiones, sin embargo, antepuso «el artículo 33 de la ley 100 del 93, modificado por el 9 de la ley 797 del 2003 [que] permite la contabilización de dichos periodos siempre y cuando el empleador traslade con base en el cálculo actuarial» los aportes correspondientes a satisfacción de la entidad administradora, a través de un bono o título pensional, para lo que transcribió dicha norma; condición reiterada por el Decreto Reglamentario 510 del 2003.

Indicó que de tales normas se deducía claramente que éstas permitieron a los fondos privados reconocer pensiones sin que se les haya expedido el respectivo bono pensional o la cuota parte, respecto de las diferentes cajas de previsión, pero no tratándose de los empleadores privados que omitieron la afiliación, conforme al Decreto 510 de 2003, pues allí no se incluyó a los empleadores privados omisos.

Además, en estos casos, tal omisión no se le podía trasladar a Colpensiones, por no haber iniciado las acciones de cobro, en la medida en que sin afiliación aquella entidad no podrá iniciar los requerimientos respectivos (CSJ SL1701-2016). Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 9 Así, halló que la omisión de afiliación al sistema de pensiones por el periodo laborado a un empleador privado, no permite por si sola contabilizar dicho tiempo, por cuanto «se requiere el pago del cálculo actuarial que esté a satisfacción de la entidad administradora de pensiones», por lo que «era necesaria la vinculación de los empleadores al proceso y que quedaran vinculados al pago respectivo», para que así trasladaran la suma correspondiente a la administradora de pensiones, durante el periodo en el que se omitió la afiliación. Indicó que, si bien en las sentencias de esta Corte en las que se apoyó el a quo, se contabilizó tiempo servido a favor de los empleadores privados que por omisión no habían afiliado al trabajador al sistema, ello fue así porque existía «certeza de dicha vinculación».

Aclaró que en la sentencia CSJ SL2371-2015 se dispuso que la empresa pagara el cálculo actuarial, porque allí se había demandado al empleador; asimismo, en providencia CSJ SL16086-2015 si bien ordenó a Colpensiones reconocer la pensión de vejez teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el empleador omitió afiliar a su trabajador al sistema de seguridad social, existía «total certidumbre de la existencia del empleador privado», quien además había emitido una certificación aceptando el tiempo de servicios prestados por el trabajador y «en la que se comprometía a reconocer el cálculo actuarial».

Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 10 Con ese norte, consideró que, «hasta tanto no se determine el cálculo actuarial por dicho lapso y el pago a través del procedimiento que establece la ley» no era viable «tener en cuenta el tiempo certificado en las constancias laborales aportadas al plenario para efectos de encontrar la densidad de semanas», como equivocadamente lo hizo el juez de primer grado.

Concluyó que tales circunstancias no aparecían demostradas en el presente caso y, por ende, no era posible contabilizar el tiempo privado laborado y que se indicaba en las certificaciones, para encontrar los 20 años de aportes que exigía la Ley 71 de 1988. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de «segundo grado». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por la parte demandada, los que se resolverán de manera conjunta Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 11 teniendo en cuenta que persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de: Código Sustantivo del Trabajo los artículos 20, 21; artículos 11, 36, 48 de la ley 100 de 1993, art. 12 del Decreto 049 de 1990 que regula el acuerdo 049 de 1990, artículo 9 de ley 797 de 2003; artículo 22 del decreto 1513 de 1988, reglamentado por el artículo 10 del decreto 2709 de 1994; artículo 1º de la ley 74 de 1968, reglamentado por el artículo 10 del decreto 2709 de 1994, los artículos 1, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 1º de la ley 16 de 1972, que remite a los artículos 1, 8, 25 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José”; el artículo 1 de la Ley 319 de 1996, que remite a los artículos 1, 2, 3, 6, 7 y 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”; los artículos 14 y 22 de la Declaración Americana de Derechos Humanos y Deberes del Hombre y los artículos 2, 20 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Sostiene que los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo señalan que debe prevalecer la interpretación más favorable, en razón de lo cual debe determinarse cual norma en más benéfica o cual interpretación es la más favorable, y el principio de la condición más beneficiosa, lo que, para este caso, corresponde a la pensión pretendida por el actor.

