SL864-2019 — Corte Suprema

SL864-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 1393 de 2010Ley 153 de 1887Ley 344 de 1996Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 54 de 1962Ley 57 de 1887Ley 712 de 2001Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «En un asunto similar al tratado, alusivo al proceso ordinario laboral instaurado por José Javier Ruiz Sora, contra Geología Sistematizada Ltda. y Sun Gemini S.A., la Sala emitió la sentencia CSJ SL17923-2017, en la cual se decidió un cargo con idéntica proposición jurídica y demostración, en los siguientes términos: “Sea lo primero esclarecer que el cargo presenta errores de técnica, pues la sociedad recurrente alega dos modalidades -aplicación indebida e interpretación errónea- de una misma norma, y como bien lo ha reiterado esta Sala, no está permitido por cuanto son diferentes y mutuamente excluyentes. Además, el cargo habla de un error de hecho del ad quem, el cual sólo se puede predicar cuando se está alegando una violación indirecta de la norma, esto es, una sustentación fáctica dentro del cargo. Sin embargo, de la demostración del cargo se puede inferir que lo pretendido por la censura es aludir a la modalidad de interpretación errónea de la norma, pues justamente manifiesta que la violación normativa consistió en “haberle deducido consecuencias jurídicas al artículo 128 CST que el mismo artículo no tiene dando una interpretación indebida”. De ahí que sea superable, en razón a la flexibilización del recurso de casación. (Subrayas al margen). Y aunado a lo anterior, en cuanto a la mención de un “error de hecho” grave en la formulación del cargo, se puede entender que el casacionista se refirió fue justamente a la interpretación equivocada que el Tribunal le dio a la norma, y no a ninguna intención de hacer una alegación por vía indirecta, pues en la misma formulación se indicó que la violación que se le imputó a la sentencia “ocurrió con prescindencia del aspecto fáctico, que para efectos de la formulación del cargo no se discuten y se aceptan tal cual como los encontró demostrados el Tribunal”. Por lo anterior, una vez superada la técnica del cargo, se procederá a su análisis de fondo. Encuentra la Sala pertinente recordar el concepto de la interpretación errónea. Esta modalidad, propia de la vía directa, se presenta cuando el juzgador aplica la norma correcta al supuesto fáctico ventilado, pero niega su verdadero sentido o le da uno que no corresponde, llevando a un error en la interpretación de la norma aplicable. Observa la Sala que no le asiste la razón a la censura, por cuanto el artículo 128 del CST, en efecto, sí fue aplicado en la ratio decidendi del Tribunal, pero de él no se colige una interpretación inapropiada. Es así como la sentencia señala que “si bien es cierto las partes pactaron el pago de un plan general de beneficios en la forma prevista por el artículo 128 del C.S.T., lo cierto que (sic) esa cláusula se torna ineficaz por cuanto se pretendió disfrazar un derecho mínimo del trabajador”. De manera que el ad quem sí interpretó de manera correcta la norma, y en efecto afirmó que las partes sí pactaron la exclusión salarial permitida en el artículo. Lo que sucede es que en el ámbito fáctico y según lo probado en el proceso, para el convencimiento del Tribunal dicha exclusión salarial resulta ineficaz pues, según lo indica, se trató de simular gran parte de lo que efectivamente era retribución por la contraprestación directa del servicio del trabajador, en la figura de un auxilio susceptible de ser excluido como salario. (subrayas externas). El Tribunal no se equivocó, entonces, en su interpretación del artículo 128 mencionado, pues sigue los lineamientos de esta Corte, la cual ha dicho frente a la eficacia de los acuerdos de exclusión salarial, en sentencia CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037, lo siguiente: No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: “De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. “Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […]. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”. Por último, afirmó la censura que la interpretación errónea del artículo aludido indujo a dar una equívoca interpretación también del artículo 17 de la Ley 344 de 1996. Sobre este punto, la Corte advierte que no le asiste razón a la sociedad recurrente, debido a que ésta no fue aplicada por el Tribunal, quien en sus consideraciones únicamente se remitió a los artículos 65, 127 y 128 del CST.” La Corte encuentra concordancia entre los argumentos expuestos en precedencia y el presente caso, por consiguiente, este cargo se desestimará. [...] Los razonamientos expuestos en la sentencia CSJ SL17923-2017, que sirvieron de referente para decidir el primer cargo de la demanda de casación interpuesta por Geología Sistematizada Ltda., son suficientes para resolver el presente embate, dada su similitud. Adicionalmente, en igual sentido, en sentencia CSJ SL172-2019, alusiva a las mismas accionadas, la Corporación expuso: "Pues bien, para la Sala, el juicio jurídico realizado por el Juez colegiado, sobre el artículo 128 del CST, se avine a lo emanado de su preceptiva, así como con lo que al respecto se ha dicho por esta Corporación. En efecto, se ha sostenido que los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, no disponen que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores, pues, lo que el aparte final del último de los preceptos atrás relacionados quiere decir, es que aquellas erogaciones que son salario, pueden excluirse de la base para la liquidación de otros beneficios laborales. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, se puntualizó: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734. La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. […] En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, se anotó: Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encama el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales. Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas (negrillas de la Sala). De conformidad a lo anterior, no se observa que la sentencia hubiera incurrido en alguno de los quebrantos normativos que le atribuyen las acusaciones, pues les otorgó a las normas denunciadas, el entendimiento que de su preceptiva emana, siguiendo, además, los lineamientos que al respecto esta Sala ha dado en varios de sus fallos. Nótese, que en la decisión que merece la atención de la Corte, no se desconoció la libertad con la que cuentan las partes de una relación laboral, para determinar y convenir pagos no constitutivos de salario, lo que sucedió fue que se concluyó, que esos convenios no podían recaer sobre elementos constitutivos de salario, remunerativos directos del servicio, postura que se aviene a lo dicho en las sentencias atrás relacionadas. Discernimiento relevante, si asimismo se tiene en cuenta que los pagos derivados del plan general de beneficios, conforme lo expuso el ad quem, era desproporcionado frente al salario base y eran una contraprestación directa del servicio, situación no discutida, dada la orientación del cargo; que en todo caso sigue lo expuesto en la sentencia de casación CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, que fue citada por el Tribunal, y en la que se dijo: Ahora, en sentir de la Corte no se exhibe razonable que el ingreso mensual del demandante estuviese compuesto en un 93.75% por pagos “no constitutivos de salario”, y el resto 6,25% sí tuviese tal incidencia. Esta proporción, como lo ha dicho la Sala en recientes ocasiones, no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo." Aunado a lo anterior, es dable concluir que no hubo transgresión del artículo 143 del CST, porque no se desvirtuó la conclusión de que el denominado plan de beneficios pretendió desconocer la esencia salarial de buena parte de la remuneración cancelada al trabajador. Por tanto, no desacertó la judicatura al disponer la ineficacia de dicha cláusula contractual. Conforme a lo anterior, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la ausencia de buena fe del empleador por ineficacia de la cláusula que restó el carácter salarial a los auxilios establecidos en el denominado plan general de beneficios Tesis: «La Sala encuentra innecesario desplegar las pruebas calificadas invocadas por el recurrente en el cargo segundo, en consideración a que la Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede extraordinaria, en conflictos suscitados contra las empresas demandadas, relacionados con el denominado “plan general de beneficios”, donde se han enarbolado los mismos medios probatorios; por ejemplo, en la sentencia CSL SL1220-2018, sobre el particular se dilucidó: “En lo puramente fáctico, sin discutir los supuestos que la Sala identificó en el preámbulo de sus consideraciones sobre los anteriores cargos, la inconformidad de la censura radica en que el Tribunal ignoró que las partes del contrato de trabajo, de manera libre, voluntaria y espontánea, acordaron excluir de la base salarial los auxilios establecidos en el denominado plan general de beneficios; también, en que se equivocó al no encontrar acreditada la buena fe del empleador, representada en el cumplimiento del contrato celebrado con Ecopetrol y en el pago de todas las obligaciones laborales, a satisfacción de la trabajadora. De la lectura de la sentencia gravada, lo que se observa es que el fallador de segundo grado sí tuvo en cuenta que las partes habían celebrado un pacto de exclusión salarial, pero con apego al principio de primacía de la realidad sobre las formas y a lo dispuesto en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, le restó efectos por tratarse de un claro desconocimiento de los principios fundantes de la ley laboral, toda vez que lo que se pretendió fue obviar la naturaleza salarial de los pagos efectuados a la trabajadora. De esta suerte, cae en el vacío la acusación formulada, en tanto la cuestión esencial no radica en que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se hubiese celebrado dicho convenio, sino en su contenido y alcances. (Subrayas externas). Lo expuesto por la sociedad recurrente, en cuanto a que el Tribunal erró al asignar carácter salarial a los valores descritos en la tabla 5 anexa al contrato celebrado con Ecopetrol, tampoco resulta suficiente para enervar las conclusiones de la alzada; si bien, la sentencia censurada hizo referencia a ese medio de prueba, fue como parte de un argumento adicional o complementario, dado que la conclusión sobre el monto de los auxilios y su integración al salario de la actora se sostiene esencialmente en el propio plan general de beneficios, que contrario a lo manifestado por la censura, sí fue valorado por el ad quem y continúa respaldando su decisión. (Subrayas intencionales). Los cuestionamientos sobre la valoración de las circunstancias que acreditarían la buena fe del empleador, tampoco tienen vocación de éxito, porque las conclusiones del Tribunal no giran en torno al incumplimiento del contrato celebrado entre la Unión Temporal y Ecopetrol, como lo expone el recurrente, para lo cual importa recordar que el fallador de segundo grado concluyó que el auxilio contenido en el plan general de beneficios reunía con suficiencia todas las características propias del salario, de suerte que su naturaleza era inobjetable y por ello, las demandadas no podían excusar su conducta en un convenio que contraviene la ley. En ese orden, la censura se equivoca al sostener que como Ecopetrol supervisó y certificó el cumplimiento del contrato celebrado con la Unión Temporal, se encuentra plenamente demostrado que esta atendió sus obligaciones laborales, pues olvida con ello que eso no era parte de la discusión probatoria, en la medida en que el desarrollo de dicho contrato y su cumplimiento, podía estar sujeto a variables ajenas a la relación laboral objeto del litigio, que fue de lo que se ocupó el juez colegiado, sin perjuicio de que para tal fin apreciara todos los medios de convicción obrantes en el expediente, incluido el texto contractual aludido, en ejercicio de la libre apreciación de la prueba que le es propio y que, entre otras cosas, no es objeto de ataque. (Subrayas adicionales) Tampoco, es de recibo aducir que el Tribunal se equivocó al no entender que el “paz y salvo” suscrito por la trabajadora generó en el empleador la “creencia razonable de no deber”, como expresión de la buena fe, pues ante la evidencia, no desvirtuada, del carácter salarial de los auxilios incluidos en el plan general de beneficios, el contenido de dicha prueba no exhibiría nada distinto a la recepción de determinados valores por concepto de salarios y prestaciones, al margen de los derechos mínimos irrenunciables demostrados en el proceso, que son susceptibles de reclamación con independencia de que la trabajadora hubiese aceptado los términos de su liquidación de salarios y prestaciones sociales. El argumento de la censura, según el cual los servicios prestados por la unión temporal a Ecopetrol se ejecutaron en la ciudad de Bogotá y no tenían por objeto la explotación petrolera, sino el soporte tecnológico, es insular, en tanto no aparece asociado a la demostración de un error manifiesto de hecho en la valoración probatoria, por lo que su planteamiento deviene inocuo. (Subrayas de la Sala). Otro tanto ocurre con las consideraciones de tipo económico sobre las tarifas descritas en la tabla 5, que si bien se plantean como “evidencia” de que el Tribunal “apreció parcialmente” el contrato celebrado entre Ecopetrol y la unión temporal conformada por las demandadas, lo cierto es que más allá de lamentarse del costo que le representaría reconocer la connotación salarial de los valores descritos en dicha tabla, la recurrente no explica, ni demuestra las razones por las cuales la inobservancia de tales consideraciones deviene en un error de hecho, con el carácter requerido para quebrar la decisión de segunda instancia. [...] Como consecuencia de lo dicho, este cargo tampoco prospera, en tanto la censura no logró demostrar los errores manifiestos de hecho denunciados, de suerte que la sentencia gravada mantiene la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida.” Consecuente con lo anterior, los cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR NO PAGO DE INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - error de hecho del ad quem pues se encuentra acreditado el pago de los intereses sobre las cesantías de manera oportuna, por lo que no es viable la condena a la sanción por el no pago de los intereses moratorios Tesis: «La prueba calificada, de cuya falta de apreciación se duele el censor, permite aseverar de entrada que el tribunal cometió un yerro parcial en su valoración, puesto que en la documental obrante a folios 64, 67, 69, y 197 a 202, del cuaderno de copias, se observa el pago de los intereses a las cesantías, mientras que, en la decisión, la sanción por este concepto partió de afirmar que dicho emolumento no se había cancelado. Igualmente, a folios 200 y 203 del cuaderno de copias, se hallan comprobantes de pago de las cesantías con el sello de Bancolombia, del 14 de febrero de 2008, por valor de $625.917, a favor de Diego Fernando Ramos Acero. El tribunal no desconoció dicha realidad, sino que se valió de la sentencia CSJ SL34393, 24 ago. 2010, para deducir que había mala fe del empleador cuando no consignaba, “en forma completa” las cesantías del trabajador; es decir que, en el presente juicio el pago deficitario de dicha acreencia laboral fue deficitaria porque se comprobó que el salario real -base de su liquidación- era superior. A juicio de la Sala, el precedente en el que se apoyó el Tribunal no era el apropiado porque en aquel entonces la Corte juzgaba un contrato de prestación de servicios profesionales a la luz del principio de “contrato realidad” y, sobre el particular, adoctrinó: “Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condigna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. (Subrayas fuera del texto).” En esa oportunidad, y ya en sede de instancia, la Sala concluyó: “10.