CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43861 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL865-2014 Radicación n° 43861 Acta n°. 2 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP en contra de la sentencia proferida el 13 de octubre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el proceso que adelantó JULIAN ALBERTO RODRÍGUEZ CABRERA en contra de la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, Julián Alberto Rodríguez Arias demandó a la sociedad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP para que se declare que es beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación contemplado en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004, dado que cuando entró a regir dicha normatividad, él tenía vigente su contrato de trabajo, y los beneficiarios de esa transición deben ser jubilados de acuerdo con lo establecido en el anexo 1, artículo 104 de la referida convención, es decir con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie devengadas durante el último año de servicios.

En forma consecuente, solicita se ordene a la demandada que incluya en los conceptos de nómina a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los sueldos y primas de toda especie, en especial la prima de antigüedad y la proporcional prima de vacaciones, que haya recibido durante el último año de servicios.

Sustenta lo pedido manifestando que laboró para la demandada entre el 14 de diciembre de 1988 y el 11 de diciembre de 2005, siendo su último cargo el de Electricista I; que en el último año de servicios devengó la prima de vacaciones, valor que fue incluido en la base de liquidación de la mesada pensional, pero también percibió la prima de antigüedad y la proporcional tanto de vacaciones como de antigüedad, las cuales no fueron incluidas en la base de liquidación; e indicó que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el sindicato de empresa, motivo por el cual tiene derecho al régimen de transición especial y exceptuado de jubilación, normas que consagran como beneficio jubilarse con las cláusulas convencionales del año 1999, artículo 104, incorporado a la convención colectiva de trabajo de 2004, como anexo I, es decir con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos durante el último año de servicios, y no como lo hizo la demandada que le excluyó dichas primas, las cuales asciende a $10.407.215 pesos, lo que conllevó a un disminución notoria de su mesada pensional.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La sociedad demandada, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones alegando que las primas de vacaciones y de antigüedad dejaron de ser factores salariales desde el 4 de mayo de 2004, momento en que se firmó la convención colectiva de trabajo 2004-2008, y conforme fue estampado en su artículo 28; que sin embargo, si las mismas primas se hubiesen pagado al trabajador antes de la firma de la citada convención colectiva de trabajo, se incluirán como factor salarial en todas las liquidaciones de prestaciones sociales que se realizaran en el año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago de la prima; indica que el demandante recibió el pago de las primas en cuestión en vigencia de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, en diciembre de 2005, y la convención se firmó el 4 de mayo de 2004; añade que el cambio de naturaleza salarial de las primas de Vacaciones y de Antigüedad desde el momento de la firma del acuerdo colectivo de 2004 – 2008, se debió a la crisis económica y financiera que atravesaba la demandada, de lo cual era consiente el sindicato suscriptor de la misma, por lo que hacer una lectura diferente de las normas convencionales sería contrario a la filosofía con la cual fue acordada.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de indebida aplicación de los artículos y de la vigencia de la convención colectiva de trabajo en el tiempo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008, y la innominada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de julio de 2009, y con ella el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali resolvió ordenar a Emcali reajustar en la suma de $4.454.355 pesos la pensión de jubilación del demandante, sin perjuicios de los incrementos legales, y de las mesadas adicionales, por lo que se le debe cancelar al demandante las diferencias entre el valor pagado y el ordenado en la sentencia, y en forma consecuente condenó en costas a la parte demandada.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada, y terminó con la sentencia atacada en casación, que dispuso confirmar la sentencia de primera instancia, señalando costa a cargo de la parte apelante. Al respecto el tribunal, luego de transcribir los artículos 48 y 104 convencional referidos al régimen de transición pensional y a la cuantía de la pensión, y señalar los artículos 98, 100, 101, 103 y 104, los que considera suficientemente claros desde el punto de vista teleológico y gramatical, indica que « … no comulga la Corporación con la hermenéutica bastante artificiosa que ha desarrollado la demandada con el fin de desconocer el claro derecho establecido convencionalmente» a favor de la parte demandante.