Indica que el Tribunal desconoció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que se relaciona con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, cuyos requisitos fueron Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 12 «abiertamente cumplidos», sin que la Sala «evaluara de manera real dicha circunstancia por lo que se remite a los artículos 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», norma que hace parte de la legislación interna por orden de la Constitución. Sostiene que el Tribunal desconoció: el artículo 1 de la Ley 16 de 1972 que remite a los artículos 1°, 8°, 25 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, referentes a la protección judicial y al desarrollo progresivo y prohibición de regresividad; el artículo 1° de la Ley 319 de 1996, que remite al Protocolo Adicional de dicha convención donde se plasma la obligatoriedad de adoptar medidas para garantizar la plena efectividad de los derechos; los artículos 14 y 22 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 2°, 20 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que obliga a los Estados a proteger el trabajo y la asociación sindical; los artículos 48 y 53 de la Constitución que ordenan garantizar la seguridad social y prescriben la irrenunciabilidad y condición más favorable en la aplicación e interpretación de la ley, debiéndose aplicar la Constitución en caso de incompatibilidad entre esta y las normas legales.

Señala que el Estado debe promover condiciones de igualdad proteger al trabajo, así como la irrenunciabilidad de los derechos y el amparo de los que sean adquiridos e insiste en que la Convención Americana de Derechos Humanos estableció la progresividad y no regresividad, para lograr paulatinamente la efectividad de los derechos. Manifiesta que Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 13 el Tribunal se equivocó al considerar que solo es posible contabilizar el tiempo laborado para empleadores privados cuando se concrete el pago del cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora de pensiones, lo que exige la vinculación de los empleadores.

Transcribe parcialmente las decisiones CC C428-2009 y CC C-727-2009 en donde la Corte Constitucional se refirió al principio de progresividad y no regresividad y señala que todo lo anterior fue desconocido por la sentencia censurada. Indica que el actor cumple con la edad exigida para ser beneficiario de la pensión y que acreditó un total de 1.029,85 semanas, por lo que cumple los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que debe garantizársele su derecho adquirido a ser pensionado, en atención a que «no solo el derecho adquirido que tiene sino también conforme al principio de la condición más beneficiosa según la cual ni el mismo imperio de la ley puede menoscabar los derechos o la situación más favorable en que se hallaba un trabajador al entrar en vigor una nueva norma».

Sostiene que el Tribunal no ponderó las garantías y derechos fundamentales y no le era dable desconocer los principios mínimos laborales, debiendo realizar un «examen más exigente y riguroso con el objeto de evitar que la estabilidad y protección en medio de conflictos colectivos de trabajo sean simple retórica jurídica». De haberse sopesado los derechos fundamentales, el juez de alzada habría concluido que se desconoció la «estabilidad laboral» y el derecho de Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 14 «asociación sindical» y, en consecuencia, «debía ser reintegrada al cargo que venía desempeñando».

Concluye que por todo lo anterior, se aprecia una «abierta inobservancia del ordenamiento jurídico previsto para la garantía de estabilidad y protección sindical a que tenía derecho el demandante y que están contenidas en las normas enunciadas». VII. RÉPLICA La demandada se opone al cargo, para lo cual aduce que el alcance de la impugnación es errado porque luego de casar la decisión de segundo grado no es posible revocarla, además, debió indicar qué hacer frente a la decisión de primer grado, sin que la Corte pueda oficiosamente enmendar tal yerro.