- Indemnización Moratoria. En lo que tiene que ver con la Indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C. S. del T., la Sala no vislumbra actuación que permita inferir que las sociedades demandadas obraron de mala fe cuando se abstuvieron de considerar el nexo como laboral en los términos antedichos y pagar las acreencias cuyos reconocimientos se están ordenando a través de esta decisión. (Subrayas exteriores). En efecto, resulta claro, que las accionadas tenían la firme convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al laboral, según la apreciación que le diera a los distintos documentos que en el desarrollo de la actividad contratada se expidieron o emitieron y acorde con el sistema de pago que se estableció, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis.” […] En ese contexto, emerge un yerro valorativo parcial, que conllevará a que se case la sentencia, en el sentido de absolver por la condena a la sanción por el no pago de los intereses moratorios; más no en lo que respecta a la indemnización por la consignación deficitaria del auxilio de cesantía, puesto que a pesar de invocarse una jurisprudencia inapropiada, lo cierto es que la decisión del juez colegiado se sostiene en virtud del “principio de libre formación del convencimiento” consagrado en el artículo 61 del CPTSS, a cuyo tenor: “El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio. En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento.” [...] 1.- Dado que en la prueba documental obrante a folios 64, 67, 69, y 197 a 202, del cuaderno de copias, reposan los comprobantes de nómina a través de los cuales le fueron pagados al demandante los intereses a las cesantías en los plazos establecidos por la ley y en el transcurso de la relación laboral; entonces hay lugar a absolver de la sanción de $268.892,76, que impuso el tribunal a la luz del artículo 5° del Decreto Reglamentario 116 de 1976, que expresa: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente decreto, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses […]”. Lo anterior, porque en la sentencia confutada se afirmó que dichos intereses no se habían cancelado, lo cual es errado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » PROCEDENCIA - La sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantía, corre hasta la terminación del contrato, momento en el cual el empleador debe pagar, no solo los saldos adeudados, sino el causado en la respectiva anualidad en la que finaliza el vínculo contractual laboral Tesis: «Resulta atinada la precisión conceptual que hizo la Sala en sentencia CSJ SL 35603, 1 feb. 2011, sobre el punto materia de discusión. […] El auxilio de cesantía regulado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, contiene diversas situaciones. Una de ellas es su liquidación a 31 de diciembre de cada año, cuyo valor debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en el correspondiente fondo, cuya omisión implicará para el empleador el pago de un día de salario por cada día de retardo (art. 99-3). Otra ocurre a la terminación de la relación laboral, cuando existiendo saldos de cesantías a favor del trabajador, el empleador debe pagarlos directamente al trabajador con los intereses legales causados. La sanción moratoria del artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, surge a la vida jurídica el 15 de febrero de cada anualidad, pues es antes de ese día que el empleador debe consignar el valor liquidado del auxilio de cesantía. Entonces, si el empleador no consigna en la fecha señalada, la dicha sanción moratoria empieza su vigencia desde entonces, es decir, se hace exigible. […] Ahora, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no ha cumplido con su deber de consignar dentro de los términos de ley, surge otra obligación a su cargo, cual es la de pagar directamente al trabajador esa prestación. Pero desde este momento, conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, la omisión de dicho pago directo acarrea para el empleador la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que esta reemplaza la causada por la falta de consignación, es decir, que la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantía, corre hasta la terminación del contrato, momento en el cual el empleador debe pagar, no solo los saldos adeudados, sino el causado en la respectiva anualidad en la que finaliza el vínculo contractual laboral. (Subrayas intencionales). De acuerdo con el parámetro doctrinal anterior, es evidente el yerro hermenéutico del tribunal. En consecuencia, el cago prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN Tesis: «De acuerdo con la resolución de los cargos, hay lugar a revocar una de las condenas impartidas y a modificar otra: [...] 2.- El juez plural condenó en el literal b) de la parte resolutiva “[…] al pago de un día de salario equivalente a la suma de $125.873,5 por cada día de retardo a partir del 15 de febrero del 2008 y hasta que se verifique el pago por concepto de sanción por la no consignación de cesantías”, y al mismo tiempo impuso la sanción del artículo 65 del CST, correspondiente a los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria a partir de la terminación de cada contrato de trabajo, esto es, 11 de abril de 2008 y 15 de junio de 2008 sobre las sumas adeudadas en cada contrato y que se encuentran discriminadas en la parte considerativa de este proveído y hasta cuando se verifique su pago. De acuerdo con los parámetros jurisprudenciales esbozados al momento de desatar los cargos relacionados con estos ítems, las condenas precedentes se modificarán de la siguiente manera: la sanción equivalente a un día de salario a razón de $125.873,5 por cada día de retardo a partir del 15 de febrero del 2008, por la consignación deficitaria de las cesantías, solo puede ir hasta el 15 de junio de 2008, cuando feneció la relación laboral, y comenzó la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, correspondiente a los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria a partir de la terminación de cada contrato de trabajo, esto es, 11 de abril de 2008 y 15 de junio de 2008 sobre las sumas adeudadas en cada contrato tal como lo determinó el ad-quem, dado que esas condenas no fueron objeto de casación y permanecen incólumes, y hasta cuando se verifique su pago». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Facultad del juez que le permite formar su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal de prueba alguna, prueba solemne, densidad probatoria o cualquiera otra métrica probatoria distinta, sino simplemente a su libre apreciación, inspirándose en los principios que informan la crítica de la prueba, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Sea lo primero indicar, que el alcance de la impugnación, como bitácora de lo que debe hacer la Corporación, es lacónico, pues con él pretende que la Corte Suprema de Justicia, “CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y para que decida lo que corresponda en cuanto a costas y agencias en derecho”; es decir, que en el plano literal se mostró inconformidad solo con la condena en costas. Sin embargo, a todas luces se denota un lapsus en la redacción, si se observa que con los cargos planteados lo que se pretende es derribar todas las condenas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «A juicio de la sala, la crítica que hizo la censura transita en el terreno de las conclusiones fácticas, que son propias de la vía indirecta e impiden un pronunciamiento de fondo por la senda de puro derecho, como bien se expuso en la sentencia CSL SL16025-2017: “En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.” Por las razones expuestas, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Sea lo primero indicar, que el alcance de la impugnación, como bitácora de lo que debe hacer la Corporación, es lacónico, pues con él pretende que la Corte Suprema de Justicia, «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y para que decida lo que corresponda en cuanto a costas y agencias en derecho»; es decir, que en el plano literal se mostró inconformidad solo con la condena en costas. Sin embargo, a todas luces se denota un lapsus en la redacción, si se observa que con los cargos planteados lo que se pretende es derribar todas las condenas. En un asunto similar al tratado, alusivo al proceso ordinario laboral instaurado por José Javier Ruiz Sora, contra Geología Sistematizada Ltda. y Sun Gemini S.A., la Sala emitió la sentencia CSJ SL17923-2017, en la cual se decidió un cargo con idéntica proposición jurídica y demostración, en los siguientes términos: […] Sea lo primero esclarecer que el cargo presenta errores de técnica, pues la sociedad recurrente alega dos modalidades –aplicación indebida e interpretación errónea- de una misma norma, y como bien lo ha reiterado esta Sala, no está permitido por cuanto son diferentes y mutuamente excluyentes. Además, el cargo habla de un error de hecho del ad quem, el cual sólo se puede predicar cuando se está alegando una violación indirecta de la norma, esto es, una sustentación fáctica dentro del cargo. Sin embargo, de la demostración del cargo se puede inferir que lo pretendido por la censura es aludir a la modalidad de interpretación errónea de la norma, pues justamente manifiesta que la violación normativa consistió en «haberle deducido consecuencias jurídicas al artículo 128 CST que el mismo artículo no tiene dando una interpretación indebida». De ahí que sea superable, en razón a la flexibilización del recurso de casación. (Subrayas al margen). Y aunado a lo anterior, en cuanto a la mención de un «error de hecho» grave en la formulación del cargo, se puede entender que el casacionista se refirió fue justamente a la interpretación equivocada que el Tribunal le dio a la norma, y no a ninguna intención de hacer una alegación por vía indirecta, pues en la misma formulación se indicó que la violación que se le imputó a la sentencia «ocurrió con prescindencia del aspecto fáctico, que para efectos de la formulación del cargo no se discuten y se aceptan tal cual como los encontró demostrados el Tribunal». Por lo anterior, una vez superada la técnica del cargo, se procederá a su análisis de fondo. Encuentra la Sala pertinente recordar el concepto de la interpretación errónea. Esta modalidad, propia de la vía directa, se presenta cuando el juzgador aplica la norma correcta al supuesto fáctico ventilado, pero niega su verdadero sentido o le da uno que no corresponde, llevando a un error en la interpretación de la norma aplicable. Observa la Sala que no le asiste la razón a la censura, por cuanto el artículo 128 del CST, en efecto, sí fue aplicado en la ratio decidendi del Tribunal, pero de él no se colige una interpretación inapropiada. Es así como la sentencia señala que «si bien es cierto las partes pactaron el pago de un plan general de beneficios en la forma prevista por el artículo 128 del C.S.T., lo cierto que (sic) esa cláusula se torna ineficaz por cuanto se pretendió disfrazar un derecho mínimo del trabajador». De manera que el ad quem sí interpretó de manera correcta la norma, y en efecto afirmó que las partes sí pactaron la exclusión salarial permitida en el artículo. Lo que sucede es que en el ámbito fáctico y según lo probado en el proceso, para el convencimiento del Tribunal dicha exclusión salarial resulta ineficaz pues, según lo indica, se trató de simular gran parte de lo que efectivamente era retribución por la contraprestación directa del servicio del trabajador, en la figura de un auxilio susceptible de ser excluido como salario. (subrayas externas). El Tribunal no se equivocó, entonces, en su interpretación del artículo 128 mencionado, pues sigue los lineamientos de esta Corte, la cual ha dicho frente a la eficacia de los acuerdos de exclusión salarial, en sentencia CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037, lo siguiente: No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: “De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. “Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […]. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”. Por último, afirmó la censura que la interpretación errónea del artículo aludido indujo a dar una equívoca interpretación también del artículo 17 de la Ley 344 de 1996. Sobre este punto, la Corte advierte que no le asiste razón a la sociedad recurrente, debido a que ésta no fue aplicada por el Tribunal, quien en sus consideraciones únicamente se remitió a los artículos 65, 127 y 128 del CST. […]. La Corte encuentra concordancia entre los argumentos expuestos en precedencia y el presente caso, por consiguiente, este cargo se desestimará. CONSIDERACIONES II: Dado que el censor dirigió el cargo por la vía directa o de puro derecho, tenía que estar de acuerdo con las conclusiones fácticas de la sentencia. En esa dirección, el Tribunal estableció que el cargo desempeñado por el demandante «[…] en su calidad de Geólogo Junior (fl. 73) correspondía a la escala DM06-2, con una asignación salarial según la tabla N° 5 (fl. 221), de $5.050.000», lo cual no mereció ningún reparo de las demandadas, y «[…] es claro que se simuló el pago del salario colocando parte de él dentro de la denominación ‘plan general de beneficios’ y por tanto abusando del artículo 128 del CST». El ad quem respaldó la condena a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en consideración a que la demandada trató de simular el salario del actor a través del plan general de beneficios «[…] teniendo el demandante que iniciar el presente proceso para que se reliquidaran las acreencias laborales adeudadas no puede ser tenido como buena fe». La parte recurrente trató de desvirtuar las consideraciones del juez colegiado argumentando que, el actor recibió válidamente el salario pactado durante la vigencia de la relación contractual; que al finalizar recibió las prestaciones sociales, y que conocía a cabalidad los alcances del plan general de beneficios. A juicio de la sala, la crítica que hizo la censura transita en el terreno de las conclusiones fácticas, que son propias de la vía indirecta e impiden un pronunciamiento de fondo por la senda de puro derecho, como bien se expuso en la sentencia CSL SL16025-2017: […] En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Por las razones expuestas, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Los razonamientos expuestos en la sentencia CSJ SL17923-2017, que sirvieron de referente para decidir el primer cargo de la demanda de casación interpuesta por Geología Sistematizada Ltda., son suficientes para resolver el presente embate, dada su similitud. Adicionalmente, en igual sentido, en sentencia CSJ SL172-2019, alusiva a las mismas accionadas, la Corporación expuso: […] Pues bien, para la Sala, el juicio jurídico realizado por el Juez colegiado, sobre el artículo 128 del CST, se avine a lo emanado de su preceptiva, así como con lo que al respecto se ha dicho por esta Corporación. En efecto, se ha sostenido que los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, no disponen que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores, pues, lo que el aparte final del último de los preceptos atrás relacionados quiere decir, es que aquellas erogaciones que son salario, pueden excluirse de la base para la liquidación de otros beneficios laborales. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, se puntualizó: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734. La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen. Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujols.” Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada. Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. Aun cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad […]. Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [...]. Con todo, en atención a los términos con los que se redactó el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del CST, es claro que la posibilidad de disponer que ciertos beneficios o auxilios extra legales, no se incluyan en la liquidación de créditos laborales, no es absoluta, sino que encuentra límites en los fines y eventos, que a título enunciativo, se hacen en la norma, así como en situaciones análogas, circunstancia esta, que permite concluir, que la razón no está de lado de la recurrente, cuando sostiene que se dejó sin efectos la posibilidad para establecer, de forma libre, aquello no constitutivo de salario. En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, se anotó: Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encama el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales. Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas (negrillas de la Sala). De conformidad a lo anterior, no se observa que la sentencia hubiera incurrido en alguno de los quebrantos normativos que le atribuyen las acusaciones, pues les otorgó a las normas denunciadas, el entendimiento que de su preceptiva emana, siguiendo, además, los lineamientos que al respecto esta Sala ha dado en varios de sus fallos. Nótese, que en la decisión que merece la atención de la Corte, no se desconoció la libertad con la que cuentan las partes de una relación laboral, para determinar y convenir pagos no constitutivos de salario, lo que sucedió fue que se concluyó, que esos convenios no podían recaer sobre elementos constitutivos de salario, remunerativos directos del servicio, postura que se aviene a lo dicho en las sentencias atrás relacionadas. Discernimiento relevante, si asimismo se tiene en cuenta que los pagos derivados del plan general de beneficios, conforme lo expuso el ad quem, era desproporcionado frente al salario base y eran una contraprestación directa del servicio, situación no discutida, dada la orientación del cargo; que en todo caso sigue lo expuesto en la sentencia de casación CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, que fue citada por el Tribunal, y en la que se dijo: Ahora, en sentir de la Corte no se exhibe razonable que el ingreso mensual del demandante estuviese compuesto en un 93.75% por pagos “no constitutivos de salario”, y el resto 6,25% sí tuviese tal incidencia. Esta proporción, como lo ha dicho la Sala en recientes ocasiones, no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. […] Aunado a lo anterior, es dable concluir que no hubo transgresión del artículo 143 del CST, porque no se desvirtuó la conclusión de que el denominado plan de beneficios pretendió desconocer la esencia salarial de buena parte de la remuneración cancelada al trabajador. Por tanto, no desacertó la judicatura al disponer la ineficacia de dicha cláusula contractual. Conforme a lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: La Sala encuentra innecesario desplegar las pruebas calificadas invocadas por el recurrente en el cargo segundo, en consideración a que la Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede extraordinaria, en conflictos suscitados contra las empresas demandadas, relacionados con el denominado «plan general de beneficios», donde se han enarbolado los mismos medios probatorios; por ejemplo, en la sentencia CSL SL1220-2018, sobre el particular se dilucidó: […] En lo puramente fáctico, sin discutir los supuestos que la Sala identificó en el preámbulo de sus consideraciones sobre los anteriores cargos, la inconformidad de la censura radica en que el Tribunal ignoró que las partes del contrato de trabajo, de manera libre, voluntaria y espontánea, acordaron excluir de la base salarial los auxilios establecidos en el denominado plan general de beneficios; también, en que se equivocó al no encontrar acreditada la buena fe del empleador, representada en el cumplimiento del contrato celebrado con Ecopetrol y en el pago de todas las obligaciones laborales, a satisfacción de la trabajadora. De la lectura de la sentencia gravada, lo que se observa es que el fallador de segundo grado sí tuvo en cuenta que las partes habían celebrado un pacto de exclusión salarial, pero con apego al principio de primacía de la realidad sobre las formas y a lo dispuesto en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, le restó efectos por tratarse de un claro desconocimiento de los principios fundantes de la ley laboral, toda vez que lo que se pretendió fue obviar la naturaleza salarial de los pagos efectuados a la trabajadora. De esta suerte, cae en el vacío la acusación formulada, en tanto la cuestión esencial no radica en que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se hubiese celebrado dicho convenio, sino en su contenido y alcances. (Subrayas externas). Lo expuesto por la sociedad recurrente, en cuanto a que el Tribunal erró al asignar carácter salarial a los valores descritos en la tabla 5 anexa al contrato celebrado con Ecopetrol, tampoco resulta suficiente para enervar las conclusiones de la alzada; si bien, la sentencia censurada hizo referencia a ese medio de prueba, fue como parte de un argumento adicional o complementario, dado que la conclusión sobre el monto de los auxilios y su integración al salario de la actora se sostiene esencialmente en el propio plan general de beneficios, que contrario a lo manifestado por la censura, sí fue valorado por el ad quem y continúa respaldando su decisión. (Subrayas intencionales). Los cuestionamientos sobre la valoración de las circunstancias que acreditarían la buena fe del empleador, tampoco tienen vocación de éxito, porque las conclusiones del Tribunal no giran en torno al incumplimiento del contrato celebrado entre la Unión Temporal y Ecopetrol, como lo expone el recurrente, para lo cual importa recordar que el fallador de segundo grado concluyó que el auxilio contenido en el plan general de beneficios reunía con suficiencia todas las características propias del salario, de suerte que su naturaleza era inobjetable y por ello, las demandadas no podían excusar su conducta en un convenio que contraviene la ley. En ese orden, la censura se equivoca al sostener que como Ecopetrol supervisó y certificó el cumplimiento del contrato celebrado con la Unión Temporal, se encuentra plenamente demostrado que esta atendió sus obligaciones laborales, pues olvida con ello que eso no era parte de la discusión probatoria, en la medida en que el desarrollo de dicho contrato y su cumplimiento, podía estar sujeto a variables ajenas a la relación laboral objeto del litigio, que fue de lo que se ocupó el juez colegiado, sin perjuicio de que para tal fin apreciara todos los medios de convicción obrantes en el expediente, incluido el texto contractual aludido, en ejercicio de la libre apreciación de la prueba que le es propio y que, entre otras cosas, no es objeto de ataque. (Subrayas adicionales) Tampoco, es de recibo aducir que el Tribunal se equivocó al no entender que el «paz y salvo» suscrito por la trabajadora generó en el empleador la «creencia razonable de no deber», como expresión de la buena fe, pues ante la evidencia, no desvirtuada, del carácter salarial de los auxilios incluidos en el plan general de beneficios, el contenido de dicha prueba no exhibiría nada distinto a la recepción de determinados valores por concepto de salarios y prestaciones, al margen de los derechos mínimos irrenunciables demostrados en el proceso, que son susceptibles de reclamación con independencia de que la trabajadora hubiese aceptado los términos de su liquidación de salarios y prestaciones sociales. El argumento de la censura, según el cual los servicios prestados por la unión temporal a Ecopetrol se ejecutaron en la ciudad de Bogotá y no tenían por objeto la explotación petrolera, sino el soporte tecnológico, es insular, en tanto no aparece asociado a la demostración de un error manifiesto de hecho en la valoración probatoria, por lo que su planteamiento deviene inocuo. (Subrayas de la Sala). Otro tanto ocurre con las consideraciones de tipo económico sobre las tarifas descritas en la tabla 5, que si bien se plantean como «evidencia» de que el Tribunal «apreció parcialmente» el contrato celebrado entre Ecopetrol y la unión temporal conformada por las demandadas, lo cierto es que más allá de lamentarse del costo que le representaría reconocer la connotación salarial de los valores descritos en dicha tabla, la recurrente no explica, ni demuestra las razones por las cuales la inobservancia de tales consideraciones deviene en un error de hecho, con el carácter requerido para quebrar la decisión de segunda instancia. […] Como consecuencia de lo dicho, este cargo tampoco prospera, en tanto la censura no logró demostrar los errores manifiestos de hecho denunciados, de suerte que la sentencia gravada mantiene la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida. Consecuente con lo anterior, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES V: La prueba calificada, de cuya falta de apreciación se duele el censor, permite aseverar de entrada que el tribunal cometió un yerro parcial en su valoración, puesto que en la documental obrante a folios 64, 67, 69, y 197 a 202, del cuaderno de copias, se observa el pago de los intereses a las cesantías, mientras que, en la decisión, la sanción por este concepto partió de afirmar que dicho emolumento no se había cancelado. Igualmente, a folios 200 y 203 del cuaderno de copias, se hallan comprobantes de pago de las cesantías con el sello de Bancolombia, del 14 de febrero de 2008, por valor de $625.917, a favor de Diego Fernando Ramos Acero. El tribunal no desconoció dicha realidad, sino que se valió de la sentencia CSJ SL34393, 24 ago. 2010, para deducir que había mala fe del empleador cuando no consignaba, «en forma completa», las cesantías del trabajador; es decir que, en el presente juicio el pago deficitario de dicha acreencia laboral fue deficitaria porque se comprobó que el salario real –base de su liquidación- era superior. A juicio de la Sala, el precedente en el que se apoyó el Tribunal no era el apropiado porque en aquel entonces la Corte juzgaba un contrato de prestación de servicios profesionales a la luz del principio de «contrato realidad» y, sobre el particular, adoctrinó: […] Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condigna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. (Subrayas fuera del texto). En esa oportunidad, y ya en sede de instancia, la Sala concluyó: […] 10.- Indemnización Moratoria. En lo que tiene que ver con la Indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C. S. del T., la Sala no vislumbra actuación que permita inferir que las sociedades demandadas obraron de mala fe cuando se abstuvieron de considerar el nexo como laboral en los términos antedichos y pagar las acreencias cuyos reconocimientos se están ordenando a través de esta decisión. (Subrayas exteriores). En efecto, resulta claro, que las accionadas tenían la firme convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al laboral, según la apreciación que le diera a los distintos documentos que en el desarrollo de la actividad contratada se expidieron o emitieron y acorde con el sistema de pago que se estableció, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis. […] En ese contexto, emerge un yerro valorativo parcial, que conllevará a que se case la sentencia, en el sentido de absolver por la condena a la sanción por el no pago de los intereses moratorios; más no en lo que respecta a la indemnización por la consignación deficitaria del auxilio de cesantía, puesto que a pesar de invocarse una jurisprudencia inapropiada, lo cierto es que la decisión del juez colegiado se sostiene en virtud del «principio de libre formación del convencimiento» consagrado en el artículo 61 del CPTSS, a cuyo tenor: El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio. En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento. CONSIDERACIONES VI: Resulta atinada la precisión conceptual que hizo la Sala en sentencia CSJ SL 35603, 1 feb. 2011, sobre el punto materia de discusión. […] El auxilio de cesantía regulado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, contiene diversas situaciones. Una de ellas es su liquidación a 31 de diciembre de cada año, cuyo valor debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en el correspondiente fondo, cuya omisión implicará para el empleador el pago de un día de salario por cada día de retardo (art. 99-3). Otra ocurre a la terminación de la relación laboral, cuando existiendo saldos de cesantías a favor del trabajador, el empleador debe pagarlos directamente al trabajador con los intereses legales causados. La sanción moratoria del artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, surge a la vida jurídica el 15 de febrero de cada anualidad, pues es antes de ese día que el empleador debe consignar el valor liquidado del auxilio de cesantía. Entonces, si el empleador no consigna en la fecha señalada, la dicha sanción moratoria empieza su vigencia desde entonces, es decir, se hace exigible. […]. Ahora, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no ha cumplido con su deber de consignar dentro de los términos de ley, surge otra obligación a su cargo, cual es la de pagar directamente al trabajador esa prestación. Pero desde este momento, conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, la omisión de dicho pago directo acarrea para el empleador la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que esta reemplaza la causada por la falta de consignación, es decir, que la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantía, corre hasta la terminación del contrato, momento en el cual el empleador debe pagar, no solo los saldos adeudados, sino el causado en la respectiva anualidad en la que finaliza el vínculo contractual laboral. (Subrayas intencionales). De acuerdo con el parámetro doctrinal anterior, es evidente el yerro hermenéutico del tribunal. En consecuencia, el cago prospera. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de Geología Sistematizada, en cuanto no le prosperaron los cargos. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos m/l ($8.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. SENTENCIA DE INSTANCIA De acuerdo con la resolución de los cargos, hay lugar a revocar una de las condenas impartidas y a modificar otra: 1.- Dado que en la prueba documental obrante a folios 64, 67, 69, y 197 a 202, del cuaderno de copias, reposan los comprobantes de nómina a través de los cuales le fueron pagados al demandante los intereses a las cesantías en los plazos establecidos por la ley y en el transcurso de la relación laboral; entonces hay lugar a absolver de la sanción de $268.892,76, que impuso el tribunal a la luz del artículo 5° del Decreto Reglamentario 116 de 1976, que expresa: «Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente decreto, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses […]». Lo anterior, porque en la sentencia confutada se afirmó que dichos intereses no se habían cancelado, lo cual es errado. 2.- El juez plural condenó en el literal b) de la parte resolutiva «[…] al pago de un día de salario equivalente a la suma de $125.873,5 por cada día de retardo a partir del 15 de febrero del 2008 y hasta que se verifique el pago por concepto de sanción por la no consignación de cesantías», y al mismo tiempo impuso la sanción del artículo 65 del CST, correspondiente a los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria a partir de la terminación de cada contrato de trabajo, esto es, 11 de abril de 2008 y 15 de junio de 2008 sobre las sumas adeudadas en cada contrato y que se encuentran discriminadas en la parte considerativa de este proveído y hasta cuando se verifique su pago. De acuerdo con los parámetros jurisprudenciales esbozados al momento de desatar los cargos relacionados con estos ítems, las condenas precedentes se modificarán de la siguiente manera: la sanción equivalente a un día de salario a razón de $125.873,5 por cada día de retardo a partir del 15 de febrero del 2008, por la consignación deficitaria de las cesantías, solo puede ir hasta el 15 de junio de 2008, cuando feneció la relación laboral, y comenzó la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, correspondiente a los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria a partir de la terminación de cada contrato de trabajo, esto es, 11 de abril de 2008 y 15 de junio de 2008 sobre las sumas adeudadas en cada contrato tal como lo determinó el ad-quem, dado que esas condenas no fueron objeto de casación y permanecen incólumes, y hasta cuando se verifique su pago. Las costas en las instancias correrán a cargo de las demandadas.

