República de Colombia Corte Suprema de Justicia RADICADO Nro. 43749 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL865-2013 Radicación N° 43749 Acta N°. 40 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARIA EDILMA OBANDO DE LÓPEZ, contra la sentencia de 1º de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de sobrevinientes, a partir del 17 de julio de 2007, fecha del deceso de su cónyuge, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, junto a los incrementos legales anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones expuso, que contrajo matrimonio con Sigifredo López López el día 16 de agosto de 1969, y desde esta fecha convivieron de manera ininterrumpida hasta el deceso de aquel; el día 17 de julio de 2007 su esposo falleció; al momento de su muerte había aportado un total de 435 semanas de las cuales 205 corresponden a los aportes hechos en vigencia de la Ley 100 de 1993 y las de 203 restantes en Ley 797 de 2003; que dependía económicamente del causante; la demandada mediante resolución Nro. 001656 del 28 de febrero de 2008, le negó la pensión de sobrevinientes al considerar que el régimen aplicable era el establecido en la ley 797 de 2003, literal b, numeral 2, articulo 12 y en subsidio se otorga la indemnización sustitutiva; que contra dicha Resolución interpuso el recurso de apelación pero aun no le ha sido resuelto.

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, adujo no constarle la convivencia ni la dependía económica alegada por la actora, como tampoco el número de semanas cotizadas, en cuanto en el momento de contestar la demanda no se pudo obtener la densidad de cotizaciones año a año, para establecer la veracidad del hecho segundo, y que la certificación de consorcio prosperar no es prueba idónea para acreditar el número de semanas efectivamente cotizadas y pagadas.

Propuso las excepciones de merito que denominó “inexistencia de la obligación demandada”, “prescripción” “improcedencia de la indexación” e “improcedencia de la mora” (folios 43 a 46). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia de 4 de marzo de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora (folios 113 a 124).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el ad quem mediante providencia de 1º de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, confirmó en todas partes la que fue objeto de alzada e impuso costas en esa instancia a la parte demandante (folios 29 a 41 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que en cuanto al monto de cotizaciones “ de conformidad con la historia laboral que se allego fls 90 y ss.-, el señor López efectuó aportes por un total del 2.220 días o 317,1428 semanas. No es cierto lo que dice el togado recurrente, de que debe tenerse en cuenta el periodo del 1º de mayo de 1997 al 30 de septiembre de 1999, el cual aparece relacionado en la certificación que allegó el consorcio Prosperar –Fl 89-, pues si bien allí se refiere a la afiliación al consorcio por parte del causante, el historial de cotizaciones evidencia que en dicho interregno no se pagaron los aportes que correspondían”; en cuanto al derecho a la pensión de sobrevinientes, al referirse al solicitud de inaplicar el presupuesto de fidelidad, consideró que “ es del caso precisar, que en esta caso concreto, la fidelidad al sistema pensional del señor SIGIFREDO LÓPEZ no pueden empezar a contabilizarse desde el momento en que cumplió 20 años de edad -24 de marzo de 1963-, por imposibilidad física para cotizar el mismo –inexistencia del sistema pensionad administrado por el ISS o cualquier otro-, sino que debe hacerse desde la fecha general en la cual empezó a operar el sistema, esto es, el 1º de enero de 1967, al no haberse precisado por el demandante o por su apoderado en qué data entró a regir dicho régimen en el municipio de Guática y hasta el momento del deceso del afiliado que ocurrió el 17 de julio de 2007; en dicho lapso han trascurrido un total de 14.597 días, cuyo 20% es 2.919,14 días o 417,0517 semanas, por lo que consideró que “ teniendo en cuenta que el óbito solamente cotizó un total de 317,1428 semanas, se observa que está incumplió el presupuesto de fidelidad al sistema ”.

Sobre la solicitud de aplicar el inciso 4º del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el ad quem se manifestó de la siguiente forma, “ la aplicación del inciso final del canon 48 de la ley 100 de 1993, no está encaminada a abrir un régimen de transición en materia de pensión de sobrevinientes, “ o no por lo menos en cuanto a la determinación de la existencia del derecho, sino que más bien permite acudir a dichas normas anteriores, a efectos de liquidar la pensión, cuando dichas normas resulten más benéficas”, por cual concluyó que “ no es pues esta norma, como lo alega el apelante, una regla que autorice remontarse a legislaciones anteriores para establecer el nacimiento del derecho, sino que una vez nacido para los causahabientes de conformidad con la normatividad vigente al momento del deceso otorga la posibilidad para su liquidación, valga decir, se establece en esta norma una especia de “régimen de transiciones” para efectos de la liquidación de la pensión de sobrevinientes ”.