Dice que no era necesario acudir a las normas internacionales para formular la violación de la ley, dado que solo se requería del análisis de las normas internas para hacer las deducciones sobre la solución del caso. Indica que el recurrente olvidó explicar en qué consistió la violación o proponer la forma adecuada en que debió resolverse el caso, porque de lo contrario se deja sin soporte la acusación formulada.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 15 indirectamente de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 9°, 13, 19, 21 del CST; el artículo 27 de la Ley 32 de 1985 aprobatoria de la Convención de Viena, 48 y 53 de la CP. Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo que mi representado es beneficiario del régimen de transición y en consecuencia tiene derecho a la pensión de vejez por haber cumplido con los requisitos de edad y semanas mínimas exigidas por la ley que lo cobija. 2. No aplicar el principio de favorabilidad in dubio pro operario frente a la interpretación del objetivo y/o derecho buscado con la demanda respecto de las normas invocadas y las sentencias enunciadas esto es, SL2731 DE 2015, SU779 de 2014 y SL9856 de 2014, SL14388-2015. 3.

Someter la interpretación a circunstancias no dispuestas ni estipuladas por la defensa por la parte demandada ni en una contestación ni en su apelación afectando de manera grave el derecho de defensa y debido proceso de mi defendido. 4. No existencia de una razón objetiva para no reconocer y pagar dicha pensión de vejez en beneficio de mi representado.

Aduce que se apreciaron defectuosamente las siguientes pruebas: Resolución GNR 49689 del 21 de febrero de 2014 en donde se acreditan 869 semanas de cotización. Certificaciones laborales de folios 15 a 24 del expediente en donde si se computan en total esos tiempos de cotización se acreditan 1029.85 semanas en total. Recurso de reposición y en subsidio de apelación en donde se esbozan los elementos de derecho del demandante.

Copia del expediente administrativo de mi representado. Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 16 En la demostración del cargo, aduce que es beneficiario de la transición, razón por la cual la normativa aplicable es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pero el Tribunal desconoció que tenía más de las 1.000 semanas exigidas en cualquier tiempo, dado que no tuvo en cuenta los tiempos laborados con empleadores particulares según reposa en el expediente administrativo.

De haber considerado ese tiempo laborado, sumado a las semanas cotizadas, habría concedido la pensión de vejez. Aduce que el Tribunal debió observar los principios de confianza legítima y de la buena fe y responder a la confianza que los ciudadanos han puesto de que la norma será aplicada en un evento determinado. Apoya su postura en la decisión CC C314-2004.

Cita extensamente la providencia CSJ SL14388-2015 en la que se indicó que, ante la omisión de la afiliación del trabajador a pesar de la vigencia de una relación laboral, era viable conceder la prestación a cargo de la entidad de seguridad social, con el consecuente recobro e integración de las cotizaciones y recursos, a través de los cálculos actuariales.

Resalta que en dicha sentencia se consideró que, ante la omisión en la afiliación, la solución adecuada es incluir los periodos laborados porque ello reconoce el trabajo, garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, a través de mecanismos como el cálculo actuarial. Sostiene que el juez debió hacer un análisis exhaustivo de las situaciones que dieron lugar para que en este caso no Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 17 fuera reconocida la prestación de vejez, pese a contar con las constancias laborales que demuestran el tiempo laborado y las cotizaciones realizadas.

Dice que, de haberse analizado correctamente las «piezas probatorias» y las situaciones de hecho, así como las pretensiones, habría concluido que el fallo de primer grado fue un: estudio consecuencia de los fundamentos fácticos y probatorios y consonancia con las disposiciones jurisprudenciales que protegían a un ciudadano de las condiciones de mi representado conforme regula la norma constitucional y tratados internacionales aquí expuestos como lo son el artículo 27 de la Ley 32 de 1985 aprobatoria de la Convención de Viena, y por violación de los principios; protector, favorabilidad, progresividad y prohibición de regresividad, entre otros, consagrados en los artículos 25 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobado mediante Ley 16 de 1972 y 4 y 9 del Protocolo de San Salvador, adicional a esta convención, aprobada mediante Ley 319 de 1996, que prevalecen en el orden interno al tenor del artículo 93 de la Constitución Política.