Radicación n.° 63381 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL864-2019 Radicación n.° 63381 Acta 007 Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las empresas GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. y SUN GEMINI SA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 30 de abril de 2013, en el proceso que les instauró DIEGO FERNANDO RAMOS ACERO.

ANTECEDENTES Diego Fernando Ramos Acero llamó a juicio a las empresas Sun Gemini S.A. y Geología Sistematizada Ltda., con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, el cual terminó por el vencimiento del plazo pactado, que duró entre el 12 de abril de 2007 y el 11 de abril de 2008, en el que las empresas conformaron una unión temporal para desarrollar un contrato con Ecopetrol; que se pactaron «planes generales de beneficios», que constituían factores salariales para el pago de prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y parafiscales; y que existió un segundo contrato entre el 14 de mayo y el 13 de agosto de 2008.

En consecuencia, solicitó que fueran condenadas a reajustarle el valor monetario de las vacaciones, de las primas de servicio y de las cesantías; que se ordenara el pago de la indemnización moratoria; de los intereses moratorios; el reajuste de los aportes a la seguridad social y de los parafiscales; la indexación de las condenas, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que las accionadas conformaron una unión temporal denominada Ut Gemini S.A. – Geología Sistematizada, y contrataron con Ecopetrol los servicios de «[…] datamanagement, cartografía y cedex 3d, en las vicepresidencias de exploración y producción»; a partir del 28 de diciembre de 2006; que fue vinculado en el cargo de Profesional de Gestión y luego como Ingeniero Junior, por contrato de trabajo a término fijo, que se inició el 12 de abril de 2007, con salario de $870.000, y terminó el 11 de abril de 2008 por vencimiento del plazo pactado; que en dicho contrato se estipuló un «plan de beneficios» que en la realidad era salario y factor prestacional, por valor de $2.174.865, que se incrementó en julio de 2007 a $2.522.135, a $3.339.630, en octubre del mismo año, a $4.959.705, en enero de 2008; que estuvo afiliado a Compensar caja de compensación y EPS, a la AFP Protección S.A., y a la ARP Colmena; que las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social y parafiscales fueron pagados con el salario básico.

Al dar respuesta a la demanda, Sun Gemini S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral; pero negó el carácter salarial del denominado «plan de beneficios» porque así se pactó con el trabajador de conformidad con el artículo 128 del CST, de manera expresa, voluntaria e inequívoca. En su defensa propuso las excepciones de pago, improcedencia de los reajustes, mala fe, existencia de acuerdo e exclusión de factor salarial sobre el «plan general de beneficios», compensación, principio de confianza legítima, y prescripción. La empresa Geología Sistematizada Ltda., no dio respuesta a la demanda.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 28 de junio de 2011, absolvió a las demandadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., mediante sentencia del 30 de abril de 2013, revocó la sentencia y resolvió: a) DECLARAR que el PLAN GENERAL DE BENEFICIOS devengado durante los contratos celebrados entre las partes, es factor salarial y así debe ser reconocido a favor del demandante DIEGO FERNANDO RAMOS ACERO. b) Como consecuencia de la anterior declaración, SE CONDENA a las demandadas SUN GEMINI S.A. y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA a pagar al demandante DIEGO FERNANDO RAMOS ACERO las siguientes sumas de dinero: - $2.325.915,16 por concepto de compensación de vacaciones, suma que deberá pagarse de forma indexada. - $3.589.419,53 por concepto de prima de servicios. - $3.954.110,25 por concepto de auxilio de cesantías. - Los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la superintendencia bancaria a partir de la terminación de cada contrato de trabajo, esto es, 11 de abril de 2008 y 15 de junio de 2008 sobre las sumas adeudadas en cada contrato y que se encuentran discriminadas en la parte considerativa de este proveído y hasta cuando se verifique el pago. - A realizar los pagos de los aportes a pensión durante al tiempo de ambos contratos de trabajo sobre la suma denominada PLAN GENERAL DE BENEFICIOS, junto con sus respectivos intereses moratorios. - Al pago de un día de salario equivalente a la suma de $125.873,5 por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2008 y hasta que se verifique el pago por concepto de sanción por no consignación de cesantías. - $268.892,76 por concepto de sanción por no pago de los intereses a las cesantías.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal dijo que no era objeto de reproche, que entre las partes existieron dos contratos de trabajo, el primero entre el 12 de abril de 2007 y el 11 de abril de 2008, y el otro entre el 4 de mayo y el 15 de junio de 2008; que la legislación permitía la figura de la desalarización, conforme a lo normado en el artículo 128 del CST; que entre las partes se pactó un sueldo básico mensual de $870.000, y un «plan general de beneficios» conformado por los auxilios extralegales no constitutivos de salario.

Recalcó que, en virtud de las normas que protegían el salario, las partes no eran totalmente libres de pactar exclusiones salariales que desnaturalizaran la retribución directa del servicio; que, a pesar de que existía un acuerdo de voluntades, no era lógica la desproporción que existía ente el salario base y el plan general de beneficios.

Trascribió apartes de la sentencia CSJ SL 42277, 27 nov. 2013, y señaló que había lugar a desestimar los argumentos del fallador de primera instancia, pues el cargo desempeñado por el demandante: […] en su calidad de Geólogo Junior (fl. 73) correspondía a la escala DM06-2, con una asignación salarial según la tabla N° 5 (fl. 221), de $5.050.000», lo cual no mereció ningún reparo de las demandadas, y «[…] es claro que se simuló el pago del salario colocando parte de él dentro de la denominación ‘plan general de beneficios’ y por tanto abusando del artículo 128 del CST.

Concluyó, que la cláusula séptima de los contratos de trabajo suscritos entre las partes era ineficaz como lo disponía el artículo 43 del CST bajo el principio de primacía de la realidad; que la base para liquidar las acreencias laborales sería la del salario básico más el plan general de beneficios, así: del 12 de abril al 21 de agosto de 2007, $2.925.440; del 22 de agosto al 30 de octubre de 2007, $4.074.720; del 1° de noviembre de 2007 al 11 de abril de 2008, $5.276.240, y del 14 de mayo al 15 de junio de 2008, $4.406.571 para lo cual se tomarían los anexos de cada contrato.