Por último, en cuanto a la posibilidad de dar aplicación del artículo 46 original de la ley 100 de 1993, precisó que la única forma sería acudiendo al principio de la condición más beneficiosa, en cuanto se permite darle efectos ultra-activos a una norma después de su pérdida de vigencia, pero que sin embargo la Sala, con apoyo “ en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que dicha posibilidad está vedada, toda vez que tal principio tiene aplicación, en aquellos eventos en los cuales ha mediado un cambio de sistema, no un simple cambio legal el interior del mismo sistema, como fue, precisamente lo que ocurrió con la expedición de la ley 797 de 2003 ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque en su integridad la de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevinientes, conforme a las pretensiones de la demanda inicial.

Con fundamento en la causal primera de casación formula tres cargos los cuales fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por “ violación de la ley sustancial por interpretación errónea, lo que conllevo a la aplicación indebida de parte de la norma que había sido retirada del ordenamiento jurídico y además a dejar de aplicar otras disposiciones normativas que consagran el derecho demandado ”.

“La Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Pereira incurre en violación de la ley sustancial por interpretación errónea, toda vez que a pesar de haber utilizado la norma vigente al momento del deceso del afiliado (artículo 12 de la Ley 797 de 2003) adopta una posición que no consulta las circunstancias fácticas planteadas en la demanda asumiendo una interpretación desfavorable a la actora atendidas estas particularidades (exigencias de condición imposible para el causante), interpretación que igualmente lo llevó a aplicar parte de la norma que había sido retirada del ordenamiento jurídico y a dejar de aplicar otras normas que favorecían a la actora.

“Interpreta que el principio de la condición más beneficiosa solo es aplicable en tratándose de variación del “sistema” no simplemente frente a una variación normativa; interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Carta que condujo a violar de manera directa y por infracción directa, los artículos 46 y 48 de la ley 100 de 1993, el articulo 6º y 25 de acuerdo 048 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Normas sustanciales infringidas: “Artículos 4, 13, 48, 53 y 288 de la Constitución Política de Colombia.

“Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Artículo 1530 a 1532 del Código Civil. Artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Artículo 48 de la Ley 100 de 1993. Artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990”. En la demostración del cargo advierte que, la condición de fidelidad al sistema impuesta por lo literales a) y b), numeral 2, del artículo 12 de la ley 797 de 2003, “ no solo es inoponible al causante por imposibilidad de cumplirla, sino además, porque estas condiciones atentan contra los principios mínimos de la seguridad social, como los de progresividad y de la primacía de los derechos laborales, por resultar claramente regresivas y por ende contrarias a los principios fundamentales que previo el constituyente en los artículos 48 y 53 ”; en su análisis considera que la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional, tiene efectos retroactivos por su contenido y alcance, pues tal como lo afirmó la Corte los literales a) y b), numeral 2, del artículo 12 de la ley 797 de 2003, “ por contener esta norma medidas regresivas y constitutivas de disminución de derechos sociales, se presume inconstitucional, presunción concretada con la declaratoria posterior ”; que además para la fecha de vigencia de la ley 797 de 2003 ya existía un régimen pensional, “ la ley posterior, al menos, frente a aquellas personas que tenían una expectativa legitima no podía hacer más gravosa su situación, porque aquello contrariaba precisamente los principios de solidaridad, universalidad, aplicación de cobertura y progresividad ”.

Que para el caso concreto, como ha quedado demostrado en el proceso y no es objeto de debate que el causante para el 17 de julio de 2007 había cotizado al sistema de pensiones un total de 317.1428 semanas (folios 32 del cuaderno 2), de las cuales 154 corresponden a aportes hechos dentro de los 3 años anteriores a su deceso (folios 22 y 118 del cuaderno 1), se cumplió con el requisito previsto en el numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que acreditó más de 50 semanas dentro del citado interregno, sin que se dable exigir el requisito de fidelidad por ser contrario al principio de progresividad, máxime que fue retirado del ordenamiento jurídico mediante las sentencias C – 428 y C – 556 de 2009.

