CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47204 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8646-2016 Radicación n. 47204 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de mayo de 2010, en el proceso que JOSÉ RAUL OSPINA LONDOÑO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al I.S.S. a fin de que esta entidad le reconociera y pagara la pensión de invalidez, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación, y las costas procesales. En respaldo a sus pretensiones, señaló, en resumen, que el I.S.S. mediante Resolución n. 009888 de 2007, le negó la pensión de invalidez por no encontrar acreditado el requisito de fidelidad al sistema, ya que entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de calificación de su estado, aportó 292 semanas, no obstante que debió haber cotizado el 20%, esto es 392 semanas.

Asegura que la decisión de la administradora demandada es errada, toda vez que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa se le debe reconocer la pensión con 26 semanas, siempre que hayan sido cotizadas con antelación a la estructuración del estado de invalidez. Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a sus pretensiones.

En cuanto a los hechos, el I.S.S. aceptó que negó la pensión de invalidez solicitada por el actor, debido a que no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema. En su defensa formuló las excepciones de ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 30 de abril de 2009, condenó al demandado al pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 6 de octubre de 2006, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, junto con los incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Dispuso el pago de $16.084.400 a título de retroactivo pensional y ordenó el reconocimiento de los intereses moratorios que se causen entre la fecha de la sentencia y aquella en que se produzca el pago efectivo de la pensión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado.

En aras de motivar su decisión, el Tribunal dejó por sentado que, dada la fecha en que la invalidez se estructuró -6 de octubre de 2006-, la norma aplicable era el art. 1º de la L. 860/2003, por lo que el demandante debía acreditar 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la invalidez y una fidelidad de cotización al sistema del 20%, entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y aquella en que le fue calificada su situación. En estas condiciones normativas, señaló que el actor cumplió con el primer requisito, pues cotizó 154 semanas en el lapso indicado por la norma; sin embargo, no acreditó el segundo requisito, ya que, entre los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, cotizó un total de 292 semanas, cuando debió aportar 392.

Con todo, aclaró que el requisito de fidelidad, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428/2009, debía ser inaplicado por resultar incompatible con el principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, «sin importar si el derecho se consolidó o no con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, se le absuelva de lo demandado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que serán estudiados conjuntamente.

VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Ambos formulados por la vía directa; el primero en el concepto de interpretación errónea y el segundo en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 48 de la C.P., 1, 3, 10 y 38 de la L. 100/1993. En los dos se acusa a la sentencia de haber infringido directamente los arts. 1º de la L. 860/2003 y 16 del C.S.T. En síntesis, sostiene la censura que el Tribunal transgredió las normas que sustentan el principio de progresividad, «pues le bastó analizar que la nueva norma hacía más gravosa la situación particular del demandante, para determinar así que se violaba este principio, olvidando que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la aludida progresividad debe examinarse no con un criterio matemático e individualista y frente a un caso particular, sino que el análisis se debe realizar con una óptica colectiva y teniendo en cuenta que las reformas tienden a asegurar la sostenibilidad del sistema».

En apoyo de lo anterior, trae a colación la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765, reiterada en CSJ SL, 10 oct. 2009, rad. 32455. Refiere que las medidas consagradas en el art. 1º de la L. 860/2003 propenden por el equilibrio financiero del sistema, a fin de que los niveles de protección se puedan mantener a largo plazo y, por ende, antes que ser regresiva, la nueva legislación es progresiva, ya que tiende a asegurar un mínimo de bienestar para las generaciones futuras, «evitando que ante la escasez, los recursos sean consumidos totalmente por la presente generación».

Paralelamente, señala que la inexequibilidad de la norma que plasmó el requisito de la fidelidad, debe aplicarse hacia el futuro, toda vez que, con arreglo al art. 16 del C.S.T., las normas tienen un efecto general e inmediato y regulan las situaciones que se encuentren en curso. Sobre el particular, cita las providencias CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23798 y CSJ SL, 25 nov. 2008, rad. 34905.

VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad de los cargos, el demandante argumenta que en este asunto debe inaplicarse el requisito de fidelidad al sistema, por cuanto desconoce el principio de progresividad. VIII. CONSIDERACIONES La decisión del Tribunal de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema establecido en el art. 1º de la L. 860/2003, es acertada, y se acompasa con el criterio actual de esta Sala de Casación Laboral.

En efecto, en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), la Corte cambió su creiterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (L. 797 y L. 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la L. 100/1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así, en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423, frente al requisito de fidelidad del art. 1º de la L. 860/2003, la Sala asentó: Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Estos razonamientos sirven para dar respuesta al recurrente en el sentido que, la decisión del Tribunal de excepcionar la aplicación del requisito de fidelidad contenido en el art. 1º de la L. 860/2003, es válida, y encuentra asidero en el art. 4º de la C.P., que impone a las autoridades el deber de abstenerse de aplicar disposiciones incompatibles con los contenidos constitucionales.

Ahora, en lo que concierne al argumento del censor, con arreglo al cual la norma es objetivamente progresiva, toda vez que fue establecida en garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema, importa precisar que la satisfacción de esa finalidad debe ser proporcional en relación con los principios que sacrifica, estar justificada y ser necesaria.

En la sentencia C-428/2009, la Corte Constitucional encontró que, a diferencia del requisito de las 50 semanas, con el cual se buscó favorecer con la pensión a ciertos grupos poblacionales afectados por situaciones de informalidad e inestabilidad laboral, ya que, si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez; la condición de fidelidad al sistema resultaba regresiva, pues, además de no beneficiar a ningún sector de la población, carecía de una conexión clara entre el fin que pretendía satisfacer –promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y control de fraudes- y sus efectos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, haciendo eco de las sentencias de tutela, adujo que la medida adoptada «sacrifica el cuidado que merecen las personas objeto de especial protección”, es desproporcionada y carece de justificación, porque en el seno del Congreso de la República “no se adelantó un debate sobre la incidencia de la norma”, ni se consideró la posibilidad de adoptar “medidas alternativas para acometer los mismos propósitos procurando disminuir el impacto negativo sobre la población”, de todo lo cual se desprende que desconoce el principio de progresividad».

A lo cual se sumó la existencia de «otras alternativas de tipo administrativo» menos lesivas que obstaculizar el derecho a la pensión de invalidez a determinados grupos en situación de vulnerabilidad. De allí que, el requisito de fidelidad no hubiera soportado el juicio de constitucionalidad en abstracto, como tampoco el cotejo en concreto adelantado por la Corte Suprema de Justicia y demás jueces de la jurisdicción ordinaria laboral al amparo del art. 4º de la C.P., en los precisos eventos en que la invalidez acaece con antelación a la sentencia de constitucionalidad que expulsó dicha condición regresiva del ordenamiento jurídico.

Corolario de lo anterior, los cargos son infundados. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de mayo de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ RAUL OSPINA LONDOÑO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11