Determinó, que había lugar a condenar a las accionadas a pagar a favor del demandante los siguientes conceptos: compensación de vacaciones, $.325.915,16; prima de servicios, $3.589.419,53; auxilio de cesantías, $3.954.110,25; intereses a las cesantías, $268.892,76; y, el reajuste de los aportes a pensión con destino a la AFP Protección S.A. Respaldó la condena a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en consideración a que la demandada trató de simular el salario del actor a través del plan general de beneficios «[…] teniendo el demandante que iniciar el presente proceso para que se reliquidaran las acreencias laborales adeudadas no puede ser tenido como buena fe».

En tal sentido impuso el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de los créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria a partir de la terminación de cada contrato de trabajo (11 de abril y 15 de junio de 2008), hasta cuando el pago se verifique, sobre las prestaciones adeudadas objeto de condena, toda vez que no se presentó la demanda dentro de los 24 meses posteriores a la terminación de la relación laboral.

Condenó, con el mismo argumento que lo llevó a derivar la mala fe de las empleadoras, a la sanción moratoria por la «consignación deficitaria de las cesantías» (Ley 50/90, art. 99), aplicando el precedente contenido en la sentencia CSJ SL34393, 24 ago. 2010, por valor de un día de salario de $125.873,5, por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2008, hasta que se verifique el pago.

También impuso la condena a la sanción por el no pago de los intereses a las cesantías, conforme al artículo 5° del Decreto Reglamentario 116 de 1976, en la suma de $268.892,76. Por último, determinó la indexación de la condena por concepto de vacaciones, porque no eran objeto de la indemnización moratoria y se veía afectada por los efectos inflacionarios.

RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. RECURSO DE CASACIÓN DE GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte Suprema de Justicia, «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y para que decida lo que corresponda en cuanto a costas y agencias en derecho».

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa: […] en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo violación que condujo al ad-quem a un error de hecho grave; tal interpretación errónea indujo también a dar una equívoca interpretación también del artículo 17 de la Ley 344 de 1.996.

La violación que imputo a la sentencia impugnada ocurrió con prescindencia del aspecto fáctico, que para efectos de la formulación del cargo no se discuten y se aceptan tal cual como los encontró demostrados el Tribunal. En la demostración, manifestó que el ad-quem dedujo consecuencias jurídicas que el artículo 128 CST no tenía, dando así una «interpretación indebida».

Informó, que entre la unión temporal y el trabajador se pactó un salario al tenor de lo dispuesto en el artículo. 127 del CST; así mismo, un auxilio de alimentación, dentro de un plan general de beneficios, al tenor del artículo 128 del CST. Señaló, que tal pacto de exclusión no se hizo en perjuicio del trabajador, ni en beneficio suyo; que fue legítimo, en tanto el trabajador válidamente conocía el contenido del mismo: observaba y se le explicó en su momento en qué consistía y sus beneficios, como mejorar su ingreso personal mensual, las cargas impositivas por la cuantía del mismo y el no acrecentamiento de otros factores imputables a un contrato de trabajo sin exclusión. Observó, que no era el clásico contrato de adhesión, pues tal ingreso era para satisfacer necesidades individuales del empleado, a título personal, y en manera alguna se manifestó como una retribución o como un producto de la labor desarrollada o prestada por el trabajador o en relación directa con los volúmenes de trabajo; «[…] era simple y llanamente un ingreso adicional, excluido de constituir salario y excluido como contraprestación o retribución del trabajo o labor desempeñada ».

Recalcó, que el trabajador durante el término del año que duró la primera relación contractual, nunca manifestó inconformidad alguna frente a la forma como se le liquidaban los pagos mensuales de salario y del plan general de beneficios; tanto es así que el 15 de mayo de 2008, suscribió un nuevo contrato de trabajo. Adicionalmente, en la liquidación definitiva de prestaciones sociales del primer y segundo contrato manifestó haberla recibido a su entera satisfacción. En cuanto a la mencionada tabla 5, afirmó que esta no era de salarios, sino de tarifas; que el estudio en ella contenido era válido para Ecopetrol, pero no para las partes de este conflicto; que no existía restricción limite a este tipo de negociación en la contratación laboral y menos si se trataba de un profesional calificado; que, incluso, perfectamente la unión temporal hubiera podido celebrar válidamente un contrato de prestación de servicios profesionales, que le hubiera evitado el riesgo de que la cláusula de exclusión salarial pudiera llegar a ser considerada salario.

Refirió que, lo dicho en el interrogatorio de parte del representante legal de Sun Gemini, no era suficiente para dar por sentado o concluir que el fin pretendido era simular el salario real, pues lo único que se podía deducir era la forma en que se efectuaba el pago. Por el contrario, del interrogatorio de parte rendido por Néstor Augusto García Correal, Gerente de la Unión Temporal que desarrollaba el contrato (f.° 223 al 227), era factible deducir: que Ecopetrol efectuaba permanentemente un contrato de «DATA MANAGEMENT, CARTOGRAFIA y CEDEX 3D», el cual fue desarrollado por varios años 2006-2008 para la U. Temporal Sun Gemini-Geología Sistematizada; que tal servicio en la remuneración del contrato anterior que se le pagaba a los profesionales era de muy bajo ingreso; que con el ánimo de mejorar el ingreso monetario —la queja era el bajo ingreso mensual que recibían los profesionales-, la U. Temporal presentó a sus profesionales una fórmula de ingreso que igualara en ingresos la tabla de tarifas n.° 5 en una fórmula compuesta por salario y por plan general de beneficios.

Destacó el testimonio del Sr. Juan Carlos Soto (f.° 228 a 230) y la sentencia CSJ SL 9118, 12 dic. 1996, para denotar que también hacía parte de la autonomía de la voluntad privada el restarles el carácter salarial a ciertos pagos, siempre que no se contrariara su razón de ser (retribución de servicios), con miras a flexibilizar las relaciones laborales; mencionó las sentencia CC T-607-2008 y C-836-2001 para resaltar que el silencio del actor durante estos años demostraba que no se sintió vulnerado en sus garantías fundamentales, y los principios de buena fe y de confianza legítima.

CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, que el alcance de la impugnación, como bitácora de lo que debe hacer la Corporación, es lacónico, pues con él pretende que la Corte Suprema de Justicia, «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y para que decida lo que corresponda en cuanto a costas y agencias en derecho»; es decir, que en el plano literal se mostró inconformidad solo con la condena en costas.

Sin embargo, a todas luces se denota un lapsus en la redacción, si se observa que con los cargos planteados lo que se pretende es derribar todas las condenas. En un asunto similar al tratado, alusivo al proceso ordinario laboral instaurado por José Javier Ruiz Sora, contra Geología Sistematizada Ltda. y Sun Gemini S.A., la Sala emitió la sentencia CSJ SL17923-2017, en la cual se decidió un cargo con idéntica proposición jurídica y demostración, en los siguientes términos: […] Sea lo primero esclarecer que el cargo presenta errores de técnica, pues la sociedad recurrente alega dos modalidades –aplicación indebida e interpretación errónea- de una misma norma, y como bien lo ha reiterado esta Sala, no está permitido por cuanto son diferentes y mutuamente excluyentes.

Además, el cargo habla de un error de hecho del ad quem, el cual sólo se puede predicar cuando se está alegando una violación indirecta de la norma, esto es, una sustentación fáctica dentro del cargo. Sin embargo, de la demostración del cargo se puede inferir que lo pretendido por la censura es aludir a la modalidad de interpretación errónea de la norma, pues justamente manifiesta que la violación normativa consistió en «haberle deducido consecuencias jurídicas al artículo 128 CST que el mismo artículo no tiene dando una interpretación indebida».

De ahí que sea superable, en razón a la flexibilización del recurso de casación. (Subrayas al margen). Y aunado a lo anterior, en cuanto a la mención de un «error de hecho» grave en la formulación del cargo, se puede entender que el casacionista se refirió fue justamente a la interpretación equivocada que el Tribunal le dio a la norma, y no a ninguna intención de hacer una alegación por vía indirecta, pues en la misma formulación se indicó que la violación que se le imputó a la sentencia «ocurrió con prescindencia del aspecto fáctico, que para efectos de la formulación del cargo no se discuten y se aceptan tal cual como los encontró demostrados el Tribunal».

Por lo anterior, una vez superada la técnica del cargo, se procederá a su análisis de fondo. Encuentra la Sala pertinente recordar el concepto de la interpretación errónea. Esta modalidad, propia de la vía directa, se presenta cuando el juzgador aplica la norma correcta al supuesto fáctico ventilado, pero niega su verdadero sentido o le da uno que no corresponde, llevando a un error en la interpretación de la norma aplicable.

Observa la Sala que no le asiste la razón a la censura, por cuanto el artículo 128 del CST, en efecto, sí fue aplicado en la ratio decidendi del Tribunal, pero de él no se colige una interpretación inapropiada. Es así como la sentencia señala que «si bien es cierto las partes pactaron el pago de un plan general de beneficios en la forma prevista por el artículo 128 del C.S.T., lo cierto que (sic) esa cláusula se torna ineficaz por cuanto se pretendió disfrazar un derecho mínimo del trabajador».

De manera que el ad quem sí interpretó de manera correcta la norma, y en efecto afirmó que las partes sí pactaron la exclusión salarial permitida en el artículo. Lo que sucede es que en el ámbito fáctico y según lo probado en el proceso, para el convencimiento del Tribunal dicha exclusión salarial resulta ineficaz pues, según lo indica, se trató de simular gran parte de lo que efectivamente era retribución por la contraprestación directa del servicio del trabajador, en la figura de un auxilio susceptible de ser excluido como salario.

(subrayas externas). El Tribunal no se equivocó, entonces, en su interpretación del artículo 128 mencionado, pues sigue los lineamientos de esta Corte, la cual ha dicho frente a la eficacia de los acuerdos de exclusión salarial, en sentencia CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037, lo siguiente: No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario.

Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: “De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […].

En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”. Por último, afirmó la censura que la interpretación errónea del artículo aludido indujo a dar una equívoca interpretación también del artículo 17 de la Ley 344 de 1996. Sobre este punto, la Corte advierte que no le asiste razón a la sociedad recurrente, debido a que ésta no fue aplicada por el Tribunal, quien en sus consideraciones únicamente se remitió a los artículos 65, 127 y 128 del CST. […].

La Corte encuentra concordancia entre los argumentos expuestos en precedencia y el presente caso, por consiguiente, este cargo se desestimará. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad «[…] de aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo violación que condujo al a quo y al ad quem a un error de hecho grave».

En la demostración, relató que entre las partes se pactó un salario y un «Plan General de Beneficios»; que en tal virtud el actor recibió válidamente estos emolumentos durante toda la vigencia de la relación contractual; que al finalizar recibió las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral; que no hubo reclamo alguno. Sin embargo, que el ad quem concluyó que había lugar a condenar a las demandadas al pago de la indemnización moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Puso de presente, que la Unión Temporal cumplió a cabalidad con el pago de las prestaciones jurídicas y sociales para con el trabajador, quien conocía a cabalidad las sumas que por salario y plan general de beneficios recibiría cada mes. Criticó, que 29 meses después el Sr. Ramos Acero instaurara el proceso ordinario que hoy es objeto de este recurso extraordinario; que esta conducta resultaba contraria al espíritu de la norma contenida en el artículo 29 de la Ley 789 de 2.002 que modificó el artículo 65 del CST, toda vez que lo que buscó amparar el legislador en su momento fue el de evitar que el trabajador, habiendo dejado pasar el tiempo demandara y recibiera una cuantiosa suma de dinero al no presentar su reclamo oportuno, con el único fin de generarle un mayor detrimento patrimonial al empleador.

Reputó como ilegal, la condena a la Unión Temporal a pagar una doble indemnización por no consignación oportuna de las cesantías y no pago oportuno de los intereses a las cesantías. Sostuvo que actuó en el terreno de la buena fe, y que en este caso no procedería la sanción prevista, como se expuso en la sentencia CSJ SL 35414, 21 abr. 2009, en la cual la corte reiteró que la mala fe había que probarla, y que la simple conjetura no era suficiente; que el ad quem determinó que la Unión Temporal actuó maliciosamente, lo que no era cierto pues el demandante conocía los términos del plan general de beneficios al tenor de los artículos 127 y 128 del CST.

