CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 51488 - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL8641-2014 Radicación n.° 51488 Acta 23 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró GLORIA YANETH GIRALDO MOSQUERA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES La accionante en mención, demandó en proceso laboral a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado CAMILO ARÉVALO ÁNGEL, a partir del 12 de enero de 2009, junto con el retroactivo de mesadas causadas y adicionales, los incrementos de ley, intereses moratorios previstos en la L. 100/1993 art. 141, indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte ultra o extra petita y a las costas.
Como fundamento de tales pedimentos, argumentó, en resumen, que su compañero permanente, CAMILO ARÉVALO ÁNGEL quien era afiliado al fondo de pensiones demandado, falleció el 12 de enero de 2009 por causas de origen no profesional; que con él convivió durante 23 años hasta la fecha de la muerte y dependía económicamente; que cotizó un total de 260,29 semanas en toda su vida laboral; que el 28 de abril de 2009 elevó solicitud de pensión de sobrevivientes en nombre propio y en representación de su hija KATHERINE ARÉVALO GIRALDO, la cual le fue negada mediante oficio con número interno 2009-18702, bajo el argumento de que dicho afiliado, pese a haber cotizado un total de 260.29 semanas, de las cuales 87,57 se aportaron en los tres (3) años anteriores a su fallecimiento; no tenía el tiempo de fidelidad que exige el sistema, para su caso 415 semanas de cotización; que la decisión se le notificó el 29 de septiembre de 2009; que la exigencia de ese último requisito viola sus derechos y el principio de la condición más beneficiosa que permite aplicar la normatividad más favorable, que resulta ser la L. 100/1993 art. 46 que trae como requisito solo un mínimo de 26 semanas en el año anterior a la muerte, lo que se cumple en este asunto a cabalidad.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos, admitió la condición de afiliado del causante, el número de semanas cotizadas, la convivencia del asegurado con la demandante, la fecha de su fallecimiento, la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por la actora y la negativa de la entidad en reconocer el derecho pensional.
De los demás dijo que uno no era tal sino una apreciación de la parte actora y de los restantes que no eran ciertos. Propuso como excepciones, las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación, falta de causa para pedir, buena fe de la demandada y la genérica. En su defensa, sostuvo que para el momento del fallecimiento del afiliado, la norma vigente era el artículo 12 de la L. 797/2003 en su totalidad, que modificó el 46 de la L. 100/1993, y por tanto era la normativa llamada a gobernar la situación pensional de los beneficiarios del causante, que exigía además de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, el requisito de «fidelidad al sistema», el cual no se cumplía en este caso, puesto que se requería tener 415,63 semanas cotizadas y solo contaba con 260,29, lo cual no puede suplirse por otra condición, lo anterior lleva a que no le asista derecho a la demandante para reclamar la pensión de sobrevivientes.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de agosto de 2010, condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero CAMILO ARÉVALO ÁNGEL, liquidada conforme a lo previsto en la L. 100/1993 art. 48, junto con los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.
Así mismo, a cancelar los intereses moratorios consagrados en la L. 100/1993 art.141 a partir del 1° de febrero de 2009. Autorizó a la demandada a descontar de las mesadas adeudadas, la suma de $3.260.881,oo pagada por concepto de devolución de aportes y condenó en costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que conoció del recurso de apelación de la parte demandada, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2010, modificó el fallo de primer grado, en cuanto a la condena por intereses moratorios de que trata la L. 100/1993 art. 141, a fin de que estos se paguen a partir de la ejecutoria de la presente decisión y hasta que se haga efectiva la cancelación de las demás condenas.
Confirmó en todo lo demás, sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por advertir, que la inconformidad planteada por la demandada en el recurso de apelación, se centra en el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema general de pensiones para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, implementado por la L.797/2003 art. 12-2 literales a) y b), que es la norma aplicable al caso por haber ocurrido la muerte del afiliado el 12 de enero de 2009.
Esta disposición fue declarada parcialmente inexequible por la sentencia C-556 de 2009 en lo que atañe a tal exigencia, por ser una medida regresiva en materia de seguridad social, ya que esta modificación legal introdujo un requisito más riguroso para poder acceder a tal prestación económica, desconociendo su naturaleza, la cual no debió estar cimentada en la acumulación de un capital, pues su fundamento está en el cubrimiento del riesgo de fallecimiento del afiliado a favor de sus beneficiarios, es decir que ese requisito constituía un retroceso a la seguridad social y al contrariar el «principio de progresividad» resultaba inconstitucional.