Concluye que el juez de alzada incurrió en los errores de hecho denunciados en el cargo. IX. RÉPLICA La parte demandada sostiene que el ataque evidencia unos dislates técnicos dado que no define cuáles son los errores de hecho, no relaciona las pruebas mal valoradas y no tiene una sustentación adecuada a la vía escogida. Además, realiza elucubraciones jurídicas, lo que es errado porque mezcla las dos sendas de acusación. Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 18 De otro lado, señala que le asistió razón al Tribunal al señalar que la simple omisión en la afiliación no permite la contabilización de semanas, porque se requiere que ello se concrete en el pago del cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora de pensiones, «lo que a la postre requiere que se vincule a los empleadores que incurrieron en no pago o mora y a Colpensiones para que acepte el traslado del cálculo actuarial, cuestiones éstas que se echan de menos en el proceso».

X. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 19 jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto, acorde con la acusación formulada por la censura.

Al analizar los cargos se puede advertir que presentan falencias de orden técnico que impiden su estudio de fondo, tal y como pasa a explicarse: 1. De acuerdo con el numeral 4° del artículo 90 del CPTSS, la demanda de casación debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha adoctrinado esta Sala, constituye la delimitación del ámbito de su actuación y consiste en la indicación de lo que se debe casar; es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; hecho ello, la censura debe explicar cuál es la actividad que la Corte debe desplegar en sede de instancia, esto es, señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse, y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo.

En el presente caso, es evidente que el alcance de la impugnación es deficiente porque se pide casar la decisión del Tribunal y luego revocarla. Ello es equivocado porque una vez casada la decisión de segundo grado, desaparece del mundo jurídico y, por ende, no es posible revocarla. Además, el recurrente no le expone a la Corte cuál debe ser su labor como tribunal de instancia frente a la sentencia de primer grado, toda vez que no indica si revocarla, modificarla o confirmarla.

Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 20 2. Tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Así, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de controvertir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona, ya que su falta de ataque conlleva que la providencia continúe sustentada con las inferencias no controvertidas, lo que implica que se mantenga intacta la decisión recurrida; sin embargo, el censor no cumplió con tal deber.

Se afirma lo anterior porque el recurrente se limitó a indicar el contenido de algunos instrumentos internacionales, de determinadas normas de la legislación nacional, como de los principios de favorabilidad, progresividad, condición más beneficiosa e irrenunciabilidad, y a destacar la protección a los derechos adquiridos, la Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 21 necesidad de ponderación de los derechos fundamentales, pero sin indicar de forma argumentada por qué consideraba que el Tribunal los desconoció de cara los fundamentos expuestos en la providencia cuestionada.

Tampoco ilustró por qué las normas o el compendio de principios que citó, resultaban ser la fuente jurídica del derecho reclamado, o qué cambio normativo estimaba que fue regresivo, ni frente a qué reforma legal era aplicable la condición más beneficiosa o cuál norma debió interpretarse favorablemente. Así, en la demostración del cargo primero dirigido por la vía directa simplemente enuncia el contenido de múltiples normas, refiere la relevancia de la seguridad social para los instrumentos internacionales y alude a los principios, pero en modo alguno justifica de forma concreta las razones por las cuales estima que el colegiado violó tales disposiciones, en concordancia con las consideraciones efectuadas al respecto en su providencia y que respaldaron la negativa al otorgamiento de la pensión de vejez.

En efecto, la censura se limita a afirmar que el juez de alzada se equivocó jurídicamente al considerar que es posible contabilizar el tiempo laborado para empleadores privados, así como que cumple con el requisito de más de 1.000 semanas, pero sin hacer una exposición razonada de su desacuerdo, ello con argumentos de puro derecho. Si la censura aspiraba a la prosperidad de su acusación, lo primero que debía hacer era controvertir las razones que fundamentaron la negativa al reconocimiento de la pensión de vejez por ausencia del cumplimiento de los Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 22 requisitos.