Acusó al tribunal, de ignorar que a folios 197 y 198 aparecía el estado de cuenta de Diego Fernando Ramos Acero, en el Fondo de Cesantías Protección, así como la planilla de consignación y el valor correspondiente a cada trabajador; insistió que no había mala fe en su actuar, ni desproporción entre el valor del salario y el de la cláusula de exclusión; por el contrario, se mejoró el ingreso en porcentaje superior al 64% y que la liquidación definitiva de prestaciones fue entregada oportunamente.

CONSIDERACIONES Dado que el censor dirigió el cargo por la vía directa o de puro derecho, tenía que estar de acuerdo con las conclusiones fácticas de la sentencia. En esa dirección, el Tribunal estableció que el cargo desempeñado por el demandante «[…] en su calidad de Geólogo Junior (fl. 73) correspondía a la escala DM06-2, con una asignación salarial según la tabla N° 5 (fl. 221), de $5.050.000», lo cual no mereció ningún reparo de las demandadas, y «[…] es claro que se simuló el pago del salario colocando parte de él dentro de la denominación ‘plan general de beneficios’ y por tanto abusando del artículo 128 del CST».

El ad quem respaldó la condena a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en consideración a que la demandada trató de simular el salario del actor a través del plan general de beneficios «[…] teniendo el demandante que iniciar el presente proceso para que se reliquidaran las acreencias laborales adeudadas no puede ser tenido como buena fe».

La parte recurrente trató de desvirtuar las consideraciones del juez colegiado argumentando que, el actor recibió válidamente el salario pactado durante la vigencia de la relación contractual; que al finalizar recibió las prestaciones sociales, y que conocía a cabalidad los alcances del plan general de beneficios. A juicio de la sala, la crítica que hizo la censura transita en el terreno de las conclusiones fácticas, que son propias de la vía indirecta e impiden un pronunciamiento de fondo por la senda de puro derecho, como bien se expuso en la sentencia CSL SL16025-2017: […] En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Por las razones expuestas, el cargo no prospera. RECURSO PRESENTADO POR SUN GEMINI SA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Es igual al pretendido por la otra accionada. Con tal propósito formuló cinco cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. Los cargos segundo y quinto se resolverán conjuntamente, dada su afinidad. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en relación directa con los artículos 1, 13, 18, 43, 55, 65, 127, 132, 186, 249, y 306 ibídem; 1° de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 17 de la Ley 344 de 1996; 5 y 29 de la Ley 789 de 2002, 14 del CC; 17 de la Ley 153 de 1887; 51, 60, 61 y 145 del CPTSS; 53 y 83 de la CN.

En la demostración del cargo, argumentó que el tribunal desconoció la filosofía, la naturaleza y la génesis del artículo 128 del CST, que dentro de una política de carácter social flexibilizó la normatividad laboral con el fin de crear empleo; de manera que los empresarios pudieran contratar con una menor carga de contribuciones fiscales o parafiscales, y sin el recargo en las prestaciones sociales.

Transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 5481 de 1993, relativa a la concepción de la reforma laboral consagrada en la Ley 50 de 1990 y específicamente del artículo 15, respecto del cual señaló que, «[…] la única condición que exige el precepto es que las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie ».

Adujo, que el artículo 128 del CST era una disposición posterior al artículo 127 ídem, y especial, por lo que, debía primar en caso de cualquier incompatibilidad entre ambos preceptos, tal como lo estipulaba el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. Destacó, que la Ley 344 de 1996, en su artículo 17, incorporó el artículo 128 del CST; refirió, que el trabajador gozaba de plena cabalidad de sus funciones mentales, era un profesional, y en forma voluntaria, autónoma e independiente aceptó en su contratación el «[…] plan de beneficios como un auxilio extralegal no constitutivo de salario», respecto del cual nunca expresó su inconformidad.

Recordó, que ese tipo de beneficios ya había sido examinado por las altas Cortes en las sentencias CSJ SL 35579, 28 jul. 2009, y CC C-521-1995; que en esa dirección el ad quem interpretó erróneamente el artículo 128 del CST, norma que no imponía restricciones ni proporción a las partes, lo que se confirmaba con la voluntad del legislador expresada en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que solamente limitaba el monto para el aporte a seguridad social en pensión y salud, y no para prestaciones sociales.

Adujo que, el acuerdo entre las partes en ningún momento infringió los derechos fundamentales y mínimos del trabajador, y puso como ejemplo que, si se aceptaba que hubo desproporción en lo fijado como «plan general de beneficios», sencilla y fácilmente se había podido fraccionar el auxilio de alimentación en auxilio para vivienda, transporte, salud, etc., y en esos términos desaparecería el criterio de desproporcionalidad.

CONSIDERACIONES Los razonamientos expuestos en la sentencia CSJ SL17923-2017, que sirvieron de referente para decidir el primer cargo de la demanda de casación interpuesta por Geología Sistematizada Ltda., son suficientes para resolver el presente embate, dada su similitud. Adicionalmente, en igual sentido, en sentencia CSJ SL172-2019, alusiva a las mismas accionadas, la Corporación expuso: […] Pues bien, para la Sala, el juicio jurídico realizado por el Juez colegiado, sobre el artículo 128 del CST, se avine a lo emanado de su preceptiva, así como con lo que al respecto se ha dicho por esta Corporación. En efecto, se ha sostenido que los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, no disponen que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores, pues, lo que el aparte final del último de los preceptos atrás relacionados quiere decir, es que aquellas erogaciones que son salario, pueden excluirse de la base para la liquidación de otros beneficios laborales.

Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, se puntualizó: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.

La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.

En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.

Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujols.” Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.

Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

Aun cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad […].

Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [ ].

Con todo, en atención a los términos con los que se redactó el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del CST, es claro que la posibilidad de disponer que ciertos beneficios o auxilios extra legales, no se incluyan en la liquidación de créditos laborales, no es absoluta, sino que encuentra límites en los fines y eventos, que a título enunciativo, se hacen en la norma, así como en situaciones análogas, circunstancia esta, que permite concluir, que la razón no está de lado de la recurrente, cuando sostiene que se dejó sin efectos la posibilidad para establecer, de forma libre, aquello no constitutivo de salario.

En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, se anotó: Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encama el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales.

Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas (negrillas de la Sala).

De conformidad a lo anterior, no se observa que la sentencia hubiera incurrido en alguno de los quebrantos normativos que le atribuyen las acusaciones, pues les otorgó a las normas denunciadas, el entendimiento que de su preceptiva emana, siguiendo, además, los lineamientos que al respecto esta Sala ha dado en varios de sus fallos. Nótese, que en la decisión que merece la atención de la Corte, no se desconoció la libertad con la que cuentan las partes de una relación laboral, para determinar y convenir pagos no constitutivos de salario, lo que sucedió fue que se concluyó, que esos convenios no podían recaer sobre elementos constitutivos de salario, remunerativos directos del servicio, postura que se aviene a lo dicho en las sentencias atrás relacionadas.

Discernimiento relevante, si asimismo se tiene en cuenta que los pagos derivados del plan general de beneficios, conforme lo expuso el ad quem, era desproporcionado frente al salario base y eran una contraprestación directa del servicio, situación no discutida, dada la orientación del cargo; que en todo caso sigue lo expuesto en la sentencia de casación CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, que fue citada por el Tribunal, y en la que se dijo: Ahora, en sentir de la Corte no se exhibe razonable que el ingreso mensual del demandante estuviese compuesto en un 93.75% por pagos “no constitutivos de salario”, y el resto 6,25% sí tuviese tal incidencia. Esta proporción, como lo ha dicho la Sala en recientes ocasiones, no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. […] Aunado a lo anterior, es dable concluir que no hubo transgresión del artículo 143 del CST, porque no se desvirtuó la conclusión de que el denominado plan de beneficios pretendió desconocer la esencia salarial de buena parte de la remuneración cancelada al trabajador.

Por tanto, no desacertó la judicatura al disponer la ineficacia de dicha cláusula contractual. Conforme a lo anterior, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 127 y 128 del CST, y en concordancia con los artículos 1, 13, 18, 55, 132, 186, 249 y 306 ibídem, 1° de la Ley 52 de 1975; 29 de la Ley 789 de 2002; 60 y 61 del CPTSS; 10 y 14 del CC, y 17 de la Ley 153 de 1887.

Designó, como errores de hecho evidentes: 1) No dar por demostrado estándolo, que entre DIEGO FERNANDO RAMOS ACERO y la Unión Temporal SUN GEMINI – GEOLOGÍA SISTEMATIZADA, existieron dos contratos de trabajo a término fijo, en el cual (sic) se estipuló un salario y un plan general de beneficios no constitutivo de salario. 2) No dar por demostrado estándolo, que en forma libre, voluntaria, espontánea y autónoma, las partes con la voluntad establecida en el artículo 128 del CST suscribieron la forma de pago de la prestación del servicio y excluyeron del factor salarial en plan general de beneficios. 3) No dar por demostrado estándolo, que las sociedades demandadas cancelaron oportunamente y de buena fe las prestaciones sociales durante y al finalizar la relación laboral de conformidad con el contrato de trabajo y su anexo suscrito por el actor, en forma libre, voluntaria, espontánea y autónoma. 4) No dar por demostrado estándolo, que de buena fe las sociedades demandadas pagaron la liquidación definitiva de los salarios y prestaciones sociales con base en el sueldo constitutivo de factor salarial pactado con el trabajador. 5) Dar por demostrado sin estarlo, la Unión Temporal Sun Gemini – Geología Sistematizada actuó de mala fe al momento de consignar las cesantías del año 2007 y al pagar la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales.

Pruebas que estimó mal apreciadas: a) Contratos de trabajo (f. 22 y 44 del cuaderno principal). b) Anexos 2 a los contratos de trabajo (fls. 30 y 52 del cuaderno principal). c) Tabla N° 5 (f. 169 del cuaderno principal). d) Contrato N° 5202323 (fls, 190 al 218 del cuaderno de copias, que finaliza con la liquidación definitiva de salarios de fecha 11 de abril de 2011m folios 384 al 412 del cuaderno de copias que finaliza con la decisión del Tribunal sobre el recurso de queja interpuesto.

Dijo que no fueron apreciadas las siguientes pruebas: a) Paz y salvos del trabajador (fls. 81 y 82 del cuaderno de copias, que finaliza con la liquidación definitiva de salarios de fecha 11 de abril de 2011, folios 162 y 163 del cuaderno de copias que finaliza con la decisión del Tribunal sobre el recurso de queja interpuesto y folios 159 y 160 del cuaderno de copias que finaliza con la copia de la audiencia obligatoria celebrada en el Juzgado Séptimo el 29 de marzo de 2011. b) Memorando de noviembre de 2006 para el Gerente de Prospección de la Coordinación de Asesoría y Auditoría Laboral – Concepto de salario a apagar (fls. 32 a 33 del cuaderno de copias, que finaliza con la liquidación definitiva de salarios de fecha 11 de abril de 2011, folios 165 y 166 del cuaderno de copias que finaliza con la decisión del Tribunal sobre el recurso de queja interpuesto y folios 162 y 163 del cuaderno de copias que finaliza con la copia de la audiencia obligatoria celebrada en el Juzgado Séptimo el 29 de marzo de 2011. c) Memorando de 12 de octubre de 2005 para el Gerente de Prospección de la Coordinación de Asesoría y Auditoría Laboral – Concepto sobre la remuneración y la forma de pago en los contratos laborales (fls. 29 y 30 del cuaderno de copias, que finaliza con la liquidación definitiva de salarios de fecha 11 de abril de 2011, folios 162 y 163 del cuaderno de copias que finaliza con la decisión del Tribunal sobre el recurso de queja interpuesto y folios 159 y 160 del cuaderno de copias que finaliza con la copia de la audiencia obligatoria celebrada en el Juzgado Séptimo el 29 de marzo de 2011. d) Acta de liquidación de aportes al ICBF (fls. 75, 76 y 77 del cuaderno de copias, que finaliza con la liquidación definitiva de salarios de fecha 11 de abril de 2011, folios 208 a 210 del cuaderno de copias que finaliza con la decisión del Tribunal sobre el recurso de queja interpuesto y folios 205 a 207 del cuaderno de copias que finaliza con la copia de la audiencia obligatoria celebrada en el Juzgado Séptimo el 29 de marzo de 2011.