Adujo que aun cuando la L. 270/1996 art. 5° señala que las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro y que el citado fallo de inexequibilidad se dictó con posterioridad al fallecimiento del afiliado. Pero al efectuarse una interpretación sistemática, teleológica y de ponderación y dándole igualmente preponderancia a los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa reconocidos por la Carta Magna, el ordenamiento laboral y el bloque de constitucionalidad de nuestro sistema jurídico, ha de inclinarse el criterio hacia los derechos fundamentales.
Así las cosas, no es posible exigir la fidelidad al sistema, requisito que se debe inaplicar, concediendo en consecuencia la pensión de sobrevivientes en los eventos en que se hubiera cotizado como mínimo 50 semanas dentro de los tres (3) últimos años que anteceden a la muerte. En tales condiciones existiría un criterio legítimo para apartarse de la anterior jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que no acepta su inaplicación, acogiendo lo estimado por la Corte Constitucional, entre otras sentencias en la T-018 de 2008, lo cual lleva a confirmar en este aspecto lo resuelto por el Juez a quo.
De otro lado, en lo que respecta a los intereses moratorios manifestó que ellos surgen a partir de la mora en el reconocimiento de la obligación pensional y se causan una vez vencido el término de 4 meses que tiene la administradora de pensiones para resolver la solicitud de pensión, pero como la negativa de la accionada obedeció al cumplimiento de una norma legal que estuvo vigente en su totalidad y el derecho se concedió por razón de la excepción de inconstitucionalidad que operó, su cancelación lo será a partir de la ejecutoria de la presente sentencia hasta que se haga efectivo el pago de lo adeudado, por lo que modificó la condena en este sentido.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos «4° y 53 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12, numeral 2°, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 48, 230 y 241 de la Carta Magna y 12, numeral 2°, literal a), de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema”, pues expresamente se rehusó a tenerla en consideración para así poder otorgar la prestación deprecada por la señora Giraldo Mosquera».
Para la sustentación del cargo el recurrente comenzó por decir que, dada la vía escogida, aceptaba las conclusiones fácticas de que el señor Camilo Arévalo Ángel falleció el 12 de enero de 2009, es decir con antelación al pronunciamiento de inexequibilidad de la Corte Constitucional, y que éste no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones.
Reprodujo lo sostenido en sentencias de la CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, 10 feb. 2009, rad. 35658, 18 mar. 2009, rad. 35598 y 5 ag. 2009, rad. 35119, para manifestar que la norma aplicable en este asunto era la L. 797/2003 art. 12 en su totalidad, sin que tenga cabida el principio de la condición más beneficiosa. Que al no reunir el causante la exigencia de la fidelidad al sistema, es obvio que no tienen derecho sus beneficiarios a la pensión de sobrevivientes, configurándose así el dislate jurídico endilgado al Tribunal.
Expuso que el ad quem se basó en una «disparatada» aplicación de la excepción de inconstitucionalidad prevista en la CN art. 4, pese a que la L. 797/2003 art. 12 para cuando se produjo la muerte del afiliado estaba vigente en su estado primitivo, sin que tenga incidencia que para la fecha en que se dictó la sentencia ya se hubiere efectuado el estudio de exequibilidad de la norma mediante la sentencia C-556 – 2009, que no fijó ni contempló efectos retroactivos de tal decisión. Indicó que la L. 270/1996 art. 45 establece que las sentencias de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, salvo que la misma Corporación disponga lo contrario, lo que significa que es una potestad exclusiva de ese organismo constitucional otorgarle o no efectos retroactivos a sus decisiones.
Si no lo hizo, queda impedida la jurisdicción ordinaria para hacerlo, por no contar con esas atribuciones. Además, que deberá tenerse en cuenta lo previsto en la L. 393/1997 art. 20, parágrafo, en el sentido de que mientras la inexequibilidad declarada no tenga efectos retroactivos no le es permitido al Juzgador ordinario hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad señalada en la CN art. 4, pues queda forzado a acatar lo establecido por la Corte Constitucional, para el caso la inexequibilidad parcial del art. 12 de la L.797/2003 declarada con la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009 con efectos erga omnes y solo hacia el futuro.