En efecto, pese a los varios argumentos del colegiado, el recurrente nada expresa sobre el particular, pues en el cargo primero no controvierte las razones jurídicas que tuvo para negar la sumatoria de tiempo privado laborado y no cotizado respecto de la pensión prevista por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; tampoco le mereció reproche alguno lo referido en punto a que para sumar el tiempo laborado privado era necesario que se condenara previamente a un cálculo actuarial, para lo cual era imprescindible que el empleador fuera demandado, lo que no había ocurrido en el caso, esto con miras a establecer con total certeza no solo la existencia del empleador sino también de la relación laboral.

Así las cosas, es claro que la censura no cuestionó de forma sustentada los fundamentos esenciales del fallo sobre los cuales se soportó la decisión, lo que genera que se mantenga incólume y respaldada en las inferencias que dejó libres de ataque, dada la doble presunción de acierto y legalidad que la ampara. Cuando se acude a la vía directa, con independencia de la modalidad de violación que seleccione, el recurrente debe dirigir su sustentación a debatir, clara y contundentemente, la aplicación de la ley que hizo el fallador y explicar las razones de su disenso, dado que, tiene la carga de destruir los fundamentos de la decisión controvertida.

Recuérdese que «la naturaleza extraordinaria del recurso de casación exige el despliegue de un ejercicio dialéctico Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 23 dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada […]» (CSJ SL13058-2015), en el que se sustenten y demuestren las razones por las cuales el juez de segundo grado violó las disposiciones aplicables, lo que implica realizar un ejercicio argumentativo con tal fin.

Aunado a lo dicho, es claro que en la sustentación del primer cargo se refiere a temas que nada tienen que ver con lo debatido en el presente proceso, tales como que fue desconocida «la garantía de estabilidad y protección sindical a que tenía derecho el demandante», subrayando que el Tribunal debió hacer un «examen más exigente y riguroso con el objeto de evitar que la estabilidad y protección en medio de conflictos colectivos de trabajo sean simple retórica jurídica» y que era procedente que fuera «reintegrada al cargo que venía desempeñado».

Lo anterior denota que el cargo además está desenfocado frente a lo debatido y lo resuelto en el presente trámite judicial. 3. Frente al cargo segundo, la Corte encuentra que se dirige por la vía indirecta, se señalan errores de hecho y las pruebas denunciadas, y en la demostración del cargo se alude a que el Tribunal desconoció que contaba con más de 1.000 semanas, incluyendo los tiempos laborados con empleadores particulares según constancias aportadas; que debió tenerse en cuenta el principio de confianza legítima y buena fe, así como que conforme a la jurisprudencia de la Sala (CSJ SL14388-2015) ante la omisión de la afiliación del trabajador es viable otorgar la prestación a cargo de la entidad de seguridad social, con el consecuente recobro del Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 24 cálculo actuarial.

Además, alude a que de haberse analizado adecuadamente las pruebas, se habría concluido que el fallo de primer grado fue «consecuencia de los fundamentos fácticos y probatorios y consonancia con las disposiciones jurisprudenciales que protegían a un ciudadano», conforme lo regulan las normas constitucionales y los diversos instrumentos internacionales.

Los anteriores planteamientos de la censura desconocen que, cuando se acusa la sentencia por la vía jurídica, se parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Asimismo, ignora que, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende demostrar es un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de los elementos probatorios o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídica.

Sin embargo, la censura hace una mixtura inapropiada de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

De ahí que le asista razón a la réplica frente a las falencias técnicas que le endilga al cargo. Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 25 recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado.

Sobre el particular se ha explicado: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.

A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.

No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195). 4.