De otro lado asegura que resulta procedente solicitar la aplicación del criterio en el sentido de que “ no pueden tener mayor beneficio el que solo cotiza 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, que aquel que además de haber cotizado 50 semanas en los términos y condiciones señalados en la norma, ha acreditado mas de 300 semanas al sistema ”; pues indica que no pueden perderse de vista que la pensión de sobrevinientes al amparo del régimen anterior vigente para el ISS, fue establecido de manera expresa por la ley 100 de 1993, articulo 48, inciso 4, y no corresponde entonces a una simple interpretación jurídica, sino a la aplicación concreta de la ley en el caso específico; que las condiciones establecidas para el Instituto de los Seguros Sociales fueron descritas en el artículo 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, “ entonces como ha quedado demostrado que el demandante ha cotizado más de 300 semanas y que la normativa vigente para el ISS antes de esta fecha es el acuerdo 049 de 1900, a este se acogerá la actora, porque como quedo visto, es la misma ley 100 de 1993 la que permite esta prerrogativa legal ”.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por “ violación directa de la ley por aplicación indebida de normas sustanciales que condujo a la infracción directa por falta de aplicación de normas que regulan el caso concreto ”. Precisa que el Tribunal “ incurre en violación del artículo 12 de la ley 797 de 2003 por aplicación indebida de esta norma, por cuanto en virtud de los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, debió resolver la situación de la actora al amparo del original artículo 46 de la Ley 100 de 1993 e incluso el inciso 4 articulo 48 de la misma normativa y de los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, normas éstas que resultaron violadas por infracción directa al no ser aplicadas al caso concreto ”.

En la demostración del cargo manifiesta, que el Tribunal orientó su juicio bajo las condiciones previstas en la ley 797 de 2003, por el mero hecho de haber ocurrido el fallecimiento del afiliado bajo su vigencia, desconociendo que al haber cotizado 26 semanas dentro del año anterior al 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 797 de 2003 y dentro del año anterior al 17 de julio de 2007, fecha del deceso, ya había cumplido los requisitos previstos en la norma anterior, esto de, en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues considera que bajo esta última normativa debió analizarse su situación en aplicación a los principios de favorabilidad y de condición más beneficiosa; destaca que es importante tener en cuenta que el régimen general de pensiones incorporado por la ley 100 de 1993 es el desarrollo de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, lo que indica que si lo que previó el constituyente fue la irrenunciabilidad al derecho de la seguridad social, dentro de los principios de solidaridad y la ampliación progresiva de la cobertura, no podía desconocerse ni restringirse aquellos derechos para los que por haberse cotizado en su totalidad la densidad de semanas necesarias surgían a la vida jurídica, pero que dependían de una mera condición, que no estaba sujeta a la voluntad del asegurado sino a un infortunio de la vida como es la muerte.

Destaca que “ la ley 797 de 2003 estableció una condición más beneficiosa en relación con la ley 100 de 1993, cuando quiera que se pasó de 26 semanas cotizadas en el último año anterior al deceso si no se hallaba cotizado o 26 si se hallaba aportado al sistema al sistema, a 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso (…) la dificultad presentada en el artículo 12 de la ley 797 de 2003, es condición impuesta en lo literales a) y b), pues la pensión depende de la edad del afiliado, pues si se es menos de 20 años de edad no hay condición alguna, pero si es mayor de 20 años se impone la condición, y en el evento de la condición, como se estudio en el cargo anterior, esa condición resulta de imposible cumplimiento, habida cuenta que exigió pago de aportes en el pasado, es decir, con efectos retroactivos ”;

Sostiene además, que la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en su contexto inicial, surge principalmente de lo previsto en el artículo 288 de la misma normatividad, en virtud del principio de favorabilidad, que prevé la posibilidad de acogerse a cualquier norma contenida en la ley 100 de 1993, pues la actora así lo hace, y por ende se acoge integralmente el artículo 46 y demás disposiciones en ella contenidas; que “ el Tribunal incurre en violación del inciso 4 articulo 48 de la ley 100 de 1993, por falla de aplicación, cuando quiera que esta norma que se haya vigente y no ha sido modificada, determinó en virtud del principio de favorabilidad que los afiliados pueden acogerse al régimen del Instituto de los Seguros Sociales vigente antes de las entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que por infracción directa se violaron los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 ”.

TERCER CARGO Denuncia la sentencia por “ violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho manifestado en la indebida apreciación de la prueba que condujo a la infracción de los literales a) y b), numeral 2, artículo 12 de la ley 797 de 2003 ”. Señala como errores evidentes de hecho en que a su juicio incurrió el Tribunal, los siguientes: “ No dar por demostrado estándolo que el causante Sigifredo López López estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales como beneficiaria del aporte del Fondo de Solidaridad Pensional entre el 01 de mayo de 1997 y el 30 de septiembre de 1999 y que el consorcio Prosperar, administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, le pagó y giró al Instituto de Seguros Sociales los aportes correspondientes al período citado.