Dijo que conforme a la CN art. 230 el Tribunal estaba obligado a dirimir la presente controversia con el original texto legal, L. 797/2003 art. 12-2-a, resultando palmario concluir que en este asunto el causante debe reunir el requisito de fidelidad para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por haber fallecido antes de que se diera la inexequibilidad parcial de la norma, no siendo procedente declarar luego la excepción de inconstitucionalidad.
Por último, arguyó que se requería que el causante cumpliera con la densidad de semanas en la forma estipulada en la norma verdaderamente aplicable al caso, para que sus causahabientes pudieran adquirir el derecho y obtener la protección de conformidad con lo establecido en la CN art. 48, lo cual no aconteció por no tener satisfecho el requisito de fidelidad.
Esto lleva a casar la sentencia impugnada y en instancia a negar el derecho a la compañera permanente demandante. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para encauzar el ataque, son hechos indiscutidos los siguientes: (I) Que el causante CAMILO ARÉVALO ÁNGEL era afiliado a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.;
(II) Que convivió con su compañera GLORIA YANETH GIRALDO MOSQUERA; (III) Que dicho asegurado falleció el 12 de enero de 2009; y (IV) Que durante su vida laboral cotizó un total de 260,29 semanas, de las cuales 83,57 corresponden a los tres (3) últimos años anteriores a su muerte, como da cuenta la comunicación del fondo de pensiones demandado fechada 28 de abril de 2009, obrante a folios 2 y 3 del cuaderno principal.
Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, que la compañera permanente demandante elevó al ISS solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no tener el causante cumplido uno de los requisitos de la L. 797/2003 art. 12, correspondiente al de la fidelidad, pues requería tener 415,63 semanas cotizadas y solo alcanzó un total de 260,29 semanas, tal como lo aceptan las partes, tanto en la demanda inaugural como en su contestación (Hecho séptimo, folios 3 y 48 del cuaderno del Juzgado).
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal confirmó la decisión condenatoria del Juzgado, modificándola en cuanto al momento en que se deben pagar los intereses de mora previstos en la L. 100/1993 art. 141. En esencia porque estimó que los literales a) y b) del citado art. 12 de la L. 797/2003, que consagraban el requisito de fidelidad al sistema, desconocían desde su promulgación mandatos constitucionales.
Por tanto es improcedente su inaplicación en este asunto, por virtud del principio de progresividad y de la CN art. 4, en consonancia con los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa reconocidos por la Carta Política de 1991. Con mayor razón si el causante, como acá ocurre, contó con más de cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a su muerte, habiendo dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada por su compañera permanente.
De la lectura del cargo, se deduce que el recurrente busca que se determine jurídicamente que el afiliado fallecido no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema, por virtud de que, al no haber discusión en que la norma aplicable era la L.797/2003 art. 12, dicha exigencia estaba vigente para la fecha de fallecimiento del afiliado, el 12 de enero de 2009, si se tiene en cuenta que la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, que declaró la inexequibilidad de los literales a) y b) de tal precepto legal, produce efectos hacia el futuro.
Por tanto no es admisible que el Juez Ordinario le reconozca efectos hacia el pasado a tal decisión de constitucionalidad inobservando las Leyes 270/1996 art. 45 y 393/1997 art. 20 parágrafo. Por ende, en definitiva, no se reúnen los presupuestos normativos para que la compañera permanente demandante acceda a la pensión de sobrevivientes, lo que conduce a concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico de conceder la prestación económica, inaplicando el requisito de fidelidad haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad prevista en la CN art. 4.
Pues bien, planteadas así las cosas, la razón está de parte del Tribunal y no del recurrente, en la medida que el requisito de la fidelidad al sistema, estipulado en la mencionada L. 797/2003 art. 12, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, la L. 100/1993 art. 46. Lo que significa, que en este asunto la segunda instancia acertó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual no obedece como lo sugiere la entidad recurrente a darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional ad initio.
Sobre esta puntual temática en sentencia reciente de la CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, que expresa el actual criterio mayoritario de la Sala en relación a este aspecto, se adoctrinó: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.
Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.
Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.
La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.
Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..>.
Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo”.
Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.
Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo: “(…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos».
En este orden de ideas, se tiene que el sentenciador de segundo grado, no cometió los yerros jurídicos endilgados, y por consiguiente el cargo no puede prosperar. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA YANETH GIRALDO MOSQUERA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como quedó indicado en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 20