Ahora, si pasando por alto la referida mixtura de las vías que se advierte en el cargo segundo y la Sala intentara analizarlo por la senda escogida, esto es, por la vía indirecta, se encontraría que no se cumplen con las exigencias mínimas cuando se censura la valoración probatoria, pues no se contrasta lo que emergía de cada uno de los medios probatorios de cara a lo que el colegiado estimó, tampoco se explican las razones por las cuales tales falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 26 manifiesto ni se identifica la incidencia en la decisión recurrida.

En efecto, cuando se pretenden derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo recurrido, es deber del casacionista acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas, señalar los medios de convicción no apreciados o indebidamente valorados, contrastar lo que emergía de éstos frente a lo que el colegiado derivó de ellos, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida (CSJ SL, 23 mar 2001, rad. 15148). 5.- A más de lo anterior, se advierte que el segundo cargo luce desenfocado, pues el Tribunal no desconoció el contenido de las certificaciones expedidas por distintas empresas privadas, todo lo contrario, el juez colegiado se refirió a ellas sin distorsionarlas, solo que estimó que el tiempo privado no cotizado no podía incluirse dentro de la contabilización para efectos de determinar el total de semanas para obtener la pensión de vejez prevista por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque tales empleadores no fueron demandados en el presente trámite judicial y para la inclusión del tiempo servido se requería la existencia de unos cálculos actuariales Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 27 pagados por los eventuales empleadores omisos, debidamente aprobados por la entidad de seguridad social.

En ese sentido, las afirmaciones del recurrente realizadas en el cargo segundo y en referencia a lo resuelto en CSJ SL14388-2015, distan de la situación apreciada en el presente caso. En tal decisión, la Corte estimó que la omisión del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, debía tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, pero bajo el presupuesto del cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través del cálculo actuarial.

En el caso referido en la sentencia, fue demandado, además de la entidad de seguridad social, el empleador, quien resultó condenado al pago del cálculo, lo que llevó a que el tiempo servido se contabilizara para efectos de reconocer la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL051-2018), situación que se apartaba del presente evento en que no se vinculó al empleador (es) omiso.

En esa medida, al ser situaciones diferentes, no se podía suministrar una misma solución jurídica. Así, para que sea posible sumar el tiempo privado no cotizado para efectos de la densidad exigida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es necesario la existencia de un cálculo actuarial, lo que implica que, en caso de que éste no haya sido pagado, debe demandarse al empleador, para que se ordene tal reconocimiento, previa la definición de la existencia del contrato de trabajo y, en consecuencia, pueda sumarse el tiempo por equivaler -en tales eventos- a semanas de Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 28 cotización. La Corte reitera que las exigencias de la demanda de casación no corresponden a un culto a las formalidades sino a elementos esenciales de la racionalidad del recurso, de ahí que los cargos deban ser completos en su formulación, suficientes en su desarrollo y eficaces en lo que persiguen.

En providencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, reiterada, entre otras, en CSJ SL8626-2014, dijo: Frente al cúmulo de deficiencias formales que exhibe la sustentación del recurso extraordinario interpuesto por la demandante, algunos puestos de presente por la réplica, la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). Por último, la Sala recuerda que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y su finalidad es controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, por lo que le correspondía al casacionista la carga de acreditar de manera puntual y objetiva los desaciertos en que consideró incurrió el Tribunal, al no hacerlo la decisión se mantiene incólume debido a la doble presunción de acierto y legalidad que la protege.

Así las cosas, cada uno de los cargos analizados se aproxima más a Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 29 un alegato de instancia que a la sustentación de un recurso extraordinario, pues no contienen una acusación elaborada con el cumplimiento de las reglas mínima de técnica requeridas para permitir su estudio de fondo. Por lo expuesto, los cargos se desestiman.

Se fijan como agencias en derecho a cargo de la parte demandante la suma de $4.400.000 M/cte, a favor de la opositora, la cual se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABRIEL ALBERTO VÉLEZ GARCÍA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Las costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 82277 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.