Señala como razones que el objetivo del artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008 fue el de establecer un régimen de transición pensional para los trabajadores de la demandada que tenían contrato vigente el 1ro de enero de 2004 y, además, cumplan con los requisitos del contrato colectivo 1999-2000 para acceder a la jubilación entre el 1ro de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, cuya cuantía equivale al 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios; estima que la eliminación del carácter salarial a la prima de vacaciones y de antigüedad sólo es aplicable a las personas no beneficiarias del régimen de transición pensional, mientras que a los que sí les cubre la transición, las citadas primas mantiene el carácter salarial.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia acusada, y en sede de instancia revocar el fallo de primera instancia, para que en su lugar se absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un único cargo el que fue replicado oportunamente. VII. ÚNICO CARGO Acusó el fallo recurrido por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del CST, en relación con el artículo 53 de la C.Po., 27 del C.C., 60, 61 y 145 del CPT y de la SS, y 174 y 177 del C.P.C., que condujo a que el tribunal incurriera en los siguientes errores de hecho: «1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 t 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación el señor RODRÍGUEZ ARIAS. 2.

Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones y sus proporcionales, es para aquellos trabajadores que no son beneficiarios del régimen de transición pensional previsto por el artículo 48 convencional. 3. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el ‘ANEXO 2’ denominado ‘LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN’ al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004 – 2008. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue ‘… con el ánimo de salvar y restaurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…» Señaló como prueba no apreciada por el tribunal el Acuerdo de Revisión Convencional 2004-2008 que aparece a folios 120 a 165 del C. No. 1.

En la demostración del cargo resaltó lo siguiente: Comenzó manifestando que en el distrito judicial de Cali el tema que ocupa la atención de esta Sala no es pacífico, pues la mayoría de las salas de decisión son del criterio de que las Primas en mención no tienen carácter salarial y por ende no hacen parte de la base para establecer la cuantía de la pensión de jubilación convencional, mientras que otras pocas salas mantienen la razón contraria.

Informa que no se discute que el demandante prestó servicios a la demandada hasta el 10 de septiembre de 2005, que recibió el pago de las primas convencionales de Vacaciones y Antigüedad en el último año de servicios, y que está pensionado por la demandada desde el 11 de diciembre de 2005, en donde no se tuvieron en cuenta dichas primas para determinar el valor de su mesada pensional.

Indica que el único régimen de pensiones que existió en EMCALI era el establecido en el artículo 48 convencional, y que se extinguió el 31 de diciembre de 2007, pues para los demás casos las normas aplicables son la del sistema general de pensiones; que conforme al anexo 2 de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008 las primas de vacaciones y de antigüedad son excluidas del calculo de las pensiones de jubilación, debido a que desde el 4 de mayo de 2004 se les quitó el carácter salarial; que según el análisis sistemático de las cláusulas convencionales, especialmente de los artículos 48, 28, 32 y 33, no queda duda de que tanto la prima extralegal de antigüedad como la de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, están por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional, por lo que no podía incluirse para liquidar la pensión del actor, que fue « lo que no comprendió el Tribunal para con ello no sólo ordenar su inclusión, sino que además calificar la conducta de mi representada como una “hermenéutica bastante artificiosa” ».

Afirma que « si el Tribunal hubiese leído con sumo cuidado el artículo 65 convencional (…), se hubiese percatado que dicho artículo remite al anexo 2 que aparece a folio 165 del C. No. 1., anexo éste que a su vez ilustra como se liquidan las pensiones convencionales previstas por el artículo 48, el que en armonía con los artículos 28, 32, y 33 de la convención, deja por fuera las primas extralegales de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004; que fue como efectivamente se le reconoció al señor RODRÍGUEZ ARIAS, tal y como aparece a folio 21 del C. No. 1., y que no atendió el fallador de segundo grado.» Apoya sus manifestaciones, y especialmente la interpretación de los artículos 32, 33 y 65 convencionales, y en la interpretación que de las mismas normas se hace en la sentencia de esta Sala 40.254 del 13 de abril de 2010.

VIII. LA RÉPLICA Solicitó no casar la sentencia impugnada, por cuanto la decisión del tribunal estuvo totalmente ajustada a derecho, teniendo como base lo pactado por la entidad demandada y el sindicato de trabajadores, especialmente el artículo 48 que prevé la inclusión de salarios y primas de toda especie devengadas durante el último año de servicios, diciendo que « Es más, la Corte Suprema de Justicia ya se pronunció sobre fallos condenatorios que por circunstancias de hecho similares a la del presente caso pronunció el Tribunal Superior de Cali, me refiero a los procesos 40.254 (ARNULFO TOVAR RAMÍREZ contra EMCALI) y 37.533 (BEATRIZ SALAMANCA GARRIDO contra EMCALI), expresando que en (sic) ad quem no incurrió en error alguno, cuando condenó a ésta entidad a ordenar la reliquidación de sus pensiones de jubilación, cumpliendo los términos pactados en la Convención Colectiva de Trabajo, Artículo 48, Anexo 1, Artículo 104, sentencia a la me remito.» IX.