En la demostración del cargo, sostuvo los mismos argumentos jurídicos planteados en el primer ataque; señaló que la «Tabla N° 5 SONDEO DE MERCADO AMCC-01606 DEL 16 DE JUNIO DE 2006», no constituía una tarifa salarial, pues se trataba de una muestra de remuneraciones de unos cargos, precisamente aplicada al término de su significado propio, es decir, al tenor del DRA así: «Sondeo, Acción y efecto de sondear»; además observó que a ese documento le faltaba la firma de la persona que lo había elaborado y por consiguiente carecía de autenticidad.

Refirió, que no obraba en el expediente ninguna prueba de que la Unión Temporal hubiera sido sancionada por incumplimiento del contrato estatal con Ecopetrol, en la parte correspondiente a las obligaciones salariales y prestacionales; expuso que, en sana lógica, las actividades del contrato eran sobre tecnología informática y en ningún momento sobre exploración y explotación petrolera, situación que no se daba en la ciudad de Bogotá y menos en un edificio tal y como se observaba en los requerimientos formulados en las tablas 4 y 5.

Aludió a que recibieron asesoría de la Coordinación de Asesoría y Auditoría Laboral de Ecopetrol, en la que conceptuaron que era legamente posible utilizar el dispositivo normativo del artículo 128 del CST, relacionado con la cláusula séptima del contrato que introdujo el plan general de beneficios no constitutivo de salario; que con base en ello presentaron la propuesta a Ecopetrol para contratar y que de haber sabido que la tablas 4 y 5 del contrato estatal constituían factor salarial, habrían elevado esos rangos porque de lo contrario se enfrentarían a un sobrecosto que les implicaría la quiebra; que ello era demostrativo de la buena fe con la que obró la unión temporal.

CARGO QUINTO Acusó la sentencia impugnada por infracción directa: […] por ser violatoria de ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1° del C.S.T., y en relación directa de los artículos 13, 65, 127, 128 del C.S.T., y a su vez con los artículos 18, 55, 132, 186, 249 y 306 del mismo texto; y en relación con el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el art. 99 de la Ley 50 de 1990, el art. 17 de la Ley 344 de 1996, los artículos 5 y 29 de la Ley 789 de 2002, en concordancia con los artículos 10 y 14 del C.C. y 17 de la Ley 153 de 1887, y los artículos 51, 60, 61 y 145 del C.P:T y S.S. y los artículos 53 y 83 de la C.P. En la demostración, cuestionó el siguiente argumento del tribunal: «[…] Así las cosas, y como principio rector de las normas laborales, el Código Sustantivo del Trabajo tiene como finalidad la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social».

A contrario sensu, dijo que en aras de impulsar el desarrollo económico y de crear empleo se autorizó estipular en la contratación laboral sumas no constitutivas de salario, siempre y cuando no se afectaran los mínimos legales, y en el caso de autos el salario básico siempre superó los dos salarios mínimos legales y hubo un «Plan General de Beneficios» acordado adicional al salario, verdaderamente superior para estimular al trabajador y brindarle la posibilidad de satisfacer otras necesidades.

Esto no significó, que no estuviera acorde con la racionalidad o la proporcionalidad, pues fácilmente se había podido dividir dicho plan en varios rubros, como por ejemplo educación, vivienda, salud, transporte, alimentación, pero simplemente y al tenor del artículo 128 del código se habló de auxilio por alimentación. Concluyó, que el ad-quem dio una interpretación errónea a la norma señalada en el cargo.

CONSIDERACIONES La Sala encuentra innecesario desplegar las pruebas calificadas invocadas por el recurrente en el cargo segundo, en consideración a que la Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede extraordinaria, en conflictos suscitados contra las empresas demandadas, relacionados con el denominado «plan general de beneficios», donde se han enarbolado los mismos medios probatorios; por ejemplo, en la sentencia CSL SL1220-2018, sobre el particular se dilucidó: […] En lo puramente fáctico, sin discutir los supuestos que la Sala identificó en el preámbulo de sus consideraciones sobre los anteriores cargos, la inconformidad de la censura radica en que el Tribunal ignoró que las partes del contrato de trabajo, de manera libre, voluntaria y espontánea, acordaron excluir de la base salarial los auxilios establecidos en el denominado plan general de beneficios; también, en que se equivocó al no encontrar acreditada la buena fe del empleador, representada en el cumplimiento del contrato celebrado con Ecopetrol y en el pago de todas las obligaciones laborales, a satisfacción de la trabajadora.

De la lectura de la sentencia gravada, lo que se observa es que el fallador de segundo grado sí tuvo en cuenta que las partes habían celebrado un pacto de exclusión salarial, pero con apego al principio de primacía de la realidad sobre las formas y a lo dispuesto en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, le restó efectos por tratarse de un claro desconocimiento de los principios fundantes de la ley laboral, toda vez que lo que se pretendió fue obviar la naturaleza salarial de los pagos efectuados a la trabajadora.

De esta suerte, cae en el vacío la acusación formulada, en tanto la cuestión esencial no radica en que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se hubiese celebrado dicho convenio, sino en su contenido y alcances. (Subrayas externas). Lo expuesto por la sociedad recurrente, en cuanto a que el Tribunal erró al asignar carácter salarial a los valores descritos en la tabla 5 anexa al contrato celebrado con Ecopetrol, tampoco resulta suficiente para enervar las conclusiones de la alzada; si bien, la sentencia censurada hizo referencia a ese medio de prueba, fue como parte de un argumento adicional o complementario, dado que la conclusión sobre el monto de los auxilios y su integración al salario de la actora se sostiene esencialmente en el propio plan general de beneficios, que contrario a lo manifestado por la censura, sí fue valorado por el ad quem y continúa respaldando su decisión. (Subrayas intencionales).

Los cuestionamientos sobre la valoración de las circunstancias que acreditarían la buena fe del empleador, tampoco tienen vocación de éxito, porque las conclusiones del Tribunal no giran en torno al incumplimiento del contrato celebrado entre la Unión Temporal y Ecopetrol, como lo expone el recurrente, para lo cual importa recordar que el fallador de segundo grado concluyó que el auxilio contenido en el plan general de beneficios reunía con suficiencia todas las características propias del salario, de suerte que su naturaleza era inobjetable y por ello, las demandadas no podían excusar su conducta en un convenio que contraviene la ley.

En ese orden, la censura se equivoca al sostener que como Ecopetrol supervisó y certificó el cumplimiento del contrato celebrado con la Unión Temporal, se encuentra plenamente demostrado que esta atendió sus obligaciones laborales, pues olvida con ello que eso no era parte de la discusión probatoria, en la medida en que el desarrollo de dicho contrato y su cumplimiento, podía estar sujeto a variables ajenas a la relación laboral objeto del litigio, que fue de lo que se ocupó el juez colegiado, sin perjuicio de que para tal fin apreciara todos los medios de convicción obrantes en el expediente, incluido el texto contractual aludido, en ejercicio de la libre apreciación de la prueba que le es propio y que, entre otras cosas, no es objeto de ataque.

(Subrayas adicionales) Tampoco, es de recibo aducir que el Tribunal se equivocó al no entender que el «paz y salvo» suscrito por la trabajadora generó en el empleador la «creencia razonable de no deber», como expresión de la buena fe, pues ante la evidencia, no desvirtuada, del carácter salarial de los auxilios incluidos en el plan general de beneficios, el contenido de dicha prueba no exhibiría nada distinto a la recepción de determinados valores por concepto de salarios y prestaciones, al margen de los derechos mínimos irrenunciables demostrados en el proceso, que son susceptibles de reclamación con independencia de que la trabajadora hubiese aceptado los términos de su liquidación de salarios y prestaciones sociales.

El argumento de la censura, según el cual los servicios prestados por la unión temporal a Ecopetrol se ejecutaron en la ciudad de Bogotá y no tenían por objeto la explotación petrolera, sino el soporte tecnológico, es insular, en tanto no aparece asociado a la demostración de un error manifiesto de hecho en la valoración probatoria, por lo que su planteamiento deviene inocuo.

(Subrayas de la Sala). Otro tanto ocurre con las consideraciones de tipo económico sobre las tarifas descritas en la tabla 5, que si bien se plantean como «evidencia» de que el Tribunal «apreció parcialmente» el contrato celebrado entre Ecopetrol y la unión temporal conformada por las demandadas, lo cierto es que más allá de lamentarse del costo que le representaría reconocer la connotación salarial de los valores descritos en dicha tabla, la recurrente no explica, ni demuestra las razones por las cuales la inobservancia de tales consideraciones deviene en un error de hecho, con el carácter requerido para quebrar la decisión de segunda instancia. […] Como consecuencia de lo dicho, este cargo tampoco prospera, en tanto la censura no logró demostrar los errores manifiestos de hecho denunciados, de suerte que la sentencia gravada mantiene la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida.

Consecuente con lo anterior, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de infringir por la vía indirecta, […] por aplicación indebida del artículo 99 de la ley 50 de 1990 numeral 3, y del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 numeral 3, en relación con los artículos 127 y 128 del C.S.T. y en concordancia con los artículos 1, 18, 55, 132, 186, 249, y 306 del CS.T.; el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y los 60 y 61 del C.P.T. y S.S (Ley 712 de 2001), en concordancia con los artículos 10 y 14 del Código Civil, y 17 de la ley 153 de 1887.

Expuso los siguientes errores evidentes de hecho: 1) No dar por demostrado estándolo, que la Unión Temporal SUN GEMINI-GEOLOGIA SISTEMATIZADA sí consignó las cesantías correspondientes al año 2007. 2) No dar por demostrado estándolo, que la Unión Temporal SUN GEMINI-GEOLOGIA SISTEMATIZADA sí pagó los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2007 y 2008.

Pruebas no apreciadas: a) Formulario de consignación de cesantías correspondientes al año 2007 en el que consta la consignación realizada en el Banco Bancolombia el día 14 de febrero de 2008 según aparece en el renglón 7 a favor de Diego Ramos Acero con C.C. 80.209. 774. (Folio 203 del cuaderno de copias que finaliza con la decisión del tribunal sobre el recurso de queja interpuesto y Folio 200 del cuaderno de copias que finaliza con la copia de la audiencia obligatoria celebrada en el Juzgado Séptimo el 29 de marzo de 2011). b) Comprobante de pago de enero de 2008 según aparece en el renglón 10 de los Devengos "intereses a las cesantías" y firmado por el demandante (Folio 197 del cuaderno de copias que finaliza con la decisión del tribunal sobre el recurso de queja interpuesto y Folio 194 del cuaderno de copias que finaliza con la copia de la audiencia obligatoria celebrada en el Juzgado Séptimo el 29 de marzo de 2011). c) Liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales del contrato de trabajo celebrado entre las partes el 12 de abril de 2007 y terminado el 11 de abril de 2008, firmada por el demandante donde se aprecia el pago cesantías e intereses de cesantía (Folio 200 del cuaderno de copias que finaliza con la decisión del tribunal sobre el recurso de queja interpuesto y Folio 197' del cuaderno de copias que finaliza con la copia de la audiencia obligatoria celebrada en el Juzgado Séptimo el 29 de marzo de 2011). d) Liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales del contrato de trabajo celebrado entre las partes el 14 de mayo de 2008 y terminado el 15 de junio de 2008, firmada por el demandante donde se aprecia el pago cesantías e intereses de cesantía (Folio 202 del cuaderno de copias que finaliza con la decisión del tribunal sobre el recurso de queja interpuesto y Folio 199 del cuaderno de copias que finaliza con la copia de la audiencia obligatoria celebrada en el Juzgado Séptimo el 29 de marzo de 2011) En la demostración del cargo, sostuvo que el ad quem en la parte resolutiva de la sentencia condenó, en el ordinal primero: «Al pago de un día de salario equivalente a $125.873,5 por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2008 y hasta que se verifique el pago por concepto de sanción por la no consignación de cesantías [ ]» y a renglón seguido impuso la suma de «[…] $268.892,76 por concepto de sanción por el no pago de los intereses a las cesantías».