“Dar por demostrado sin estarlo que el causante Sigifredo López López no aportó o cotizó al Instituto de Seguros Sociales como trabajador independiente, entre el 1º de enero de 1967 y el 17 de julio de 2007, 2919,40 días o 417,0517 semanas (folios 36 cuaderno 2). “No dar por demostrado estándolo que el causante Sigifredo López López, a través del Consorcio Prosperar, cotizó al Instituto de Seguros Sociales 3047 días, esto es, 435,29 semanas, entre el 01 de mayo de 1997 y el 30 de septiembre de 1999 y, entre el 01de julio de 2001 y el 23 de agosto de 2007, que le permitían a su cónyuge supérstite acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003”.

Como pruebas indebidamente valoradas acusa la certificación de afiliación del actor, expedida por el Consorcio Prosperar (folios 24 a 29 y 89 a 95), y el reporte de períodos cotizados a través del sistema subsidiado en pensiones, expedido por el ISS (folios 55 y 60). Destaca que el Tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, basa su análisis probatorio única y exclusivamente en parte de la historia laboral expedida por el ISS, y que si bien hace un estudio del reporte de períodos cotizados a través del Régimen Subsidiado en Pensiones (folios 25 a 30 y 89 a 95) y del documento expedido por el Consorcio Prosperar, los aprecia de manera equivocada.

Que en los documentos no estudiados o apreciados erróneamente, se puede establecer que en efecto el causante fue y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales como beneficiario del Fondo pensional por intermedio del consorcio que lo administra que es precisamente PROSPERAR, entre el 1º de mayo de 1997 y el 30 de septiembre de 1999 y del 1º de junio de 2001 al 2 de agosto de 2007.

Indica que es claro entonces que el ad quem no tuvo en cuenta los documentos allegados, pues la contabilización de las semanas solo las deriva de la historia laboral expedida por el ISS analizada parcialmente, única u exclusivamente entre el 1º de julio de 2001 y julio de 2007, pues no hace un estudio o análisis del tiempo anterior al año 2001 o lo descarta, lo que indica que ninguna importancia le mereció el certificado y la información que le suministrara el consorcio PROSPERAR administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, ni el reporte de semanas expedido por el mismo;

Adujo que determinado entonces como lo expuso el Tribunal, que el causante cotizó, un total de 317.1428 semanas aportadas entre el 1 de enero de 1967 y el 17 de julio de 2007, le faltaban 99.91 semanas; “ las 99.91 semanas que se echan de menos en la sentencia acusada, las aporto el causante a través del fondo de solidaridad pensional durante el primer periodo en que estuvo afiliado es decir, entre el 01 de mayo de 1997 y el 30 de septiembre de 1999, tiempo durante el cual el Fondo le hizo el aporte correspondiente por 870 días, esto es, 124.29 semanas adicionales; si a las semanas cotizadas entre 2001 y 2007, 317.1428, que fueron establecidas por el Tribunal, le sumamos las 124.29 que el cotizó al fondo de solidaridad pensional el ISS, tenemos un total de 441.43 aportadas entre el 1 de enero de 1967 y el 17 de julio de 2007, fecha del deceso, con lo cual se cumple el requisito previsto en los literales a) y b), numeral 2 articulo 12 de la ley 797 de 2003 ”.

LA RÉPLICA Afirma que es incontrovertible que para el 17 de julio de 2007, fecha del fallecimiento del asegurado, la norma aplicable para efectos de la concesión de la pensión de sobrevinientes era la ley 797 de 2003, vigente a partir del 29 de enero de ese año y, por lo tanto, para que sus beneficiarios tuvieran derecho a esa prestación, debían acreditar los requisitos exigidos en tal precepto, uno de los cuales, era precisamente, la fidelidad del afiliado al sistema; que en el proceso se comprobó, que el afiliado no cotizó el 20% exigido, por lo que no era posible conceder la pretensión solicitada, pues la citada ley era inmediatamente aplicable, conforme al artículo 16 del Código Sustantivo Del Trabajo.

Que en esa perspectiva es dable concluir que el sentenciador de segundo grado no cometió el yerro denunciado por el censor, pues advierte que “ cierto es, de igual modo, que la Corte constitucional declaró inexequible varios a partes del artículo 12 de la ley 797 de 2003, pero tal decisión de una parte fue tomada en el año 2009 y de otra, no tiene efectos retroactivos, luego el precepto se encontraba vigente al momento del fallecimiento del afiliado y el momento en el que debe determinarse si la demandante tenía o no derecho a la prensión de sobrevinientes ”.