CONSIDERACIONES La inconformidad de la parte recurrente y demandada gira en torno a que a su juicio se debe excluir del cálculo de la pensión de jubilación lo devengado por el demandante en el último año de servicios por concepto de prima de Vacaciones y Prima de Antigüedad, dando aplicación a la convención colectiva de trabajo 2004-2008.

El Ad quem, luego de analizar las normas convencionales respectivas, llegó a la conclusión de que las anotadas primas constituyen factor salarial, y conforme al artículo 48 de la convención colectiva de trabajo vigente durante los años 2004 a 2008, las mismas deben incluirse en el cálculo de la mesada pensional. El recurrente, a su haber, expone que el tribunal incurrió en los yerros anotados, al apreciar en forma errada el Acuerdo de Revisión Convencional 2004 – 2008, en cuanto ordenó la reliquidación de la mesada pensional, incluyendo la primas indicadas, las cuales devengó el actor en vigencia de la convención colectiva de trabajo señalada, con posterioridad a su firma, contraviniendo el querer de las partes suscribiente del acuerdo colectivo, de quitarle el carácter salarial a dichas primas, pues a su juicio debió el Ad quem hacer un estudio integral de las cláusulas convencionales, en forma principal armonizando el artículo 48 convencional con los artículos 28, 32, 33 y 65 del mencionado contrato colectivo, y no como lo hizo.

Esta Sala viene reiterando su posición frente a la interpretación que de los acuerdos convencionales hace el juez de segunda instancia, verbi gratia en las sentencias CSJ SL., 21 de abril, Rad. 21235 y CSJ SL., 9 de septiembre de 2004, Rad. 23143, CSJ SL., 13 de abril, Rad. 40254 y CSJ SL., 16 de junio de 2010, Rad. 37533, CSJ SL., 29 de mayo de 2012, Rad. 40488 y CSJ SL., 24 de julio, Rad. 40876 y CSJ SL., 2 de octubre de 2013, Rad. 42325.

Particularmente en la última de las señaladas se dijo: « El parágrafo 1º del artículo 32 de la convención 2004-2008, estipula que la prima de antigüedad “no constituye factor de salario para ningún efecto”, lo cual se reitera en el artículo subsiguiente, respecto de la prima de vacaciones. Empero, al preceptuar el artículo 48, un “régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores que tengan contrato de trabajo vigente”, que conforme al literal B), ‘adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1.

Jubilaciones’, condiciones que a la sazón satisfacen los actores, la inferencia del colegiado de segunda instancia se exhibe ajustada a lo que el tenor literal de las cláusulas convencionales ofrece, por manera que se trata de una adecuada expresión de la facultad que le concede el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo que, en tal virtud, debe ser respetada en sede de casación. De otra manera, no se encontraría razón plausible para que las partes contratantes hubieran consensuado un régimen de transición en materia de pensión de jubilación que, sin duda, tuvo como propósito favorecer a los trabajadores que se encontraban más cercanos al cumplimiento de las exigencias previstas para alcanzar el status de pensionados, que se articula perfectamente con la teleología del legislador cuando acude a este tipo de soluciones, que no es otra diferente a la de morigerar el impacto que produce el tránsito hacia unas normas que hacen más rigurosos los requisitos para acceder a un derecho, o desmejoran cuantitativa o cualitativamente los beneficios anteriores.

Desde luego, en este caso no se desconoce que, como lo sostiene la censura, lo que también inspiró la celebración de este acuerdo fue propiciar una salida a las dificultades financieras por las que atravesaba la empleadora, empero, con el inocultable propósito de respetar el derecho a quienes contaban con una expectativa que estaba próxima a concretarse.» En ese sentido y previa transcripción de los artículos 28 y 48 de la citada Convención Colectiva de Trabajo, la Corte, en decisión de fecha 13 de abril de 2010, Rad 40254, expresó: «No hay controversia que de conformidad con los anteriores artículos, el actor se encuentra amparado por el régimen de transición, y merecedor a una pensión especial, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional que remite al anexo 1, artículo 106 y 107, esto es, 15 años de servicio desempeñando labores denominadas de “Alta Tensión”.