Adicionalmente, dentro de las Consideraciones, el tribunal expresó: «Pues bien, dentro del expediente no existe prueba de que las cesantías del año 2007 le hayan sido consignadas al actor». Expuso que, con el formulario de consignación de cesantías obrante a folios 70, 200 y 203 del cuaderno de copias, se demuestra el pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años 2007 y 2008; a su vez, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina y la liquidaciones definitivas de salarios y prestaciones sociales de los contratos laborales que sostuvo el demandante con la unión temporal (f.° 64, 67, 69, 197, 200 y 202 del cuaderno de copias), se encuentra probado dentro del expediente que los intereses a las cesantías fueron cancelados al actor.

Concluyó que, por la falta de análisis de los documentos descritos, llegó el tribunal a una conclusión errada. CONSIDERACIONES La prueba calificada, de cuya falta de apreciación se duele el censor, permite aseverar de entrada que el tribunal cometió un yerro parcial en su valoración, puesto que en la documental obrante a folios 64, 67, 69, y 197 a 202, del cuaderno de copias, se observa el pago de los intereses a las cesantías, mientras que, en la decisión, la sanción por este concepto partió de afirmar que dicho emolumento no se había cancelado.

Igualmente, a folios 200 y 203 del cuaderno de copias, se hallan comprobantes de pago de las cesantías con el sello de Bancolombia, del 14 de febrero de 2008, por valor de $625.917, a favor de Diego Fernando Ramos Acero. El tribunal no desconoció dicha realidad, sino que se valió de la sentencia CSJ SL34393, 24 ago. 2010, para deducir que había mala fe del empleador cuando no consignaba, «en forma completa», las cesantías del trabajador; es decir que, en el presente juicio el pago deficitario de dicha acreencia laboral fue deficitaria porque se comprobó que el salario real –base de su liquidación- era superior.

A juicio de la Sala, el precedente en el que se apoyó el Tribunal no era el apropiado porque en aquel entonces la Corte juzgaba un contrato de prestación de servicios profesionales a la luz del principio de «contrato realidad» y, sobre el particular, adoctrinó: […] Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario.

De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condigna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. (Subrayas fuera del texto).

En esa oportunidad, y ya en sede de instancia, la Sala concluyó: […] 10.- Indemnización Moratoria. En lo que tiene que ver con la Indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C. S. del T., la Sala no vislumbra actuación que permita inferir que las sociedades demandadas obraron de mala fe cuando se abstuvieron de considerar el nexo como laboral en los términos antedichos y pagar las acreencias cuyos reconocimientos se están ordenando a través de esta decisión. (Subrayas exteriores).

En efecto, resulta claro, que las accionadas tenían la firme convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al laboral, según la apreciación que le diera a los distintos documentos que en el desarrollo de la actividad contratada se expidieron o emitieron y acorde con el sistema de pago que se estableció, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis. […] En ese contexto, emerge un yerro valorativo parcial, que conllevará a que se case la sentencia, en el sentido de absolver por la condena a la sanción por el no pago de los intereses moratorios; más no en lo que respecta a la indemnización por la consignación deficitaria del auxilio de cesantía, puesto que a pesar de invocarse una jurisprudencia inapropiada, lo cierto es que la decisión del juez colegiado se sostiene en virtud del «principio de libre formación del convencimiento» consagrado en el artículo 61 del CPTSS, a cuyo tenor: El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.

Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio. En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento. CARGO CUARTO Acusó la sentencia impugnada, […] por infracción directa, por ser violatoria de ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 99 de la ley 50 de 1990, en relación directa con el artículo 127 del C.S.T. y el artículo 128 del C.S.T, y a su vez en relación con los artículos 1, 13, 18, 55, 65, y 249, del C.S.T.; y en relación con el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, artículo 29 de la Ley 789 de 2002; en concordancia con el artículo 10 de la ley 153 de 1887; y el artículo 145 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social (Ley 712 de 2001) y los artículos 53 y 83 de la C.P. En la demostración del cargo, expuso que la aplicación indebida surge cuando el juzgador conociendo el precepto lo aplica haciéndole producir efectos jurídicos contrarios a los señalados en la ley y la jurisprudencia; que el ad-quem condenó en el literal b) de la parte resolutiva «[…] al pago de un día de salario equivalente a la suma de $125.873,5 por cada día de retardo a partir del 15 de febrero del 2008 y hasta que se verifique el pago por concepto de sanción por la no consignación de cesantías».

Indicó que el Tribunal, también condenó a los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria a partir de la terminación de cada contrato de trabajo, esto es, 11 de abril de 2008 y 15 de junio de 2008 sobre las sumas adeudadas en cada contrato y que se encuentran discriminadas en la parte considerativa de este proveído y hasta cuando se verifique su pago.

Señaló, que se equivocó el tribunal al imponer estas dos condenas: la indemnización moratoria por no pago de cesantías indicada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, y al mismo tiempo que la sanción moratoria del artículo 65 del CST; que jurisprudencialmente y de manera reiterada se había indicado que no era procedente ya que ambas indemnizaciones no pueden coexistir y son incompatibles entre sí porque se resultaba sancionando dos veces por el mismo hecho.

Sobre el particular, citó las sentencias CSJ SL 37766, 6 may. 2010 y CSJ SL 35603, 1 feb. 2011, en cuanto reiteró que "[…] la sanción moratoria originada en la falta de consignación oportuna de la cesantía causada a 31 de diciembre, en los términos del artículo 99 de la ley 50 de 1990, cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada del artículo 65 del C.S.T.».

Concluyó, que de ser procedente una moratoria, ésta aplicaría solamente hasta la terminación del primer contrato laboral que tuvo el actor, es decir, hasta el 14 de abril de 2008, y no hasta que se verifique el pago de las cesantías como equivocadamente lo indicó el Tribunal. X. CONSIDERACIONES Resulta atinada la precisión conceptual que hizo la Sala en sentencia CSJ SL 35603, 1 feb. 2011, sobre el punto materia de discusión. […] El auxilio de cesantía regulado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, contiene diversas situaciones.

Una de ellas es su liquidación a 31 de diciembre de cada año, cuyo valor debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en el correspondiente fondo, cuya omisión implicará para el empleador el pago de un día de salario por cada día de retardo (art. 99-3). Otra ocurre a la terminación de la relación laboral, cuando existiendo saldos de cesantías a favor del trabajador, el empleador debe pagarlos directamente al trabajador con los intereses legales causados.

La sanción moratoria del artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, surge a la vida jurídica el 15 de febrero de cada anualidad, pues es antes de ese día que el empleador debe consignar el valor liquidado del auxilio de cesantía. Entonces, si el empleador no consigna en la fecha señalada, la dicha sanción moratoria empieza su vigencia desde entonces, es decir, se hace exigible. […].

Ahora, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no ha cumplido con su deber de consignar dentro de los términos de ley, surge otra obligación a su cargo, cual es la de pagar directamente al trabajador esa prestación. Pero desde este momento, conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, la omisión de dicho pago directo acarrea para el empleador la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que esta reemplaza la causada por la falta de consignación, es decir, que la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantía, corre hasta la terminación del contrato, momento en el cual el empleador debe pagar, no solo los saldos adeudados, sino el causado en la respectiva anualidad en la que finaliza el vínculo contractual laboral.

(Subrayas intencionales). De acuerdo con el parámetro doctrinal anterior, es evidente el yerro hermenéutico del tribunal. En consecuencia, el cago prospera. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de Geología Sistematizada, en cuanto no le prosperaron los cargos. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos m/l ($8.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

SENTENCIA DE INSTANCIA De acuerdo con la resolución de los cargos, hay lugar a revocar una de las condenas impartidas y a modificar otra: 1.- Dado que en la prueba documental obrante a folios 64, 67, 69, y 197 a 202, del cuaderno de copias, reposan los comprobantes de nómina a través de los cuales le fueron pagados al demandante los intereses a las cesantías en los plazos establecidos por la ley y en el transcurso de la relación laboral; entonces hay lugar a absolver de la sanción de $268.892,76, que impuso el tribunal a la luz del artículo 5° del Decreto Reglamentario 116 de 1976, que expresa: «Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente decreto, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses […]».

Lo anterior, porque en la sentencia confutada se afirmó que dichos intereses no se habían cancelado, lo cual es errado. 2.- El juez plural condenó en el literal b) de la parte resolutiva «[…] al pago de un día de salario equivalente a la suma de $125.873,5 por cada día de retardo a partir del 15 de febrero del 2008 y hasta que se verifique el pago por concepto de sanción por la no consignación de cesantías», y al mismo tiempo impuso la sanción del artículo 65 del CST, correspondiente a los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria a partir de la terminación de cada contrato de trabajo, esto es, 11 de abril de 2008 y 15 de junio de 2008 sobre las sumas adeudadas en cada contrato y que se encuentran discriminadas en la parte considerativa de este proveído y hasta cuando se verifique su pago.

De acuerdo con los parámetros jurisprudenciales esbozados al momento de desatar los cargos relacionados con estos ítems, las condenas precedentes se modificarán de la siguiente manera: la sanción equivalente a un día de salario a razón de $125.873,5 por cada día de retardo a partir del 15 de febrero del 2008, por la consignación deficitaria de las cesantías, solo puede ir hasta el 15 de junio de 2008, cuando feneció la relación laboral, y comenzó la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, correspondiente a los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria a partir de la terminación de cada contrato de trabajo, esto es, 11 de abril de 2008 y 15 de junio de 2008 sobre las sumas adeudadas en cada contrato tal como lo determinó el ad-quem, dado que esas condenas no fueron objeto de casación y permanecen incólumes, y hasta cuando se verifique su pago.

Las costas en las instancias correrán a cargo de las demandadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró DIEGO FERNANDO RAMOS ACERO contra las empresas GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. y SUN GEMINI S.A. Costas, como se indicó en los considerandos.

En sede de instancia.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, en el sentido de absolver a las demandadas de la sanción consagrada en el artículo 5° del Decreto Reglamentario 116 de 1976, por cuanto se demostró que cancelaron oportunamente los intereses a las cesantías.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de primera instancia y, en su lugar CONDENAR a las demandadas a pagar a favor del demandante la sanción equivalente a un día de salario equivalente a la suma de $125.873,5 por cada día de retardo a partir del 15 de febrero del 2008, por la consignación deficitaria de las cesantías, hasta el 15 de junio de 2008, cuando feneció la relación laboral.

TERCERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia y, en su lugar CONDENAR a las demandadas a pagar a favor del demandante la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, correspondiente a los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria a partir de la terminación de cada contrato de trabajo, esto es, 11 de abril de 2008 y 15 de junio de 2008, sobre las sumas adeudadas en cada contrato, tal como lo determinó el ad-quem, dado que esas condenas no fueron objeto de casación y permanecen incólumes, hasta cuando se verifique su pago.

Costas en las instancias, a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 43 SCLAJPT-10 V.00