En el mismo sentido afirmo que, “ tampoco erró el tribunal al no aplicar la condición más beneficiosa, pues la tesis del Ad quem está conforme con la jurisprudencia de la sala a la cual me dirijo ”; en cuento al yerro que se imputa respecto de los documentos, observó que el visible a folio 24 “ evidencia que entre el 1 de mayo de 1997 hasta el 30 de septiembre de 1999 el señor SIGIFREDO LÓPEZ estuvo afiliado como trabajador independiente (siendo el motivo del retiro el no pago de sus aportes), luego, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, tal documentos no prueba la cotización de semanas adicionales, sino todo lo contrario, el no pago de sus aportes durante el referido periodo”.

SE CONSIDERA Conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los tres cargos propuestos, por cuanto a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación diferente, comparten una misma proposición jurídica, y existe identidad tanto en los razonamientos expuestos como en el fin perseguido.

El Tribunal para negar el derecho de la demandante a la prestación económica pretendida, dio por demostrado que el causante falleció el 17 de julio de 2007, por lo que norma vigente que gobierna la pensión de sobrevivientes es la Ley 797 de 2003; así mismo, aun cuando dedujo que el asegurado contaba un total de 317,1428 semanas, soportó la decisión absolutoria en el no cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la muerte, de que trata la citada Ley.

Para la Corte, si bien es cierto que en situaciones idénticas a las debatidas, se venía exigiendo en tratándose del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 ( Estatutaria de la Administración de Justicia), en cuanto el juez constitucional no dispuso la retroactividad de sus efectos, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consideró viable su inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad, en cuanto en las sentencias del 17 de julio y 20 de junio de 2012, radicaciones 46825 y 42540, respetivamente, se dijo: “Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad.

N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

“Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.

“Más adelante precisó: “Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”.

Como consecuencia de lo anterior, sí se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, al no dispensar el Tribunal a la demandante para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes incoada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a pesar de que el fallecimiento del asegurado se haya estructurado en vigencia de dicha normativa y con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. Por lo visto los cargos prosperan.

En instancia, y con fundamento en las mismas consideraciones que se dejaron plasmadas al despachar las acusaciones, se impone precisar que al estar acreditado que el causante falleció el 17 de julio de 2007, y que en los 3 últimos años anteriores a su fallecimiento cotizó 154 semanas, esto es, en un número mayor a la densidad exigida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, conforme la admitió la propia entidad demandada en la Resolución 001656de 2008, visible a folios 49 a 50, y se reafirma con la documental de folio 100 y 101, se impone concluir que le asiste el derecho a la demandante a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes impetrada, en su condición de cónyuge supérstite, como también se admitió por la entidad de seguridad social en la documental ya referida, claro está, haciendo abstracción de la respectiva fidelidad al sistema que se requería, tal y como se dejó visto con sede de casación. La pensión de sobrevivientes se reconocerá a partir del 17 de julio de 2007, fecha en que se produjo el fallecimiento del asegurado, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, junto con los incrementos legales vigentes y mesadas adicionales.

No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace es en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. En consecuencia se declarará probada la excepción que se denominó “improcedencia de intereses de mora” que propuso la entidad demandada.

Los demás medios exceptivos y que se denominaron “inexistencia de la obligación”, e “improcedencia de indexación ”, se declararán no probados, con fundamento en las mismas razones expuestas en sede de casación. La de “prescripción ” tampoco tiene vocación de éxito por cuanto el derecho pensional es imprescriptible, y en torno a las mesadas adeudadas no transcurrió el término previsto en los artículos 488 del C.S.T. y 151 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, máxime si se tiene en cuenta que el escrito de demanda inicial fue presentado el 10 de junio de 2008.

Sin costas en el recurso de casación. Las de las instancias a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA TOTALMENTE la sentencia de 1º de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por MARÍA EDILMA OBANDO DE LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la absolución por la prestación periódica de sobrevivientes y demás reclamaciones incoadas.

En sede de instancia, REVOCA TOTALMENTE la sentencia de 4 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, y en su lugar, SE CONDENA al Instituto de Seguros Sociales a pagar en favor de la actora la pensión de sobrevivientes, a partir del 17 de julio de 2007, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, junto con los incrementos legales vigentes y mesadas adicionales.

Así mismo, se declara probada la excepción que denominó “improcedencia de intereses de mora” que propuso la entidad demandada. Los demás medios exceptivos y que se denominaron “inexistencia de la obligación”, “prescripción” e “improcedencia de indexación”, se declaran no probados, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Se reconoce como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, según el documento que obra a folio 96 a 97 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C. aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C. de P.L y de la S.S. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las de las instancias a cargo de la parte demandada CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE. 23