No halla error evidente la Sala en el alcance que hizo el ad quem del artículo que consagra el beneficio de transición el cual señala una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, para cobijar la situación del actor; tampoco se podría entender que dicho artículo y el 28 convencional deban ser armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales, como pretende el censor, puesto que regulan situaciones ajenas a la del sub lite.

Ciertamente los artículos 32, 33 y 65 convencionales señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, pero las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salaria’.

Con base en la preceptiva del artículo 87 del estatuto adjetivo laboral, y del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en el sentido de exigir, para la prosperidad del recurso extraordinario, que el error de hecho debe ser manifiesto, evidente, u ostensible, es decir, en términos de la CSJ SL., 19 de enero de 1989, Rad. 2484, se trata de “aquellas conclusiones probatorias que contradicen la clara evidencia procesal y, que por ende, carecen de un mínimo apoyo en las pruebas, pues si cuentan con éste deben ser respetados por la corte de casación aunque no los comparta, puesto que el juez del trabajo goza de la libertad para formar libremente su convencimiento”.

Por ello, aunque del contenido del artículo 65 convencional pudiera asumirse que la pensión de jubilación de los demandantes debe liquidarse como lo dispone el anexo No. 2, que no el No. 1, es decir sin incluir lo percibido por prima de antigüedad, lo que concluyó el ad quem, se insiste, no se muestra irrazonable o descabellado. Particularmente, en materia de valoración del contenido de las cláusulas que componen un convenio colectivo de trabajo, ha dicho la Sala que: «Ahora bien, la censura considera que si el Tribunal hubiera conjugado el texto normativo con lo que reza el documento de folio 158 y con las respuestas que dio el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte, habría interpretado la cláusula 50 de una manera diferente a como lo hizo; no obstante lo anterior, es preciso destacar que dentro de las facultades legales estatuidas en cabeza de los jueces de instancia está la libre apreciación de las pruebas al tenor del artículo 61 del C.P.L, lo que les permite fundar las decisiones en lo que resulte de algunas de ellas excluyendo otras, comportamiento que no puede generar por si solo, ningún error evidente de hecho, al cual se llegaría solo si de los medios probatorios que tuvieron fuerza de persuasión en el sentenciador o de las dejadas de apreciar, surgiera incontrastablemente que la verdad del proceso es distinta a la que entendió el juez.

De otra parte en lo que hace a la interpretación de las cláusulas convencionales, en repetidas oportunidades se ha precisado que mientras ella no sea absurda, la Sala no puede asegurar la comisión de un yerro manifiesto en la decisión del ad quem, así por ejemplo en sentencia reciente que data CSJ SL., 24 de junio de 2004, Rad. 22121 se precisó: « Se trae a colación lo anterior para destacar, como lo ha reiterado insistentemente la Corporación, que la comprensión de un texto convencional se enmarca dentro de la facultad que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo le otorga a los jueces para que en las instancias respectivas lo aprecien libremente, salvo que dicha valoración no resulte razonada y lógica, pues de ser así la deducción a que se llegue configuraría un error de hecho de las características exigidas en el recurso de casación para enervar la providencia atacada, es decir, protuberante».

En el contexto que antecede recuerda la Corte que no es su función, en casación, fijar el sentido de las cláusulas de las convenciones colectivas, ya que no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del derecho del trabajo, no son normas legales sustanciales de alcance nacional, por esa misma razón, son las partes quienes en primer término están llamadas a determinar su sentido y alcance.

Es por ello que la Sala solo en el caso en que la interpretación que le asigne el fallador sea absurda, puede separarse de la misma, para concluir que por la errónea apreciación de una prueba, como es la convención colectiva de trabajo, se dio un yerro manifiesto.” (CSJ SL., 9 Sep. 2004, Rad. 23142). Entonces, dado que no existen nuevos elementos de juicio que permitan cambiar el criterio anterior, se reitera.

En consecuencia el cargo no prospera. Como no salió a flote el recurso, y hubo controversia en esta vía extraordinaria, se le impone costas a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $6.300.000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 13 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral, en el proceso que JULIAN ALBERTO RODRÍGUEZ ARIAS promovió contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16